TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTINUEVE (29) DE MARZO DE DOS MIL DOCE (2012)
200º Y 152°

ASUNTO No. AP21-R-2011-001922
PARTE ACTORA: GUSTAVO ENRIQUE RAUSEO RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-4.035.001.
APODERADO DE LA ACTORA: MANUEL LEONARDO SALAS ARANGUREN, ALEX FRANCISCO MUÑOZ ARANGUREN y LIGIA ARANGUREN, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.084, 77.254 y 13.688 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO HELITEC, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 1990, bajo el No. 55, Tomo 68-A-SGDO.
APODERADO DE LA DEMANDADA: BETILDE URDANETA CHACON, CARLOS CHAVEZ NIEVES, RICARDO MIRANDA GONZALEZ, MAURO HERNAN RAMIREZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 79.771, 7.856, 32.609 y 79.379 respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.

Han subido las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes actora contra la sentencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demandada, incoada por el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RAUSEO RAMIREZ contra CONSORCIO HELITEC, C.A.
Recibido como fue el presente expediente y notificadas las partes, mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2011, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa para el día 24 de enero de 2012.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, esta Juzgadora pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La parte actora adujo en su escrito libelar que como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RAUSEO RAMIREZ y la empresa demandada CONSORCIO HELITEC C. A., por el período comprendido entre el 01 de octubre de 1990 hasta el 31 de enero de 2009, fecha en la cual señala el accionante, que se retiro justificadamente, alegando para ello haber sido objeto de un despido indirecto, por cuanto a partir del mes de abril de 2008, no fue llamado por su patrono para prestar sus servicios personales como Piloto Comercial, lo cual le generó una reducción o disminución en su salario y alteración en las condiciones de trabajo debido a lo cual entonces, reclama el pago de diferencia de conceptos laborales, como es el caso de vacaciones, bono vacacional y utilidades, por considerar que en los pagos efectuados por la demandada, la misma no tomo en consideración los elementos que forman parte de su salario base de cálculo, como son; los días feriados o domingos trabajados, horas extras diurnas y la bonificación diaria por horas de vuelo. Señala además el accionante en su libelo, lo cual fue ratificado en la audiencia de juicio oral, que durante la existencia de la relación de trabajo, su salario era mixto, es decir, estaba formado por una parte fija y otra variable. En ese sentido, procedió a indicar en el escrito libelar, los distintos salarios presuntamente devengados durante toda la relación de trabajo; indicando que su jornada era de 15 días de trabajo y 15 días de descanso; y en virtud de que la empresa CONSORCIO HELITEC C. A., no le ha hecho efectivo el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos que según su apreciación se le adeudan, procedió a demandar los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad y días adicionales conforme al artículo 108 LOT; Compensación por Transferencia e Indemnización de Antigüedad, conforme al artículo 666 LOT; Intereses del Parágrafo Segundo del artículo 668 LOT; Indemnización por Despido e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, conforme al artículo 125 LOT; Vacaciones no canceladas; Bono vacacional no cancelado; diferencia de bono vacacional cancelado; diferencia de vacaciones canceladas; utilidades no canceladas; utilidades fraccionadas año 2009; diferencia de utilidades; vacaciones no disfrutadas; salarios pendientes por pagar, periodo 14-04-08 hasta el 31-01-09; días de descanso, domingos y feriados no cancelados; intereses de mora e indexación judicial. A tales efectos, estimando el monto de la demanda en Bs. 1.416.845,69.

La representación judicial de la parte demandada al dar contestación de la demanda, como en la audiencia de juicio oral, alegó como punto previo, la prescripción de la acción propuesta, señalando a tales efectos, que la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo, fue el día 12 de marzo de 2008, fecha ésta en la cual el accionante, dejó de prestar sus servicios personales como Piloto de Helicóptero, siendo esa fecha la última vez que el accionante voló un helicóptero propiedad de su representada, y en ese sentido, considera que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, había fenecido para el momento en que se interpuso la presente demanda (21-04-09), motivo por el cual solicita sea declarada Con Lugar la defensa de prescripción de la acción propuesta.

Por otra parte, la representación judicial de la empresa demandada, señaló que, sin que ello constituya convalidación alguna, procedió a admitir los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo; la fecha de ingreso señalada por el accionante en su libelo es decir el 1° de octubre de 1990; el cargo desempeñado de Piloto Comercial; y la jornada de trabajo de15 días de trabajo por 15 días de descanso.

Asimismo la parte demandada niega, cada uno de los demás hechos invocados por el accionante de manera pormenorizada, entre los cuales esta que ciertamente desde un inicio de la relación de trabajo, el accionante devengaba un salario mixto, pero a partir del mes de octubre de 2000, hubo un acuerdo verbal de cambio en las condiciones de trabajo, específicamente en lo que respecta al salario, es decir, que a partir de dicho momento, el salario que iba a percibir el accionante por su prestación de servicios, iba a ser variable, lo cual dependía de las horas de vuelo efectivamente realizadas y que en cuanto a la forma y fecha de terminación de la relación de trabajo, el accionante alega haber sido objeto de un despido indirecto al señalar que a partir del mes de abril de 2008, la empresa no lo llamó mas a volar, y que en virtud de ello, se retiró justificadamente, circunstancia ésta que es negada por la demandada, señalando que la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo, fue el día 12 de marzo de 2008, cuando el accionante voló por última vez, negando por tanto que la fecha de finalización de la relación de trabajo, haya sido el día 31 de enero de 2009, y mucho menos que ésta haya sido por retiro justificado, toda vez que las circunstancias que invoca el accionante como constitutivas de un despido indirecto, las alega después de haber transcurrido mas de treinta (30) días continuos, señalando que debido a lo anterior operó el perdón de la falta previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a la cantidad demandada, oponen la compensación, con relación a cualquier deuda que por concepto de prestaciones sociales le corresponda al accionante, alegando haber cancelado al actor una cantidad de Bs. 74.900,76, por concepto de anticipos de prestaciones sociales, negando por tanto que se le adeudan los conceptos y cantidad de dinero demandadas .

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la parte actora apelante manifestó que en primer termino recurre de la decisión por cuanto su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable y que los feriados no le fueron cancelados, señalando que la parte demandada alego que el trabajador tenia un salario mixto pero que a partir del año 2000 cambio solamente a un parte variable por horas de vuelo. Tal alegato no fue probado, la recurrida, señala que en los recibos aparece una bonificación diaria por vuelo y como era un salario variable ordeno el pago de los beneficios en función a ese salario variable, siendo que los recibos indican una porción fija y una variable por lo que aparecen por lo que lo reflejado son los días feriados que no fueron cancelados , debido a lo cual los beneficios han debido cancelarse en base al salario variable y que la empresa señala que por un convenio entre las partes el cual fue traído por la demandada las condiciones salariales variaron. En cuanto a la terminación de la relación laboral señala este que voló hasta el 12 de marzo de 2008 y que de allí en adelante tenia treinta días para decir que fue desmejorado en sus condiciones por lo cual se ha debido retirar justificadamente, el actor alega que la relación de trabajo ha debido terminar por causa justificada pues al haber sido afectados en sus derechos y al haber señalado la actora que el renuncio sin traer a los autos ningún elemento que lo pruebe; sin embargo la sentencia señala que como voló hasta el 12 de marzo de 2008 y el se retiro el 31 de diciembre de 2008, este tuvo treinta días para alegar un despido justificado y no lo hizo, razón por la cual el motivo es renuncia, conclusión que resulta falsa pues no toma en cuenta que el trabajador tenia una jornada de 15 días de trabajo por 15 días de descanso, por lo cual hasta abril el trabajador estaba perfecto no teniendo ningún hecho que diera motivo para que este se retirara, luego vino la primera quincena de abril y no lo llamaron a volar, allí no había tampoco ningún hecho todavía debiendo el patrono cancelar su quincena lo cual hizo, luego le cancelo un anticipo de prestaciones sociales y siguiendo pagando su sueldo , las utilidades en diciembre, sintiéndose el trabajador lesionado es a partir de la primera quincena de enero, debido a lo cual se retira el 31 de enero de 2009 de manera justificada y no por renuncia por cuanto según su decir la renuncia es un acto voluntario y la empresa cuando contesto la demanda argumento que termino por ello y no trajo la prueba. En cuanto a la base de calculo de los días dejados de pagar cuando termina la relación laboral, hay una cantidad de días que no le fueron cancelados, nosotros alegamos un salario en función a lo que devengaba el trabajador conforme a los recibos de pago pero la recurrida interpreta que le derecho procede de lo cual no se recurre, se apela es de la base de calculo de la recurrida, la cual señala que efectivamente hay unos días dejados de cancelar pero toma como base de su calculo las utilidades, la cual no tiene en cuanta los días feriados por lo cual y en virtud de ello los días han debido ser mandados a pagar con todos los elementos que componían el salario y no fue así. Señala además que tal concepto no fue negado por la demandada en la contestación diciendo que no se debía nada pues la acción esta prescrita, es decir no niegan y razonan con una negativa formal la procedencia de este concepto y al no ser declarada que la demanda este prescrita debe proceder el mismo. Solicitan que sea acordada la cancelación de lo establecido en el artículo 125, pues este procedía debido al retiro justificado.

En cuanto a la base de calculo de las vacaciones y bono vacacional, señala que las mismas fueron canceladas pero no tomando en cuenta los componentes del salario por cuanto la recurrida dice que efectivamente hay una diferencia y se ha cancelado con el salario variable y los días feriados, pero no incluye la porción fija que también recibía el trabajador conforme a los recibos de pago, por lo cual la bese de calculo de la diferencia de vacaciones y bono vacacional se encuentra mandada a cancelar de manera equivocada, así como lo esta la base de calculo de las vacaciones y el bono vacacional vencido que es un concepto diferente al anterior que era una diferencia, es decir me pagaste 100 y era en base a 120, este se refiere a las vacaciones y bono vacacional vencido pues hubo una cantidad de vacaciones que no fueron disfrutadas, cuya base de calculo debió ser el ultimo salario del trabajador que determino la recurrida que fueran pagadas con el salario de las utilidades que no incluyen ni la porción fija, ni los días feriados, la empresa no negó eso en la contestación y al no hacerlo quedo el hecho como admitido, la empresa dijo que pago pero no probo. Asimismo en cuanto a la base de cálculo de los días feriados, la recurrida dice que proceden pues fueron demandados conforme a la jurisprudencia, la demandada alega haberlos pagado y no prueba por tanto proceden, pero la bese de calculo es las utilidades y no el salario real. En cuanto a la diferencia de utilidades las mismas fueron pagadas sin tomar en cuenta los días feriados, pero señal la recurrida que no proceden pues no se detallo los periodos de las mismas, pero si esta ordeno pagar unos feriados se supone que debe haber unas diferencias las cuales ya no debo demostrar por cuanto como sentenciador reconoció la existencia de esos feriados y por tanto de las diferencias de las utilidades, pero en todo caso en el libelo de la demanda se señala por periodos de forma detallada. En cuanto al pago del articulo 666, nosotros alegamos en el libelo que no fue cancelado conforme a dos elementos, la compensación por transferencia y la antigüedad acumulada, en la audiencia de juicio se le pregunto al trabajador si recibió la compensación por transferencia y el trabajador dijo que si , pero cabria preguntarse si el trabajador sabia que es la compensación por transferencia , debido a lo cual alegan que aunque el trabajador el trabajador lo admitiera no cursa prueba alguna de ello,. Señalan que trabada la litis, se puede preguntar sobre un hecho que no esta controvertido pero aun admitiendo lo de la compensación por transferencia quedaría lo relativo a la antigüedad acumulada y los intereses de mora.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada manifestó su inconformidad con el fallo recurrido indicando que ciertamente la litis se traba en poder determinar cual es la composición del salario del actor, el cual en la declaración de parte reconoce que hasta el año 2000 tenia un salario básico y uno variable y que es a partir del año 2000 cuando de mutuo acuerdo entre la empresa y los pilotos se comienza a cancelar el salario, en base a las horas efectivamente voladas, por lo cual si el a quo considera que el salario era variable pues era por hora efectivamente volada tomando en cuenta los recibos y la declaración de parte, no entendemos porque se ordena cancelar los salarios dejados de percibir desde el 12 de abril de 2008, fecha siguiente de pago de horas voladas por el actor hasta el 31 de enero de 2009, que es la fecha en la cual este considera retirarse justificadamente. Si quedamos entonces las partes contestes en que se cancelara un salario por hora efectivamente volada como puede cancelar salarios cuando no hubo vuelos por parte del actor quien reconoce que desde el 12 de abril de 2008 no le cancelaron mas salarios porque no voló, el Juez nos manda a cancelar salarios desde el 2008 hasta el 2009 a base de salario variable, cuando vamos a ver cual es ese salario, este considera que es con el que se le cancelan las utilidades, ciertamente las mismas se le cancelaron en el año 2009, pero si se toma en cuenta el recibo y si se hace la división vemos que se le esta cancelado en relación al salario que efectivamente devengo el trabajador enero, febrero y marzo que fueron los últimos meses que voló después de eso la empresa ceso en operaciones. Recurren también por cuanto según su decir el Tribunal manda a cancelar unas diferencias de vacaciones desde el año 1991/1992, 1995/1996 y luego del 2003 al 2008, una diferencia es decir que si las cancelo y considera el a quo que existen unas diferencias por concepto de los días de descanso y feriados que considera que fueron laborados por el actor, pero después cuando manda a pagar las vacaciones no canceladas nos incluye nuevamente las vacaciones, es decir primero ordena cancelar una diferencia de esos periodos vacacionales y en el siguiente capitulo de la sentencia páguele la totalidad de las vacaciones de ese mismo periodo vacacional, que con los propios recibos traídos por el actor se demuestra que fueron pagadas y disfrutadas, por lo cual se debe aclarar cuales son los periodos en los que hay que cancelar las diferencias y cuales son los periodos cuyas vacaciones no fueron disfrutadas y que deban ser canceladas. En cuanto a los salarios usados para la diferencia de las prestaciones el a quo el salario con el que se cancelaron las utilidades en diciembre de 2008, pero no indica la sentencia a efecto de ilustrar al experto cual es la operación matemática a realizar, es decir ese salario cuantos días de utilidades, damos 45 días, dividimos el monto entre esos cuarenta y cinco días para determinar el salario, como esta redactada la sentencia el experto va a asumir que el salario es el monto que se cancelo por utilidades por lo que debe ser aclarada la forma de determinación de ese salario variable. Finalmente en cuanto a los días feriados no existe prueba alguna que se hayan laborado, no hay una presunción sobre la jornada de 15 por 15 días, sin embargo el tribunal omite que esos quince días era por hora efectivamente volada, lo cual quedo establecido a confesión del propio actor, entonces señalan que no entienden como se condena a pagar unos días feriados en base a este tipo de jornada y a la existencia de la forma en que esta jornada era pagada por hora efectivamente volada no obstante el tribunal se apoya en una sentencia mal interpretada para justificar lo hace precisamente sin considerar que tal como lo dice se trata de jornadas especiales así expresamente convenidas por las partes como lo era esta de 15 días por 15 días, pagada por hora efectivamente volada, por lo cual si voló hasta el 12 de marzo de 2008, por lo que mal se podría condenar a pagar una diferencia de antigüedad, de salario y de días feriados por este tipo de concepto, la parte actora las reclama fundamentándose y omitiendo precisamente el tipo de jornada y como se pagaba desde octubre de 2000 cuando la jornada era por hora volada y el propio actor reconoce este pago.

Pues bien, vista la forma como fue circunscrita la presente apelación y vista la Sentencia No. 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social, corresponde a esta Alzada determinar si lo decidido por el a-quo se ajusta a derecho o no. Así se establece. Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcados “1” al “171”, rielan a los folios 1 al 182 del cuaderno de recaudos No. 1 a los cuales este recibos de pagos consignados por el accionante a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el salario devengado por el actor. Así se establece.
Marcados “172” al “359”, rielan a los folios 2 al 194 del cuaderno de recaudos No. 2, copias de recibos de pagos consignados por el accionante a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el salario devengado por el actor y que en el salario base de cálculo, no se incluyó los referente a los días feriados laborados,. Así se establece.
Marcados “360” y “361”, rielan a los folios 2 al 117 del cuaderno de recaudos No. 3, copias de recibos de pagos consignados por el accionante a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el salario devengado por el actor y que en el salario base de cálculo, no se incluyó los referente a los días feriados laborados,. Así se establece.

Testimoniales.
Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos José Paulucci, Delbin León, Segundo Rodríguez, Wilker Hernández y Julio Tallaferro, quienes no comparecieron en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

Informes
Fueron solicitados informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en el expediente en consecuencia, no tiene esta Alzada materia que valorar. Así se establece.

Exhibición.
Fue solicitada la exhibición de los recibos de pago y las listas de horas de vuelo y debido a que los recibos de pago fueron consignados por la parte demandada, en consecuencia, no es posible aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber exhibido el mismo. Así se establece.

PARTE DEMANDADA:
Documentales:
Marcada “A” a la “D”, rielan a los folios 2 al 159 del Cuaderno de Recaudos No. 4 copia simple de Registro Mercantil de la demandada, solicitud de anticipo de prestaciones, recibo de pago de salarios, legajo de planilla de solicitud de disfrute y pago de las vacaciones. De los folios 21 al 57, 59 al 119, 135 al 159 los mismos son desechados por haber sido objeto de ataque por parte de la parte a quien se le opone, siendo los restantes valoradas de conformidad con el articulo 78 de la Ley del Trabajo evidenciándose de las mismas la razón social de la demandada, así como solicitud de préstamo personal (08/05/2000) y el monto devengado como salario durante los años 2005, 2007, 2008. Así se establece.
Rielan a los folios 2 al 328 del Cuaderno de Recaudos No. 5, copia simple de Nomina de Pagos de la empresa HELITEC., C.A., los mismos se desechan por cuanto fueron desconocidos por la parte a quien se le opone Así se establece.
Rielan a los folios 02 al 271, del Cuaderno de Recaudos No. 6, copia de estados de cuenta de la empresa HELITEC, C.A., los mismos se desechan por cuanto fueron desconocidos por la parte a quien se le opone Así se establece
Rielan a los folios 2 al 436 recibos de pago del Cuaderno de Recaudos No. 7; documentales relativas A Estados de Cuenta y Recibos de Nomina, Desechados por a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el salario devengado por el actor. Así se establece.
Rielan a los folios 2 al 345, del Cuaderno de Recaudos No. 8; documentales contentivas de Estados de Cuenta y Recibos de Nomina, a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende el salario devengado por el actor. Así se establece.
Marcado “F”, riela a los folios 2 al 371, del Cuaderno de Recaudos No. 9, a los cuales este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de los cuales se evidencia lashoras de vuelo del piloto Así se establece.

Testimoniales.
Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos Freddy Lanz, Alfredo Duran y Freddy Irigoyen de los cuales solo compareció el ciudadano Federico Lanz cuya declaración es desechada por cuanto el mismo manifestó al tribunal trabajar actualmente para la empresa demandada como Gerente de Operaciones de vuelo, circunstancia ésta que indica el desempeño de un cargo de confianza dentro de la empresa demandada, debido a lo cual su declaración lleva implícito un interés en las resultas del presente juicio a favor de una de las partes. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto a la primer punto señalado por la parte actora en su exposición ante esta alzada tenemos que la misma señala que no fueron acordados todos los conceptos señalados en el escrito libelar debido a que existen una s diferencias durante toda la relación de trabajo por cuanto su salario fue mixto, es decir, formado por una parte fija y otra variable. No obstante, la demandada en el escrito de contestación de demanda y en la audiencia de juicio, señaló que ciertamente al inicio de la relación de trabajo, el accionante devengaba un salario mixto, sin embargo, que a partir del mes de octubre de 2000, por un acuerdo verbal entre las partes, se acordó un cambio en las condiciones de trabajo, debido a lo cual a partir de ese momento, el accionante iba a devengar un salario variable compuesto solo por las horas de vuelo efectivamente realizadas. Tal como lo señala el a quo en su decisión, era carga probatoria de la parte demandada, demostrar tal afirmación, la cual cumplió debido a que .cursan recibos consignados por la parte actora en los cuales se evidencia que a partir del mes de octubre de 2000, el salario cancelado al accionante, fue solo por concepto de “bonificación diaria por horas de vuelo”, es decir, por producción, lo cual indica que efectivamente hubo un cambio en las condiciones de trabajo, las cuales fueron convalidadas por el actor, siendo esta la forma de pago hasta el día 11 de abril de 2008, fecha ésta en la cual el actor recibió su último pago por concepto de salario. Debido a lo cual y dada la aceptación por parte del actor del cambio de condiciones por parte de la empresa, operó el perdón de la falta previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la causa de la desmejora no fue invocada dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la desmejora, siendo que además no se observa reclamo alguno por parte del actor de diferencias en el salario por el período comprendido entre el mes de octubre de 2000 y el 31 de enero de 2009, fecha señalada por este del retiro justificado, lo cual constituye un elemento presuntivo en que el actor aceptó de manera tácita, el cambio de condiciones, invocado por la parte demandada. En ese sentido, se deja establecido entonces, que el salario del actor desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de septiembre de 2000, fue mixto, y a partir del mes de octubre de 2000, por horas de vuelos efectivamente realizadas, tal como lo alega la parte demandada, debido a lo cual las diferencias reclamadas por este concepto deben declarase improcedentes y Así se establece.
En cuanto a la terminación de la relación laboral la cual señala el actor que fue por retiro justificado debido a que era carga de este probar que fuese de esa manera y dado que no lo probo por cuanto no cursa a los autos prueba alguna que confirme tal afirmación es por lo que hace improcedente el reclamo relativo al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y Así se establece.
En lo atinente en lo atinente al pago de días feriados laborados, constituyo un hecho admitido por ambas partes, la jornada de trabajo que cumplía el accionante, la cual era una jornada especial de 15 días de trabajo por 15 días de descanso, lo cual indica que el accionante laboró días domingo o feriado, por lo cual el mismo tiene derecho al pago de días feriados o domingos trabajados durante la existencia de la relación de trabajo, dada la jornada que tenía y que fue pactada por las partes, (vid sentencia No. 2.376, dictada por la Sala de Casación Social de fecha 21 de noviembre de 2006, caso Manuel Alejandro Ordóñez Masso y Otros (vs) L’OREAL VENEZUELA, C.A), aunado al hecho que los mismos fueron solicitados tal como lo exige la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, motivo por el cual se ordena el pago de los días reclamados en el libelo por este concepto, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración la composición salarial que se ha establecido en la presente sentencia ut supra. Así se establece.
Del texto de la sentencia recurrida, puede leerse lo siguiente: “Asimismo, observa este juzgador, que el accionante reclama el pago de diferencia de vacaciones y bono vacacional cancelados a partir del año 1991, por los períodos siguientes: 1991-1992, 1995-1996, 2002-2003, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, todo ello por considerar, que en la base de cálculo para el pago de dichos conceptos, no se tomó en consideración el salario correcto para tales efectos (…omisis…) es por ello, que se declara procedente el presente reclamo, en lo que respecta a las diferencias de dichos conceptos, por haberse incluido en el salario base de cálculo, lo referente a los días feriados laborados, debidamente cancelados al accionante…”. Más adelante agrega: “De la misma manera reclama el accionante, el pago de vacaciones y bono vacacional no disfrutados, correspondientes a los períodos 1990-1991, 1991-1992, 1992-1993, 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 (…omisis…). En consecuencia se ordena el pago de vacaciones y bono vacacional no disfrutados correspondientes a los períodos…” señalados anteriormente.
Ahora bien, observa quien decide que en la recurrida se ordena pagar, primeramente, diferencia de vacaciones y bono vacacional para los períodos 1991-1992, 1995-1996, 2002-2003, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008, siendo el origen de dicha diferencia el hecho que no se incluyó en el salario base de cálculo lo referente a los días feriados laborados, es decir, que la demandada si había cancelado los conceptos reclamados y condenados a pagar, pero no se había incluido el concepto que se señaló, originándose, consecuencialmente, tal diferencia. Luego en la recurrida se ordena cancelar, igualmente, las vacaciones y el bono vacacional no disfrutado para todos los períodos desde el 1990-1991 hasta el 2006-2007, ambos inclusive. Existe pues una contradicción en la condenatoria bono vacacional, ya que si se reclama una diferencia en el pago del mismo, es porque si se efectuó su pago, pero de manera incorrecta, error que se subsana en la sentencia dictada, lo que determina que una vez que se dicta el fallo, el bono vacacional queda totalmente cancelado durante el tiempo que duró la prestación de servicios; en primer lugar, se canceló en su totalidad en los períodos en los cuales no se reclama diferencia alguna y luego, con la sentencia dictada queda, como ya se dijo, subsanado el error al condenarse a la demandada a pagar la diferencia reclamada en los períodos especificados. Una vez que el bono vacacional fue cancelado por la demandada, en un caso de manera correcta, y en el otro caso mediante la sentencia dictada, este concepto no está sujeto a ser reclamado nuevamente y esto ocurre cuando se reclama, adicionalmente, el disfrute del bono vacacional. El bono vacacional es un pago que se le hace al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, de acuerdo a las previsiones establecidas en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero si por alguna circunstancia el trabajador no disfruta de manera efectiva de sus vacaciones, este hecho irregular lo determina que se deba cancelar nuevamente el bono vacacional, pues ya el mismo fue cancelado, lo que no ocurre con las vacaciones, que de acuerdo con el artículo 224 ejusdem, “cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente”. Ante esta circunstancia, considera quien decide que no es procedente el pago por concepto de bono vacacional no disfrutado; Por otra parte, se observa que el accionante reclama el pago de los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; en relación a este punto fue objeto la declaración de parte evacuada por el a quo, y el actor respondió a ese tribunal que efectivamente si había recibido dicho pago, motivo por el cual en aplicación de la confesión por parte del propio accionante de haber recibido el pago de los conceptos previstos en la referida disposición legal, se declara improcedente dicho reclamo, así como la improcedencia del pago de los intereses de mora conforme al artículo 668 ejusdem. ASI SE DECLARA.

Por otra parte, en la sentencia recurrida se señala “en lo que respecta al pago de diferencia de utilidades, bajo el argumento de que no se incluyeron en el salario base de cálculo los conceptos referidos a horas extras diurnas, bonificación por vuelo y la compensación por días feriados o domingos; al respecto se observa, que el accionante hace tal solicitud, en forma genérica e indeterminada, sin indicar los períodos o años que según su afirmación, fueron cancelados en forma incorrecta, lo cual hace que esta juzgadora declare el presente reclamo improcedente, dada su indeterminación”. En el libelo de demanda se arguye que “al momento de pagar a nuestro representado el beneficio de Utilidades, a tenor de lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo, la empresa omitió incluir en el pago de dicho beneficio los conceptos Horas Extras Diurnas, la Bonificación por Vuelo y la compensación por labor en día feriado o domingo, razón por la cual, demandaremos la diferencia en base al último salario, pues como la empresa no cumplió con su obligación, deberá hacerlo considerando el salario del mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo”.
En relación a este reclamo, la parte demandada alegó, como única defensa, la prescripción, defensa esta que fue resuelta en la recurrida sin que tal punto este incluido en el recurso de apelación. Ahora bien, observa quien decide, que la demandada acepta, al no haberlo negado, la existencia de una diferencia en el pago de las utilidades, solo que debe determinarse si efectivamente, tal diferencia es consecuencia de haberse incluido en la base de cálculo los conceptos de horas extras diurnas, bonificación por vuelo y la compensación por laborar en días feriados y domingos. En la recurrida, cuyo criterio es compartido por esta alzada, se estableció como estaba compuesto el salario del actor y las fechas en que tal composición varió, por lo que ese mismo criterio se reitera en esta oportunidad. Así, aceptada la demandada la diferencia reclamada, se considera procedente tal reclamo, para cuya cuantificación se ordena una experticia complementaria cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración la composición salarial que se ha establecido en la presente sentencia ut supra. Así se establece.
En cuanto a que la sentencia debe bastarse por si misma y siendo que de autos no se desprende el pago de prestaciones sociales al actor como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que lo vinculó a la empresa accionada, este tribunal ordena el pago de los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, con inclusión e los días adicionales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; vacaciones y bono vacacional fraccionado, período: 01-10-2008 al 31-01-2009; todo ello conforme al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; utilidades fraccionadas correspondiente al ejercicio fiscal 2009; intereses sobre prestación de antigüedad, todo ello en atención a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal c; intereses de mora de la prestación de antigüedad, conforme al artículo 92 del Texto Constitucional y la sentencia No.. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, generados a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo; indexación judicial del concepto de prestación de antigüedad, conforme al criterio establecido en la referida sentencia, la cual será calculada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo; asimismo se ordena el pago de la indexación judicial de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, cuyo período a indexar será a partir de la fecha de notificación de la empresa demandada. La determinación de los referidos conceptos, se hará a través de experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se establece.
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Finalmente, observa esta juzgadora que el accionante durante la existencia de la relación de trabajo, recibió varios pagos por concepto de adelantos de prestaciones sociales, y dado que la parte demandada en su escrito de contestación, opuso la compensación del monto cancelado por este concepto con relación a cualquier deuda que pudiere existir a favor del actor, una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales, le corresponda al mismo, deberá deducirse de ese monto, la cantidad que por concepto de adelanto de prestaciones sociales recibió el accionante, el cual asciende a Bs. 26.949,65. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2011. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de noviembre de 2011.. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
LA JUEZA

ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO
Nota: en la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
EL SECRETARIO