TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto (6º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Seis (06) de Marzo de dos mil doce (2012)
201º y 152º
AP21- L-2011-000992.
En día hábil de hoy seis (06) de marzo del año 2012 se procede a publicar la presente decisión, en virtud de que el día veintiocho (28) de febrero de 2012, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente asunto, fue anunciado el acto con las formalidades de ley, dejándose constancia que se encontraban presentes los ciudadanos PEDRO RAFAEL RODRIGUEZ MUDARRA y JOSE RAMON NAVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 5.704 y 14.414 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora ciudadano EDUARDO BASTIDAS, ampliamente identificado en autos, quien también se encontraba presente en el acto de la audiencia preliminar. En este estado el Tribunal levantó acta dejando constancia la incomparecencia a la Audiencia Preliminar de la demandada “FIRMA PERSONAL MANUEL REIS PESTANA (BAR RESTAURANT MI BOMBO) por ningún Apoderado Judicial, ni representante alguno; por lo que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho, por cuanto se trata de derechos y beneficios laborales establecidos en la ley orgánica del trabajo, en consecuencia este Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, se reservó el lapso de cinco (5) hábiles para la publicación del presente fallo.
Una vez revisada la pretensión del demandante, se observa:
1.- El actor manifiesta en su libelo que presta sus servicios personales como Mesonero, con fecha de inicio el 22 de octubre de 2004, hasta la actualidad, por cuanto se encuentra activo, laborando los días martes, miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo.
2.- Cumple un horario de 8 de la noche hasta las 5 de la mañana del otro día.
3.- Por la prestación del servicio como mesonero devenga salario por comisión derivado del 7% del 10% que se le cobra al cliente consumidor.
4.- El demandante manifiesta que no le cancelan el Salario Mínimo Nacional decretado.
5.- No le cancelan el 30% de la Jornada Nocturna de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.
6.- Por último no ha percibido el pago de las horas extras de conformidad con el artículo 155 de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo.
En consecuencia, demanda el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, desde el inicio de la relación hasta la presentación de la presente demanda en fecha 28 de febrero de 2011.
Asimismo demanda el pago del bono nocturno del 30% de recargo, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por último demanda el concepto de las horas extras laboradas.
En tal sentido corresponderá a esta Juzgadora, vista la incomparecencia del demandado, constatar exhaustivamente si lo reclamado por dichos conceptos corresponden a derecho o no; en este sentido pasa de seguidas esta Juzgadora a revisar todos y cada uno de los montos demandados por cada uno de los conceptos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es una de las facultades concedidas al Juez en estos casos; en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos y cantidades:
Primero: Se declara procedente el pago de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde la fecha de inicio de la relación el 22 de octubre de 2004 hasta la presentación de la demanda el 28 de febrero de 2011; correspondiéndole las siguientes cantidades de acuerdo a la siguiente discriminación:

Del 22-10-2004 31-12-2004. Salario mínimo Bs. 294,47 mensuales lo que resulta 69 días x 9.8 salario diario = Bs. 676,2
Del 01-01-2005 al 30-04-2005. Salario mínimo Bs. 294,47 mensuales, 120 días transcurridos durante el periodo x Bs. 9.8 salario diario = Bs. 1.176,00.
Del 01-05-2005 al 31-01-2006. Salario Mínimo Bs. 371,23 mensuales, 270 días transcurridos por el periodo x Bs. 12,37 salario diario = Bs. 3.339,9.
Del 01-02-2006 al 31-08-2006. Salario mínimo Bs. 426,91 mensuales, 210 días transcurridos por el periodo x Bs. 14,23 = Bs. 2.988,3.
Del 01-09-2006 al 31-04-2007. Salario Mínimo Bs. 512,32 mensuales, 240 días transcurridos x Bs. 17,07 salario diario= Bs. 4.098,5
Del 01-05-2007 al 30-04-2008. Salario Mínimo Bs. 614,79 mensuales, 365 días transcurridos por el periodo x Bs. 20,49 salario diario = Bs. 7.479.94.
Del 01-05-2008 al 30-04-2009, salario mínimo Bs. 799,23 mensuales, 365 días transcurridos por el periodo x Bs. 26,64 salario diario = Bs. 9.723,6.
Del 01-05-2009 al 31-08-2009 salario mínimo Bs. 879,15 mensuales, 120 días transcurridos por el periodo x Bs. 29,30 salario diario = Bs. 3.516,00
Del 01-09-2009 al 28-02-2010 salario mínimo Bs. 959,08 mensuales 180 días transcurridos por el periodo x Bs. 31,96 salario diario =Bs. 5.752,8.
Del 01-03-2010 al 31-08-2010 salario mínimo Bs. 1.046,25, 180 días transcurridos por el periodo x Bs. 34.87 salario diario = Bs. 6.276,6.
Del 01-09-2010 al 28-02-2011 salario mínimo Bs. 1.223,89 mensuales, 180 transcurridos x Bs. 40,79 salario diario = Bs. 7.342,2.

Total Salarios mínimos retenidos: Bs. 52.370,00

SEGUNDO: Se declara procedente el pago por concepto de HORAS EXTRAS TRABAJADAS, en los términos señalados por la parte actora en su escrito libelar, toda vez que dicho actor en el escrito contentivo del libelo suministró la información de que labora en una jornada nocturna de 8 de la noche a 5 de la mañana; en este sentido el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; estipula lo siguiente:
“Salvo las excepciones previstas en esta ley, la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales…”
Siendo que en el libelo de demanda, la parte actora manifiesta que labora 9 horas en jornada nocturna es evidente que labora de martes a domingo, 6 días a la semana x 2 horas extras diarias; dado que su horario de trabajo es de 8pm a 5 am; siendo admitido dicho horario producto de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar.
Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los términos expresados de dos (2) horas extras laboradas de Martes a Domingo, desde el inicio de la relación de trabajo el 22 de octubre de 2004, calculadas con base al salario devengado en el último mes de servicio de la siguiente manera:
Salario diario mínimo: Bs. 40,76 y Salario por comisión de 7% percibido: Bs. 133,00 = Bs. 173,76 diarios / 9 horas laboradas = Bs. 19,3.
En consecuencia; nos da un monto a pagar de 1.906 (horas extras laboradas x 19,78 (salario hora) lo cual se da un monto de Bs. 37.700,7; monto el cual se condena a pagar por la demandada. Así se decide.

TERCERO: Se declara improcedente el pago por concepto de BONO NOCTURNO, demandado por el actor; en función con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

En este sentido, y dado lo estipulado por la normativa; para la procedencia de dicho concepto, es necesario la existencia del monto del salario en la jornada diurna para este mismo tipo de actividad, para luego agregar el 30% sobre ese monto. Ahora bien, de acuerdo con la exigencia del legislador, debe entenderse que para poder precisar el monto de la jornada nocturna debe tenerse como base o comparación el monto en la jornada diurna.
El presente caso, se constata que la actividad comercial desempeñada por el establecimiento, es una actividad que se desarrolla en una jornada nocturna exclusivamente; por lo cual no hay la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno. Siendo en consecuencia improcedente acordar un pago del bono nocturno aplicando el porcentaje del 30% sobre el mismo sueldo recibido por el reclamante. Así se establece.

Finalmente, se condena el pago de la INDEXACIÓN MONETARIA, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la demandada, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto de la corrección monetaria de los montos condenados; desde la notificación del demandado en fecha 7 de abril de 2011; hasta la ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, como las vacaciones judiciales.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente demanda por pago de Salario Mínimos retenidos, Horas extras no canceladas y bono Nocturno incoada por el ciudadano EDUARDO BASTIDAS GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 13.328.581, en contra de la parte demandada en la presente causa, la FIRMA PERSONAL MANUEL REIS PESTANA (BAR RESTAURANT MI BOMBO), quien deberá cancelar a la parte demandante las cantidades condenadas en el presente fallo, en los términos y por los conceptos antes señalados, es decir:
SEGUNDO: Por concepto de SALARIOS MÍNIMOS RETENIDOS ADEUDADOS la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 52.370,00).
TERCERO: HORAS EXTRAS TRABAJADAS, se condenan por la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON 7 CTMOS (Bs. 37.700,7).
CUARTO: Se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada por los conceptos ut supra, de conformidad con lo explanado en la motiva del presente fallo. No hay condenatoria en costa a la parte demandada dada la naturaleza del presente fallo. PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISION Y DEJESE COPIA DE LA MISMA. En Caracas, a los Seis (06) días del mes de Marzo de 2012.
La Juez

Abg. Carolina Chakian Mayarllan.

La Secretaria.

Abg. María Veruskha Dávila.

Nota: En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria.

Abg. María Verushka Dávila