REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintitrés (23) de marzo de dos mil doce (2012)
201º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-003296
PARTE ACTORA: EULISE CAYETANO MARTINEZ MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.954.612.
APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: EVELIO QUINTERO, inscrito en el IPSA bajo el No. 52.787.
PARTE DEMANDADA: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SMARTDESIGN C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el dia 15 de abril de 2008, No 5, Tomo 1796A.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: CAROLINA DAZA, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo el No. 145.717.
MOTIVO: DIF. DE PRESTACIONES SOCIALES.
I
En fecha 12 de enero de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 19 de enero de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo, el día 12 de marzo de 2012, acto en el cual se acordó de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, diferir el dispositivo oral del fallo para el día 16 de marzo de 2012 a las 02:00pm, dada la complejidad del asunto debatido, lo cual requería de un estudio exhaustivo de las actas procesales por parte del juez que preside el tribunal. En ese sentido, el tribunal una vez llegada la oportunidad para tales efectos, y en aplicación del derecho, tomando en consideración la forma en que fue contestada la demanda, procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara el ciudadano EULISE CAYETANO MARTINEZ MARTINEZ titular de la Cédula de Identidad No. 6.954.612 contra PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SMARTDESIGN C.A,. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos laborales que se indicarán en la motiva de la presente decisión, cuyos montos serán determinados a través de experticia complementaria del fallo según parámetros que se indicarán igualmente en la motiva de esta decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.
II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN EL LIBELO DE DEMANDA:
El actor señala que en fecha 29-03-2010, comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de cabillero, que el último salario básico fue de Bs. 4.579,50 mensuales, que en fecha 17-12-2010 fue despedido injustificadamente. Alega que la demandada no le proveía de los implementos necesarios de protección como guantes, botas, uniformes, casco de seguridad, cremas de protección solar, para evitar quemaduras de sol, ya que se desempeñó en la orilla del mar, en un clima tropical como el nuestro, sometido a extremas alturas, aduce que la demandada no aportaba cinturón de seguridad, para evitar posibles caídas, ni protección contra riesgos eléctricos. Alega que la demandada no cumplió con el articulo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Aduce que la demandada no cumplió con desarrollos del tiempo libre, recreación y turismo a favor de sus trabajadores. En tal sentido, alega que le fueron causados daños y perjuicios ya que el actor estuvo sometido a riesgos, a un estado de zozobra y angustia. El actor alega que fue vejado, maltratado, engañado por la demandada. Reclama el pago de los siguientes conceptos: Indemnización Sustitutiva del Preaviso, Indemnización por despido injustificado establecida en el articulo 125 de la LOT, Prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT, Intereses de Prestaciones sociales, vacaciones, según cláusula 42 de la Convención Colectiva, Utilidades según la cláusula 43 de la Convención Colectiva. Asimismo demanda los daños y perjuicios morales por la cantidad de Bs. 50.000,00. En el escrito de subsanación de la demanda, presentado en fecha 12-12-11, la parte actora esclarece respecto a que en el salario integral se consideró la alícuota de utilidades de Bs. 43.16 y la alícuota de Bono vacacional de Bs. 21.13, que el salario diario promedio del actor era de Bs. 152.65 que al ser multiplicados por los 95 días a los cuales tenia derecho por utilidades, según la Convención Colectiva y dividir el resultado entre los 336 días del año arroja la suma señalada de incidencia de utilidades. Asimismo para obtener la incidencia de bono vacacional, alega que se consideró el salario diario normal de Bs. 94.68, se multiplicó por los 75 días a los cuales tenia derecho el actor según la convención colectiva y se dividió el resultado entre los 336 días del año operación que arrojo la incidencia señalada de bono vacacional.
SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
La demandada alega que en el caso de autos el Tribunal Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto AP21-S-2010-001702, dictó auto en fecha 10-01-2011, mediante el cual otorga cualidad de cosa juzgada a los conceptos transados entre el actor y la demandada. Aduce que en dicho expediente la demandada realizó oferta real de pago de los conceptos laborales adeudados al actor, quien luego de rechazar dichas cantidades inicialmente ofertadas y con la participación del Juez de Mediación y el Sindicato respectivo, logró un acuerdo negociado que abarca no solo los conceptos ofertados sino otros adicionales, los cuales en definitiva eran en cantidad muy superiores a los ofertados. Alega que se levantó acta transaccional que fue posteriormente homologada por el juez, sin que contra dicha homologación se intentare recurso alguno. Alega que las partes reconocieron que el trabajo fue contratado para una obra determinada que culminó con la terminación de la obra. Afirma que los conceptos demandados en el presente juicio tienen carácter de cosa juzgada. Niega que el actor fuera contratado por tiempo indeterminado. Alega que el contrato para obra determinada es diferente al contrato de obra civil ya que el contrato por obra determinada es una modalidad de contrato de trabajo, es decir, es un acuerdo celebrado entre un empleado y un empleador, a través del cual el trabajador se compromete a prestar sus servicios profesionales al empresario a cambio de un salario y como tal regido por la LOT. Aduce que en cambio el contrato civil esta regido por el Código Civil, requiere para su ejecución coordinación entre cuadrillas necesarias para ejecutar la obra y por ello se requiere la conformación de grupos. Aduce que la demandada provee personal calificado a sus clientes, que el actor prestó servicios con ocasión de la realización de la Planta Picure en el Estado Vargas por parte de la empresa Proenergy. Alega que el actor fue contratado como carpintero y que su contrato terminó al culminar la estructura de madera. Niega que el salario diario del actor fuera de Bs. 94.68 alega que el mismo era de Bs. 83.31 diarios. Niega que la demandada no suministrara los implementos necesarios de protección como guantes, botas, uniformes, casco de seguridad, cremas de protección solar, para evitar quemaduras de sol, niega que la demandada no aportaba cinturón de seguridad, para evitar posibles caídas, ni protección contra riesgos eléctricos. Niega que la demandad no cumpliera con el articulo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Niega que la demandada causara daños y perjuicios al actor y que sometiera al actor a riesgos, a un estado de zozobra y angustia. Niega que el actor fuera vejado, maltratado o engañado.
A continuación, procede este juzgador, a valorar las pruebas promovidas por las partes y que fueron debidamente admitidas por el tribunal.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
*Constancia de pago de salario, emanados de la demandada a favor del actor (folios 37 al 74.
En los mismos se indica que la actora tenia derecho a un salario diario básico de Bs. 83.31, que el actor se desempeñó en el cargo de carpintero. Sin embargo, no son valorados ya que fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio
*Copia de planilla de cálculo de prestaciones sociales, emanada de la demandada, a favor de la actora, folio 75.
Se refiere a cálculo de la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT, así como del salario integral, con la alícuota de utilidades y de bono vacacional, asimismo dicha planilla refleja el monto reclamado por vacaciones y utilidades fraccionadas, según la convención colectiva. Sin embargo, no es valorada ya que fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
*Copia certificada del expediente signado con el No AP21-S-2010-001702, llevado en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondiente a oferta real de pago realizada por la demandada a favor de la actora, folios 121 al 148.
Es valorado, forma parte del conocimiento del Juez con motivo del ejercicio de su función jurisdiccional (hecho notorio judicial). En el mismo consta que en fecha 17-12-10 fue celebrada transacción entre el actor y la demandada, mediante la cual se acordó el pago de Bs. 17.737,06 cancelados mediante cheques Nros. 59498046 y 12149.63, respectivamente, del Banco Mercantil, por los conceptos de prestación de antigüedad, prestación de antigüedad adicional, según lo dispuesto en el articulo 97 del Reglamento de la LOT, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, entre otros. Asimismo en dicha transacción se incluyen los pagos de los conceptos denominados indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso previstos en el artículo 125 de la LOT. Sin embargo se observa que anexa a la mencionada transacción, fue consignada a los autos, la planilla del cálculo de los conceptos cancelados que sumados totalizan un monto de Bs. 17.737,06, efectivamente recibidos por el actor, destacándose que entre tales conceptos no se encuentra la indemnización por despido injustificado, ni la indemnización sustitutiva del preaviso previstos en el articulo 125 de la LOT, todo ello a pesar de haberse hecho mención de tales conceptos, en el escrito transaccional. En tal sentido, se concluye que la transacción no abarcó las indemnizaciones por despido injustificado. ASI SE DECLARA.
* Copia de liquidación de prestaciones sociales, anexa a la transacción celebrada entre las partes en el asunto AP21-S-2010-001702, folio 141.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que la actora recibió el pago de 54 días por prestación de antigüedad, en base al salario diario básico de Bs. 83.31, mas la incidencia de utilidades y de bono vacacional, por lo cual se le canceló por tal concepto el total de Bs. 8.570,10. Asimismo, evidencia que la actora recibió el pago de las utilidades fraccionadas por la cantidad de 71.30 días por un total de Bs. 9.028,14, que recibió el pago de vacaciones fraccionadas por la suma de Bs. 5.325,75 correspondientes a 56.30 días de salario, igualmente recibió el pago de bono vacacional fraccionado por la suma de 1.207,17 correspondientes a 12.8 días. Se destaca, como ya se dijo, que en dicha planilla en la cual se refleja un total a cancelar de Bs. 17.737,06, no se evidencia pago alguno de indemnización prevista en el articulo 125 de la LOT, concepto que es demandado en el presente juicio.
*Copia certificada de auto de fecha 10-01-2011, emanado del Juzgado 38º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dictado en el asunto AP21-S-2010- 1702, folio 146 y 147.
Es valorada de acuerdo al articulo 77 de la LOPT, evidencia que la transacción de fecha 17-12-10, celebrada entre el actor y la demandada mediante la cual se acordó el pago de Bs. 17.737,06, cancelada mediante cheques Nros. 59498046 y 12149.63 del Banco Mercantil, fue homologada por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 3º de la LOT, 10 y 11 del Reglamento de dicha Ley, y, se le otorgó carácter de cosa juzgada, con las consecuencias previstas en el articulo 62 de la LOPT, se ordenó el cierre y archivo del expediente.
CONCLUSIONES:
Sobre la existencia o no, de la cosa juzgada:
Ha quedado establecido en el presente caso, que se celebró transacción por la suma de Bs. 17.737,06 cancelada por la demandada, mediante cheques Nros. 59498046 y 12149.63, respectivamente, del Banco Mercantil a favor del actor, dicha transacción comprende el pago a favor del accionante de los conceptos de prestación de antigüedad (art. 108 de la LOT), prestación de antigüedad adicional según lo dispuesto en el articulo 97 del Reglamento de la LOT, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, demandados en el presente juicio. También ha quedado establecido en autos que el Tribunal 38º de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto donde fue presentada la mencionada transacción (AP21-S-2010-001702), dictó auto en fecha 10-01-2011, mediante el cual HOMOLOGA la misma y le otorga cualidad de cosa juzgada.
Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO, en el juicio seguido por la ciudadana MARILYS GISELA LÓPEZ contra la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A, indicó lo siguiente:

“…Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este máximo Tribunal en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.


Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture, señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:
“Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.”

En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

“El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. Arístides Rengel Romberg en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material)…”.
En atención al caso de autos, se observa que se ha verificado la cosa juzgada respecto a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas.
Ahora bien, con respecto a las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, se observa que a pesar de ser nombradas en el escrito transaccional, éstas no fueron efectivamente canceladas, pues anexa a la transacción fue agregada la planilla del cálculo de los conceptos objetos del acuerdo entre las partes que sumaron Bs. 17.737,06, destacándose que entre tales conceptos no se encuentran la indemnización por despido injustificado, ni la indemnización sustitutiva del preaviso previstos en el articulo 125 de la LOT. En otras palabras el actor no recibió el pago correspondiente a dichas indemnizaciones. En consecuencia, sobre dichos puntos no existe la cosa juzgada alegada por la demandada por lo cual debe este Juzgador pasar a analizar la procedencia o no, de dicho reclamo, para lo cual será necesario determinar, si el actor era o no contratado para una obra determinada o si por el contrario era un trabajador a tiempo indeterminado. ASI SE ESTABLECE.
Sobre la naturaleza del contrato de trabajo celebrado entre actor y demandada:
Establece la ley sustantiva laboral, que los contratos pueden ser por tiempo indeterminado, a tiempo determinado y para obra determinada, En tal sentido, el artículo 75 de la L.O.T. establece lo siguiente:


“Artículo 75: El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos”. (Cursiva de esta alzada).

Es por ello que, la naturaleza de los contratos para una obra determinada está condicionado exclusivamente a la finalización de la parte de la obra que le corresponde ejecutar al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono, de manera tal, que la prestación de servicios del trabajador tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de un servicio precisado por las partes. Estos contratos terminan con la conclusión de la obra o del servicio y para su celebración se exige, preferentemente, la forma escrita. Asimismo, el contrato para obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, la duración del contrato por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y la forma, manera y tiempo en la que culminará la misma.


De otra parte, la legislación sustantiva laboral venezolana señala en su artículo 74 los contratos a tiempo determinado, en los cuales las partes han limitado la duración de la prestación del servicio. Estos contratos al igual que los contratos para obra determinada, deben ser escritos y concluyen con el vencimiento del término prefijado. Sin embargo, se presumirá igualmente que las partes se han vinculado por un tiempo indeterminado, cuando entre ellas se celebre un nuevo contrato dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre la voluntad común de poner fin a la primera relación. Asimismo, el artículo 77 ejusdem, señala que los contratos a tiempo determinado únicamente en los siguientes casos: a) cuando la naturaleza del servicio así lo requiera; b) en caso de sustitución provisional a un trabajador; c) para los casos previstos en el artículo 78 ejusdem, relacionados con los contratos para los trabajadores en el extranjero.

En el caso que nos ocupa, la demandada alega que relación laboral que existió entre las partes estaba regida por un contrato de trabajo para una obra determinada, que el actor fue contratado únicamente con ocasión de la realización de la estructura de madera para la construcción de la Planta Picure en el Estado Vargas por parte de la empresa Proenergy, y que terminó el contrato del actor por encontrase concluida la mencionada estructura de madera. Sin embargo, no consta en autos que se cumpliera con las exigencias que establece el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente no fue probada la realización de la mencionada obra, no consta su ubicación, ingeniero responsable, duración del tiempo requerido para su ejecución, etc, en fin, no fue probado en autos contrato de obra alguna, ni escrito ni verbal entre la demandada y la actora.
Por tales razones, resulta forzoso concluir que el actor fue trabajador a tiempo indeterminado y que la relación laboral finalizó en fecha 17-12-2010. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al reclamo de Indemnización Sustitutiva del Preaviso:
Se tiene como cierto, que en fecha 29-03-2010 el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en el cargo de cabillero y por cuanto ha quedado establecido que el actor fue contratado a tiempo indeterminado, no era personal de dirección, tenia mas de 03 meses de servicios, en consecuencia gozaba de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 y siguientes de la LOT, por lo cual no podía ser despedido a menos que incurriera en algunas de las causales de despido previstas en el articulo 102 de la LOT. En consecuencia, visto que no consta en autos que el actor incurriera en causal que justificara el despido del cual fue objeto, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, le corresponde el pago de 30 días que se ordenan cancelar, en base al salario integral devengado por el trabajador al mes inmediatamente anterior, a la fecha de terminación de la relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración que el actor laboró desde el 29-03-2010 al 17-12-2010, cuyo concepto deberá ser determinado a través de experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a la Indemnización por despido injustificado:
Considerando que el actor laboró desde el 29-03-2010 al 17-12-2010, en consecuencia, según lo dispuesto en el literal “b” del artículo 125 de la LOT, le corresponde el pago de 30 días que se ordena cancelar en base al salario integral devengado por el trabajador al mes inmediatamente anterior, a la fecha de terminación de la relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. La parte actora alega en el libelo de demanda que el salario era de Bs. 94.68 diarios, la demandada alega como hecho nuevo que el mismo era de Bs. 83.31 diarios. En tal sentido, se observa que la parte demandada cumplió con el imperativo de su propio interés de probar el salario alegado en la contestación, mediante la prueba documental que fue consignada en autos consistente en planilla de liquidación de prestaciones sociales que riela al folio 141, en la cual se indica que el salario básico del actor era de Bs. 83.31 diarios, el cual se tiene como cierto. El presente concepto, será determinado mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar. ASI SE DECLARA.
En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:
Consta de la transacción celebrada entre las partes de fecha 17-12-10, debidamente homologada, que tal concepto fue debidamente cancelado por el periodo laborado que va desde el día 29-03-2010 al 17-12-2010, a razón de 05 días de salario integral por cada mes de servicios, a partir del tercer (3er.) mes de servicios, por la suma de Bs. 8.570,10, (véase folio 141), todo ello según lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, la demandada consideró el salario normal, mas la incidencia utilidades según lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva y la incidencia de bono vacacional, según la cláusula 42 de la Convención Colectiva ello en aplicación del articulo 133 de la LOT, en concordancia con el artículo 146 en su Parágrafo Segundo, visto que respecto a dicho concepto existe cosa juzgada debido a transacción debidamente homologada, se declara IMPROCEDENTE su reclamo. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al reclamo de Utilidades:
Según cláusula 43 de la Convención Colectiva, el actor tenía derecho al pago de 95 días anuales por tal concepto. Consta en autos el pago de Bs. 9.028,14 correspondiente a las utilidades del año 2010, según planilla que riela al folio 141 del expediente. El actor laboró 08 meses completos, en tal sentido se observa que la demandada dio cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 174 de la LOT, canceló las utilidades generadas en el ejercicio fiscal que se inicia el 01 de enero de 2010 y culminó el 31 de diciembre de 2010, todo lo cual consta en transacción debidamente homologada de fecha 17-12-10. Asimismo, en cuanto al salario base de cálculo, la demandada dio cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se estableció que las utilidades deben ser canceladas en base al salario normal del respectivo ejercicio fiscal y no en base al salario integral como demanda la parte actora. Por las razones expuestas se declara que la demandada nada adeuda por tal concepto. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional:
Según cláusula 42 de la Convención Colectiva, el actor tenía derecho a 75 días anuales por tales conceptos. El actor laboró 8 meses y por tal periodo la demandada canceló 12.8 días por vacaciones fraccionadas para un total de Bs. 1.207,17, asimismo por bono vacacional fraccionado canceló Bs. 56.30 días por un total de Bs. 5.325,75, todo lo cual consta en transacción debidamente homologada de fecha 17-12-10. El salario base de cálculo de tales concepto es el último normal y no integral, según lo establecido a la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal. En consecuencia, se deja establecido que nada adeuda la demandada al accionante por vacaciones y bono vacacional. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de los denominados por el actor como “daños y perjuicios morales” por la cantidad de Bs. 50.000,00:
El actor alega que la demandada no le proveía de los implementos necesarios de protección como guantes, botas, uniformes, casco de seguridad, cremas de protección solar, para evitar quemaduras de sol, ya que se desempeñó en la orilla del mar, en un clima tropical como el nuestro, sometido a extremas alturas, aduce que la demandada no aportaba cinturón de seguridad, para evitar posibles caídas, ni protección contra riesgos eléctricos. Alega que la demandada no cumplió con el artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Aduce que la demandada no cumplió con desarrollos del tiempo libre, recreación y turismo. En tal sentido, alega que le fueron causados daños y perjuicios ya que el actor estuvo sometido a riesgos, a un estado de zozobra, angustia, que fue vejado, maltratado y engañado.
Al respecto es preciso señalar, que los presuntos daños reclamados por el accionante, no se fundamentan en la existencia de una enfermedad ocupacional, ni en la ocurrencia de un accidente laboral, es decir, no se trata de un caso de infortunio de trabajo, lo cual excluye la posibilidad, en caso de ser procedente el reclamo, del pago de una indemnización por la vía de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, tal como ha sido el criterio pacifico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal. ASI SE ESTABLECE.
En ese sentido, debe este juzgador determinar sí el accionante demostró en primer lugar el daño que según su afirmación se le causó, y en segundo lugar, en caso de mostrarse la existencia del tal daño, deberá determinarse si se cumplen los extremos del hecho ilícito, es decir, la existencia de causalidad entre el daño causado y la conducta culpable del agente generador del daño (patrono). En el presente caso, la parte actora, lo cual era su carga en el presente juicio, no demostró la existencia de los daños que afirma se le causaron, ni mucho menos, los extremos del hecho ilícito denunciado, lo cual hace que este juzgador declare IMPROCEDENTE el reclamo que por concepto de daño moral hace el accionante. ASI SE DECLARA.
Sobre los intereses e indexación:

El monto que le corresponda al actor por la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso previstas en el articulo 125 de la LOT, deberá ser indexado conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la empresa condenada, tal concepto se calculará a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto a los intereses de mora de los conceptos declarados procedentes (indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso), los mismos no son procedentes, todo ello de conformidad a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social. ASI SE ESTABLECE.
Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no hubo un vencimiento total en el presente juicio. ASI SE DECIDE.

III
Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES que incoara el ciudadano EULISE CAYETANO MARTINEZ MARTINEZ titular de la Cédula de Identidad No. 6.954.612 contra PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SMARTDESIGN C.A,.
SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos laborales que se indicarán en la motiva de la presente decisión, cuyos montos serán determinados a través de experticia complementaria del fallo según parámetros que se indicarán igualmente en la motiva de esta decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de 2012. Años: 201° y 153°.
EL JUEZ,
ABG. DANIEL FERRER

EL SECRETARIO,
ABG. PEDRO RAVELO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.


EL SECRETARIO,