Asunto: AP41-U-2011-000044 Sentencia Nº 015/2012
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 20 de marzo de 2012
201º y 153º
El 03 de febrero de 2011, la abogada Luisana Guevara, titular de la cédula de identidad número 11.033.006, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.937, actuando en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 1996, bajo el número 35, Tomo 373-A Sgdo., se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, notificada a la recurrente el 16 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se confirma el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009, levantada para los períodos fiscales comprendidos entre abril de 2005 hasta abril de 2009, por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 31.084.199,50), por concepto de Regalías, intereses moratorios y multas.
En esa misma fecha, 03 de febrero de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.
El 07 de febrero de 2011, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 20 de septiembre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.
El 04 de octubre de 2011, el representante de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, abogado Juan Carlos Rojo Rosales, titular de la cédula de identidad número 16.461.047 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 140.239, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 05 de diciembre de 2011, la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, presentó informes.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes que se exponen a continuación.
I
ALEGATOS
La recurrente alega:
Que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009, la Administración no hace mención al órgano ante el cual debe interponerse el escrito de descargos, lo que hace que la notificación sea defectuosa y que no produzca efectos, ya que no es específica en su pronunciamiento.
Que en el presente caso, la cantidad liquidada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la Resolución impugnada, por TREINTA Y UN MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 31.084.199,50), no se adecua a la capacidad económica de la recurrente, lo cual -según señala- viola el contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta al Principio de No Confiscatoriedad y conlleva a la nulidad del acto conforme al artículo 240 del Código Orgánico Tributario y al artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que se observa de los actos recurridos, que la Administración tomó en cuenta ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009, sin embargo, los cálculos que toma en cuenta van desde el año 2003, 2004 y los 3 primeros meses de 2005 y no como lo establece el Acta de Reparo, incurriendo así en un falso supuesto de hecho, al dictar su decisión en hechos no relacionados con el asunto objeto del reparo. Señala que 2003, 2004 y los 3 primeros meses de 2005, no fueron materia de estudio para el momento en que se realizó la fiscalización y no existe correspondencia entre las circunstancias fácticas invocadas por la Administración y los hechos que realmente ocurrieron.
Que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, impugnada, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, hace mención a la Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, en la cual se le solicita “…a la licenciataria los Libros de Contabilidad y la misma no los proporcionó…”, tipificándose un incumplimiento formal establecido en el numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario.
Afirma la recurrente, que se encuentra apegada al ordenamiento jurídico, tan es así, que en fecha 02 de julio de 2009, entregó en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles una comunicación (signada por la Comisión con el número 202322), en la cual solicita una prórroga de 10 días hábiles para hacer la entrega de la documentación faltante en la Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009 y que allí se encontraban los libros de contabilidad.
Que el 07 de julio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le envió una comunicación aprobando la prórroga solicitada y que el 21 de julio de 2009, entregó la documentación faltante, lo cual se demuestra de comunicado número 092427.
Asimismo, expresa que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al momento de realizar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no tomó en cuenta las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, Actas de Inspección o de Reparo, que son esenciales para demostrar el número real de máquinas que tenía la recurrente para los períodos fiscalizados, tomando en consideración documentos que no forman parte activa del procedimiento, incurriendo así en una errada apreciación de los hechos.
Para demostrar que la determinación realizada se basó en un falso supuesto de hecho, la recurrente expone:
Que el 28 de noviembre de 2007, recibió Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C, en la cual se determinó que poseía un total de 429 puestos de juego y no 698, como lo establece la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en el Acta de Reparo.
Que en enero de 2008, solicitó por medio de oficio número 003312, la desincorporación de 180 puestos de juego, para un total de 249 puestos de juego.
Que en febrero de 2008, solicitó la desincorporación de 38 puestos de juego mediante oficio número 003421, para un total de 211 puestos de juego.
Que en marzo de 2008, solicitó por medio de oficio número 003517, la desincorporación de 7 puestos de juego, para un total de 204 puestos de juego.
Que en junio de 2008, solicitó por medio de oficio número 004802, la incorporación de 225 puestos de juego, para un total de 429 puestos de juego.
Que el 13 de agosto de 2008, solicitó por medio de oficio número 005114, la desincorporación de 239 puestos de juego, para un total de 190 puestos de juego.
Por otra parte, la representación de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, expone en sus informes:
Que la notificación es un trámite mediante el cual se comunica a sus destinatarios, cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos puedan estar afectados, sobre el contenido y efectos de un acto administrativo determinado, a fin de permitirles los mecanismos que consideren idóneos en defensa de sus derechos y que en materia contenciosa tributaria, la notificación, cuando un acto produzca efectos individuales, es un requisito necesario para la eficacia de los actos emanados en la Administración Tributaria.
Que si bien en el contenido de la notificación debe indicarse el órgano o ente ante cual deben interponerse los descargos y demás recursos administrativos y judiciales, no menos cierto es, que el fin de la notificación es hacer del conocimiento del destinatario del acto el contenido de la decisión de la Administración y se considera defectuosa cuando no cumple con este fin, cuyo defecto se comprueba cuando el contribuyente no ejerce ningún recurso o remedio legal en contra del acto que ha incidido en su esfera jurídico subjetiva, o no habilita ningún medio idóneo tendente al ejercicio de su defensa, circunstancia que, a su juicio, no opera en este caso, por cuanto la licenciataria presentó temporáneamente su escrito de descargos en contra el acta de reparo.
Que en el caso de autos, se aprecia del contenido del Acta de Reparo CNC/lN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009 y notificada el 23 de octubre de 2009, que consta de manera explícita y clara las defensas que puede ejercer la licenciataria, el lapso para interponerlas y ante que organismo puede ejercerlas, mencionando como organismo competente para conocer del escrito de descargos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Singo y Máquinas Traganíqueles, en la ciudad de Caracas, es por ello que solicita sea declarado sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.
En cuanto al falso supuesto de hecho, la representación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, luego de efectuar un análisis acerca de este vicio de los actos administrativos, expresando que el mismo obedece a una mala apreciación de los hechos durante el procedimiento administrativo, señala que en el caso de marras no se incurrió en tal vicio, toda vez que a lo largo del procedimiento de fiscalización, la Administración Tributaria constató que la recurrente BINGO PLAZA, C.A., incurrió en el incumplimiento de uno de los supuestos previsto en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, tal como se observa de la Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, en la cual se dejó plasmado que se le solicitaron los "Libros de Contabilidad de la Licenciataria" y la misma no los proporcionó, hecho este que sirvió de justificación para proceder a fiscalizar los períodos 2003 y 2004, objetados por la recurrente, en virtud que se había tipificado un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario.
Por tales motivos, considera ajustada a derecho la actuación de la Administración Tributaria al fiscalizar y determinar el período comprendido desde el 10 de abril del 2003 a marzo 2005 y como consecuencia de ello, desestima el falso supuesto de hecho invocado para estos períodos con relación a las Contribuciones Especiales y Regalías.
Con respecto a que la Administración "…no tomó en cuenta las Incorporaciones, Desincorporaciones, Oficios, Solicitudes, Actas de Inspección o Actas de Reparo…", para determinar el número de máquinas traganíqueles objetadas, tomando en consideración documentos que no forman parte activa del procedimiento, incurriendo así en una errada apreciación de los hechos, subsumiéndolos en un supuesto de hecho que no se corresponde con la norma que aplica al caso concreto, destaca que la Administración Tributaria, a los fines de determinar el número de máquinas incorporadas y desincorporadas por la recurrente, durante el período fiscalizado que abarcó 2003-2009, consideró las actas donde constan las distintas inspecciones realizadas a la Licenciataria y en las cuales se deja constancia de la cantidad de máquinas operativas para cada ocasión de la manera siguiente:
Acta de Inicio de Operaciones de fecha 08 de mayo de 2003, en la cual consta que la recurrente inició sus operaciones con ochenta y tres (83) puestos de Máquinas Traganíqueles.
Acta Inspección sin número de fecha 28 de abril de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 04 de junio de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 09 agosto de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 25 de agosto de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 18 de octubre de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 22 diciembre de 2003.
Acta Inspección sin número de fecha 09 de marzo de 2004.
Acta Inspección sin número de fecha 03 de mayo de 2004.
Acta Inspección sin número de fecha 04 de junio de 2004.
Acta Inspección sin número de fecha 13 de julio de 2004.
Igualmente, expresa que tomó en consideración el Acta Inspección CNC/lN/001/2007-03, de fecha 04 de enero de 2007, en la cual consta que la recurrente poseía más de seiscientas noventa y tres (693) Máquinas Traganíqueles en pleno funcionamiento y finalmente, consideró el Acta de Inspección CNC-IN-AIL- 2009-00029 de fecha 30 de junio de 2009, mediante la cual se deja constancia de la existencia en el interior del establecimiento BINGO PLAZA, de cuatrocientas treinta y seis (436) máquinas traganíqueles, de las cuales siete (07) máquinas son multipuestos, para un total de cuatrocientos ochenta y nueve (489) puestos de juego, evidenciándose así, que la recurrente a lo largo del tiempo incorporó y desincorporó máquinas traganíqueles.
Asimismo, señala que constan en el expediente administrativo amplio listado de Máquinas Traganíqueles, donde se evidencia bajo el anexo N° 1 de fecha 13 diciembre de 2006, una relación precisa y circunstanciada del número de Máquinas Traganíqueles, con indicación de la marca y serial.
En tal sentido, la representación de la Comisión recurrida, considera que en mérito del estudio de los documentos administrativos precedentemente expuestos, la Administración Tributaria al momento de realizar la determinación por concepto de regalías, hizo dicha determinación con meridiana certeza matemática en el número exacto de máquinas explotadas por la recurrente, y que fueron imputadas en el acta de reparo, la cual detenta pleno valor probatorio.
Aunado a lo anterior, observa que la Administración Tributaria detenta los medios idóneos para hacer efectiva la determinación del número de Máquinas Traganíqueles que es explotada, tales como las planillas de Liquidación que mes a mes autoliquida la Licenciataria por concepto de regalías y que la Administración lleva ordenadamente en sus registros y archivos, es por ello que solicita sea desestimado el alegato referente a la falta del procedimiento idóneo tendente a la determinación sobre las regalías.
En base al análisis de los documentos administrativos mencionados, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó que la cantidad de Máquinas Traganíqueles determinadas en el acta de reparo, específicamente, en el anexo B-1, se realizó sobre base cierta en estimación tanto de las incorporaciones y desincorporaciones proporcionados por la propia recurrente, así como las inspecciones en las que se constató a lo largo del tiempo el número de Máquinas Traganíqueles explotadas, es por ello que desestima el falso supuesto de hecho invocado por la recurrente.
En cuanto al alegato de la recurrente referido a que "El 28 de Noviembre de 2007, se recibió en nuestras instalaciones el Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1S90-C, en el cual se determinó que poseíamos un total de 429 puestos de juegos, y no 698 como lo establece la CNC en el acta de Reparo, es decir que no se tomó en cuenta el Acta de Inspección ya identificada para el mes de noviembre de 2007 (Anexo K)", destaca que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, realizó la determinación del tributo por concepto de Regalías, en base a las inspecciones realizadas desde el inicio de operaciones el 08 de mayo de 2003 hasta el año 2009; asimismo, señala que el tributo por concepto de Regalías se realiza en base a las máquinas explotadas por mes y en consecuencia, el pago se realiza al mes siguiente, (por mes vencido), es así como el tributo por Regalías es autoliquidado mediante las Planillas de Liquidación mes a mes, es decir, en noviembre de 2007, se autoliquidaron las planillas correspondientes al mes de octubre de 2007 y en diciembre de 2007, se autoliquidaron las planillas correspondientes a noviembre de 2007, y en ellas se evidencia que se determinó en base a cuatrocientas veintinueve (429) máquinas traganíqueles; por tales motivos, solicita se deseche este alegato de la recurrente.
II
MOTIVA
En el presente caso, este Tribunal observa que la controversia se circunscribe a decidir sobre los siguientes aspectos: i) notificación defectuosa del acto recurrido; ii) violación de la capacidad económica; iii) falso supuesto de hecho, con relación a los ejercicios fiscales reparados; iv) falso supuesto de hecho, en cuanto al incumplimiento del deber formal relativo a llevar los Libros de Contabilidad; y v) errada apreciación de los hechos, con respecto a las desincorporaciones e incorporaciones de máquinas traganíqueles efectuadas. No forman parte del debate procesal, las diferencias detectadas por concepto de contribuciones especiales e intereses moratorios generados por la falta de pago de esas contribuciones, en virtud del allanamiento parcial.
Planteados los términos de la presente controversia, pasa este Tribunal a analizar los puntos objeto del debate procesal en los términos siguientes:
i) En primer lugar, la recurrente manifiesta que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, la Administración no hace mención al órgano ante el cual debe interponerse el escrito de descargos, lo cual, a su juicio, hace que la notificación sea defectuosa.
En cuanto a este aspecto, se observa del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, levantada el 19 de octubre de 2009, que señala lo que a continuación se transcribe:
“SEXTO: Vencido el lapso antes mencionado sin que la licenciataria hubiere procedido de acuerdo a lo anterior, se dará por iniciada la instrucción del sumario y se abrirá un lapso de VEINTICINCO (25) días hábiles para que la contribuyente, formule los descargos y promueva la totalidad de las pruebas pertinentes, según lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, ante la sede de esta Comisión en la ciudad de Caracas y mediante escrito que contenga los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluido el plazo anterior se abrirá un lapso de QUINCE (15) días hábiles para que la licenciataria evacue las pruebas promovidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 189 eiusdem.” (Folio 30 del expediente judicial). (Subrayado de este Tribunal Superior).
Se desprende del texto del Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, parcialmente transcrita supra que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, la misma sí indica ante cual organismo podía presentar sus descargos y promover sus pruebas, de hecho, la recurrente presentó sus descargos mediante escrito presentado ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y de cuyo contenido se aprecia, que el mismo fue recibido por la Comisión el 17 de diciembre de 2009. No obstante y sin menoscabo de lo anterior, considera este Tribunal que aún cuando no se hubiese indicado en el Acta de Reparo, el organismo ante el cual debía interponer el escrito de descargos, tal omisión no conlleva a una notificación defectuosa del acto.
En razón de lo anterior, visto que el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada el 19 de octubre de 2009, presenta en su contenido suficiente sustento y explicación para ser jurídicamente entendido y se puedan precisar las causas que motivaron el reparo formulado, la recurrente conoció los fundamentos legales y los supuestos de hecho que originaron la emisión del acto, conoció el procedimiento que podía afectarla, participó en el mismo, se le notificaron los actos que podían afectar sus intereses, ejerció sus derechos y tuvo la oportunidad de alegar sus defensas, así como de realizar actividades probatorias, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia formulada acerca de la notificación defectuosa del acto. Así se declara.
ii) En lo que respecta a la denuncia acerca de la violación de la capacidad económica de la recurrente, es importante traer a colación lo expresado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en diversas ocasiones acerca del contenido y alcance de este Principio, señalando lo siguiente:
“En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Sala Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”.
En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.
Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.” (Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005).
Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”.
El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.
Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:
“…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.”
De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.
En lo que respecta al caso concreto, este Tribunal observa que la recurrente alega como fundamento de su pretensión acerca de la violación de su capacidad contributiva, que el monto reparado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles “…no se adecua a la capacidad económica del contribuyente…”.
Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos de la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.
En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal dejó sentado que el principio de capacidad contributiva, alude a la aptitud para concurrir con los gastos públicos como medida concreta de distribución de las cargas tributarias y que esta comporta una doble condición, que se traduce como causa del deber de contribuir y como un límite al deber de sostenimiento de los gastos, necesario para la consecución de los fines del Estado en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Asimismo, señaló la Sala que a los fines de constatar la vulneración de los referidos principios, es necesaria la presencia en el expediente de material probatorio para constatar tal quebrantamiento (Vid. sentencia número 01619 de fecha 29 de noviembre de 2011).
Adaptando lo anterior al presente caso, este Juzgador observa que, en todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.
En derivación de lo anterior, al no haber logrado desvirtuar la recurrente el contenido de las Resoluciones impugnadas en cuanto a este particular y en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos, quien pretenda desconocerlos debe recurrirlos y comprobar con los medios de pruebas admitidos en derecho pues de lo contrario, éste se tiene como válido y eficaz; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca de la violación del principio de capacidad contributiva. Así se declara.
iii) Con relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho, vale destacar lo expresado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia número 1831 de fecha 16 de diciembre de 2009, en cuanto a este vicio, señalando lo siguiente:
“El vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras conforme lo ha expresado reiteradamente este Máximo Tribunal, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, se está en presencia de un falso supuesto de derecho. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad.” (Destacado de este Tribunal Superior).
Con respecto al presente caso, se observa de los autos que la recurrente manifiesta que en el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026, que da origen a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/10, la Administración tomó en cuenta los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009 y que sin embargo, los cálculos efectuados en la Resolución comprenden los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, incurriendo la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, no fueron considerados durante la fiscalización.
Al respecto, este Tribunal aprecia del contenido del Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 de fecha 19 de octubre de 2009, lo siguiente:
“…se constituyeron en el establecimiento de la contribuyente BINGO PLAZA, perteneciente a la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 1996, quedando anotado bajo el N° 35, Tomo 373-A-Sgdo de los libros correspondientes; Licenciataria N° Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles-B-00-017, inscrita en el RIF bajo el N° J-30372331-4 ubicada en: Avenida Mara, Centro Comercial Macaracuay Plaza, Locales 13 y 14, Nivel S1, Urbanización Colinas de la California, Municipio Sucre, Estado Miranda; cuya representante es la ciudadana: María A. Peña, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-8.772.954, para dejar constancia de los hechos verificados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de los deberes formales por parte de la contribuyente, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril del año 2005 al mes de abril del año 2009.” (Destacado de este Tribunal Superior). (Folio 29 del expediente judicial).
En este orden de ideas, igualmente se aprecia del texto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, que indica lo siguiente:
“…se le requirieron a la licenciataria los “Libros de Contabilidad de la Licenciataria” y la misma no los proporcionó, se tipificó un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, con lo cual se considera ajustado a derecho la actuación que fiscalizó y determinó el período comprendido desde el primero abril del 2003 a marzo 2005…” (Destacado de este Tribunal Superior). (Folio 21 del expediente judicial).
Asimismo, expresa la mencionada Resolución:
“…esta Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles CONFIRMA el contenido del Acta Reparo CNC/IN/2009-026 en contra de la Licenciataria BINGO PLAZA, C.A., cuya denominación comercial es BINGO PLAZA., levantada para el período fiscal comprendido entre el 1° de abril del 2003 hasta el 30 de abril del 2009, ambas fechas inclusive…” (Destacado de este Tribunal Superior). (Folio 26 del expediente judicial).
Ahora bien, a simple vista y apreciando parcialmente el expediente administrativo, pareciera que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incurrió en el vicio denunciado, sin embargo, esto no es cierto, ya que si se aprecia con cuidado de la Providencia Administrativa, CNC/IN/2009-045 de fecha 19 de junio de 2009, la cual cursa en los folios 118 al 119 del expediente administrativo (Marcado como pieza anexa segunda), se puede leer:
“En caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario o de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 del numeral 1 ejusdem (sic), el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con lo dispuestos en el artículo 56 del Código ibidem, dejándose constancia en el Acta de Reparo.”
De lo anterior se aprecia que siendo las actuaciones fiscales, a partir de junio de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a través de los funcionarios autorizados, podía iniciar sus investigaciones desde el año 2003, ya que el Presidente encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así lo estipuló en la respectiva Providencia.
En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la denuncia acerca del vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al incluir en el reparo impuesto a través de la Resolución impugnada los años 2003, 2004 y los primeros tres (03) meses de 2005, los cuales no fueron considerados durante la fiscalización, correspondiendo la fiscalización a los ejercicios fiscales comprendidos entre el mes de abril de 2005 al mes de abril de 2009, al encontrarse los funcionarios debidamente autorizados mediante la Providencia Administrativa. Así se declara.
iv) En cuanto al alegado incumplimiento formal establecido en el artículo 56, numeral 5, del Código Orgánico Tributario, se observa del contenido de la Resolución impugnada:
“Constata esta Administración que en la Constancia de Visita N° CNC/IN/2009-045-02, de fecha 30-06-2009, en su renglón N° 7, donde consta que se le requirieron a la licenciataria los “Libros de Contabilidad de la Licenciataria” y la misma no los proporcionó, se tipificó un incumplimiento formal establecido en el artículo 56 numeral 5 del Código Orgánico Tributario…” (Destacado de este Tribunal Superior). (Folio 21 del expediente judicial).
En este sentido, la recurrente expresa:
“El 21 de julio de 2009, entregamos la documentación faltante, tal como se demuestra en comunicado N° 092427 N° de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. (Anexo J). En este punto se puede demostrar que los hechos no ocurrieron como la Administración los analizó en su momento, para dictar el acto Administrativo, ya que omitió la presentación de tan importante información, desestimando así el falso supuesto de hecho.” (Folio 07 del expediente judicial).
En lo que respecta a este particular, la recurrente promovió como prueba las siguientes documentales: Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 con fecha 30 de junio de 2009, Comunicación de fecha 02 de julio de 2009, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en esa misma fecha, signada por la Comisión con el número 202322, mediante la cual solicita una prórroga de 10 días hábiles para hacer la entrega de la documentación faltante en la Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009; Comunicación CNC/IN/2009/N° 524 con fecha 07 de julio de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles concede la prórroga solicitada; y Comunicación de fecha 20 de julio de 2009, recibida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 21 de julio de 2009, asignándole el número 092427, a través de la cual la recurrente consigna la documentación faltante.
Analizada la documentación aportada por la recurrente, este Tribunal pudo apreciar que si bien es cierto que la recurrente aportó la documentación faltante en la Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, sin embargo, la misma se entregó fuera del lapso de prórroga otorgado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vale decir, la Comisión le concedió una prórroga de diez (10) días a través de Comunicación CNC/IN/2009/N° 524, contados a partir del 07 de julio de 2009, aportando la recurrente la documentación el 21 de julio de 2009.
Por tales motivos, siendo que quedó demostrado que la recurrente no cumplió con el deber formal de llevar la contabilidad, para el momento de su requerimiento, conforme al numeral 5 del artículo 56 del Código Orgánico Tributario, es procedente la investigación fiscal en un plazo superior a los 4 años. En este caso de 6 años, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia acerca del falso supuesto de hecho. Así se declara.
No obstante lo anterior, el Tribunal igualmente debe señalar, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no violentó derechos subjetivos, puesto que no hay sanción en virtud de su aplicación, al considerarse el artículo 56 en su numeral 5, sirvió de base legal para ampliar los años a investigar, permitiendo la incorporación al expediente administrativo de las Actas de Inspección que abarcan períodos comprendidos en los años 2003 y 2004, por lo que igualmente la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles actuó conforme a derecho sobre este particular. Se declara.
v) Con respecto a la denuncia por errada apreciación de los hechos, (falso supuesto de hecho), la recurrente manifiesta que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al momento de realizar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no tomó en cuenta las incorporaciones, desincorporaciones, oficios, solicitudes, Actas de Inspección o de Reparo, que son esenciales para demostrar el número real de máquinas que tenía para los períodos fiscalizados.
En esta perspectiva, quien aquí decide observa de los autos que en cuanto a este particular, la recurrente acompañó al recurso los fotostatos de las siguientes documentales: Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C de fecha 28 de noviembre de 2007; Oficio número 003312, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de enero de 2008, mediante el cual la recurrente notifica la desincorporación de 180 máquinas traganíqueles; Oficio número 003421, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 07 de febrero de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 38 máquinas traganíqueles; Oficio número 003517, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 04 de marzo de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 07 máquinas traganíqueles; Oficio número 004802, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 30 de junio de 2008, mediante el cual notifica la incorporación de 225 máquinas traganíqueles; Oficio número 005114, recibido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 13 de agosto de 2008, mediante el cual notifica la desincorporación de 239 máquinas traganíqueles (folios 71 al 97 del expediente judicial).
Las mencionadas documentales, no fueron impugnadas por la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual aplica al procedimiento contencioso tributario, de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, por lo que el Tribunal las considera fidedignas, por lo que en líneas precedentes apreciará su valor probatorio, en razón de su objeto y de lo que se pretende desvirtuar de conformidad con los artículos 506, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.
En esta dirección, este Tribunal observa igualmente, del contenido del Acta de Inspección CNC/IN/AI/2007/1590-C, citada por la recurrente, levantada el 28 de noviembre de 2007, a objeto de verificar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que la misma señala, entre otros particulares, que la recurrente mantenía para ese momento trescientas noventa y nueve (399) máquinas traganíqueles y cuatrocientos veintinueve (429) puestos de juego.
Sobre este particular, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles expresa a través de la Resolución impugnada:
“A este respecto, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consideró los siguientes documentos para efectuar tal determinación: Acta de Inicio de Operaciones de fecha 08-05-2003, en la cual consta que la referida Licenciataria inicio (sic) sus operaciones con ochenta y tres (83) puestos de Máquinas Traganíqueles la cual riela a los folios 95 y 96 de la pieza 017-G-01; Acta Inspección sin número de fecha 28-04-2003; Acta Inspección sin número de fecha 04-06-2003; Acta Inspección sin número de fecha 09-08-2003; Acta Inspección sin número de fecha 25-08-2003; Acta Inspección sin número de fecha 18-10-2003; Acta Inspección sin número de fecha 22-12-2003; Acta Inspección sin número de fecha 09-03-2004; Acta Inspección sin número de fecha 03-05-2004; Acta Inspección sin número de fecha 04-06-2004; Acta Inspección sin número de fecha 13-07-2004, las cuales rielan desde los folios 97 al 118 de la pieza 017-G-01.
Así también consta Acta Inspección CNC/IN/001/2007-03, de fecha 04-01-2007, lo cual riela a los folios 372 y 373, de la pieza 017-B-01, en donde consta que posee más de seiscientos noventa y tres (693) Máquinas Traganíqueles en pleno funcionamiento.
También constan en el expediente específicamente en la pieza 017-B-01, amplio listado de Máquinas Traganíqueles que rielan desde los folios 435 a 449, en donde se evidencia bajo el anexo N° 1 de fecha 13-12-2006 relación precisa y circunstanciada del número de Máquinas Traganíqueles, marca y serial.
En mérito del estudio de los documentos administrativos precedentemente expuestos, precisa esta Administración que la determinación por concepto de regalías, que se llevo (sic) a cabo a través del acta de reparo, detenta pleno valor probatorio, lo cual conllevó a que se realizara con meridiana certeza matemática el número exacto de máquinas explotadas.” (Folio 22 del expediente judicial).
En este sentido, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada en fecha 19 de octubre de 2009, se fundamentó en la Constancia de Requerimiento CNC/IN/2009-045-01 de fecha 19 de junio de 2009 y Constancia de Visita CNC/IN/2009-045-02 de fecha 30 de junio de 2009, así como en documentación que consta en el expediente administrativo de la recurrente; levantándose en esa misma fecha (30 de junio de 2009), Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00029.
En cuanto a este aspecto, relacionado con las máquinas traganíqueles que mantenía la recurrente para el momento de la fiscalización, el Acta de Inspección CNC/IN/AIL/2009/00029, indica, entre otras cosas, que:
“Dentro de la sala de máquinas del establecimiento se observaron cuatrocientos (sic) treinta y seis (436) máquinas traganíqueles, de las cuales (07) son máquinas multipuestos, para un total de cuatrocientos ochenta y nueve (489) puestos de juegos, las cuales se identifican mediante relación anexa constante de treinta y dos (32) folios útiles, que forma parte integrante de la presente Acta de Inspección.”
Asimismo, señala:
“Se evidenció en un pasillo contiguo a la sala de máquinas, vente (sic) (20) máquinas traganíqueles desincorporadas, de las cuales a seis (06) no se le pudo tomar el serial, por la ubicación en que se encontraban y se identifican mediante relación anexa constante de un (01) folios (sic) útil que forma parte integrante de la presente Acta de Inspección.” (Folios 149 y 150 del expediente judicial).
Sin embargo, el Acta de Reparo CNC/IN/2009-026 levantada en fecha 19 de octubre de 2009, indica en su “ANEXO B1: Regalías”, que para los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2009 hasta abril de 2009 (período hasta el cual se efectuó la fiscalización), la recurrente mantenía en su establecimiento un número de cuatrocientas veintinueve (429) máquinas traganíqueles (folio 57 del expediente judicial).
La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, luego señala en la Resolución impugnada que la recurrente mantenía seiscientas noventa y tres (693) máquinas traganíqueles en pleno funcionamiento (folio 22 del expediente judicial), lo cual a todas luces representa una diferencia en la cuantificación del hecho generador del pago de las Regalías, por lo que se aprecia que la denuncia afecta la determinación tributaria por la errada apreciación de los hechos, según señala la sociedad recurrente.
La determinación es entendida como el conjunto de actos que declaran la existencia y cuantía de un crédito tributario, por lo cual requiere certeza, permitiendo a la Administración Tributaria realizarla sobre base cierta o en algunas circunstancias, sobre base presuntiva. Así con los elementos de autos no se pudo desvirtuar la determinación realizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, debido a que si bien se consignan ciertos documentos, mediante los cuales se ofrecen dudas sobre la correcta cantidad de máquinas y puestos, no es menos cierto que esto requiere una mayor actividad probatoria.
Además, a partir de noviembre de 2005, para la posesión de máquinas traganíqueles, se debe observar el contenido de la Providencia Administrativa Nº 6, emitida por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se dictan las “Normas sobre posesión, funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casinos y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, publicada en Gaceta Oficial 38.310, de fecha 09 de noviembre de 2005, por lo cual, cada una de las desincorporaciones, debía estar autorizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, actuaciones que no constan en autos, conforme al artículo 3, numeral 2 de la Providencia Administrativa Nº 6, antes mencionada.
De esta forma las copias, consideradas fidedignas conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, son un indicio de la desincorporación, más no hacen plena prueba para desvirtuar las actuaciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Tampoco se aprecia el momento en el cual estas fueron incorporadas nuevamente, por lo que al incumplirse la normativa y prevalecer la presunción de veracidad y legalidad de las actuaciones administrativas, el Tribunal debe confirmar la Resolución impugnada. Se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BINGO PLAZA, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo CNC-D-RCS-025/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Se CONFIRMA la Resolución impugnada.
De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en un 5% de lo debatido ante esta instancia judicial.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veinte (20) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
ASUNTO: AP41-U-2011-000044
RGMB/nvos.
En horas de despacho del día de hoy, veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), siendo las diez y once minutos de la mañana (10:11 a.m.), bajo el número 015/2011 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
Marbel Luz Castilla Valle
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