TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 11-3054

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: MARLENE JOSEFINA VILLANUEVA, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.406.183, representada por los abogados NAYLETH GARCÍA BELISARIO, ANTONIO TREJO CALDERON y GENARO VEGAS CLARO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.306, 12.759 y 31.479 respectivamente.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2010/033, de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el ciudadano Julio César Marcano, en su carácter de Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual se le destituyó del cargo de Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Públicos.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: CARLOS E. PINTO G., portador de la cédula de identidad Nro. 13.760.844 y la ciudadana EDICTA DE SOUSA ALARCÓN, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.323.603 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.385, actuando en su carácter de Síndicos Procuradores Municipales del Municipio Tomás Lander en condición de Encargados.

I
En fecha 19 de julio de 2011, fue interpuesta la presente Acción Contencioso Administrativa Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibida en fecha 20 de julio de 2011.

En fecha 01 de agosto de 2011, fue consignado escrito de reformulación de la presente querella.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que se ha desempeñado como Fiscal I adscrita a la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 19 de mayo de 2010, con un sueldo diario de cuarenta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 40,96), sin incluir el aumento presidencial dictado en fecha 01/05/2010, que es de mil cuatrocientos siete bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 1.407,58), es decir, la cantidad cuarenta y seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 46,92) diarios, fecha ésta en que ocurrió el írrito acto de notificación, donde se le informa de la destitución del cargo que venía desempeñando, de conformidad con el artículo 86 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega la ineficacia de la notificación del acto impugnado, por estar viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Al respecto indica que dicha notificación no se hizo con la formalidad que establece el artículo 75 ejusdem, el cual establece que la misma deberá practicarse en el domicilio de su residencia y se exigirá un recibo firmado de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

No obstante, manifiesta que la funcionaria de Recursos Humanos Sikiu Vargas, funcionaria de sustanciación, trató de notificarle en los pasillos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda y al negarse a firmar, se le condujo a la Dirección de Recursos Humanos y en virtud que no firmó la Resolución Nro. 2010/033, se llamó a la Policía Municipal y fue conducida al Comando Policial ubicado en el Sector Casa Blanca, en donde el Inspector Hernández Alexis le manifestó que si no firmaba la iban a detener, para lo cual anexa dos fotografías en donde se aprecia que los policías le estaban indicando que debía acompañarlos, entre los cuales se encontraban unas agentes policiales (femeninas) y los concejales Oscar Valladares y Arhen Estrada, en sus carácter de Presidente y Vicepresidente del Concejo Municipal del Municipio Tomás Lander, quienes estuvieron presentes.

Sostiene que en la foto enumerada “03” se observa la puerta abierta de la Patrulla Municipal, en donde fue introducida y conducida al Comando Policial, en donde el Inspector Hernández Alexis le manifestó nuevamente que si no firmaba la Resolución antes indicada la iba a detener, y en virtud del acoso que le tenían firmó la notificación Nº RRHH299-2010, de fecha 05/05/2010, en la cual expresó su inconformidad, así como la agresión verbal y acoso por parte de la Policía Municipal.

Aduce que para que una notificación de un acto administrativo pueda computarse válido a los efectos de la caducidad, es imprescindible que el administrado haya sido notificado correctamente del acto que afecta sus derechos o intereses, pues de lo contrario, no comienza a transcurrir el lapso a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Considera que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta por no existir el consentimiento manifestado en este caso por su persona, ya que fue arrancada su firma de la notificación RRHH299-2010, por hostigamiento y acoso, con lo cual se viola el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el cual está indicado en los artículos 75 y 76 ejusdem.

Expone que el procedimiento llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos, que culminó con la Resolución Nro. 2010-033, de fecha 28/04/2010, se instruyó no tomando en consideración los pasos a seguir establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que en fecha 05 de enero de 2010, el Director de Servicio Público, ciudadano Alvis García, solicitó por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, el inicio del procedimiento de destitución en su contra, por cuanto se había negado a supervisar los servicios de botaderos de desechos sólidos del Municipio Tomás Lander y de la Parroquia La Democracia los días 24 y 26 de noviembre y 29 de diciembre de 2009, subsumiendo dicha conducta en la causal de destitución establecida en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que en la oportunidad del Descargo, consignó el escrito correspondiente señalando al respecto que no se tomaron en cuenta los argumentos de hecho y de derecho formulados, entre los cuales señaló que en fecha 26/11/2009 se encontraba en la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, y que se demuestra según constancia de ese mismo día recibida a las 2:00 p.m. por la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander y por la Dirección de Recursos Humanos.

Asimismo, señaló en dicho escrito que en fecha 29 de diciembre de 2009, fue el día que se negó a cumplir con sus funciones en el Relleno Sanitario (botadero de basura) improvisado por la Alcaldía, motivado y notificado al Director de Servicio Público de conformidad con el Nº 5 del artículo 53 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece “Al rehusarse a trabajar, alejarse de condiciones inseguras o al interrumpir una tarea o actividades de trabajo cuando basándose en su formación y experiencias las personas tengan motivos razonables para creer que exista un peligro inminente para su salud o para su vida, sin que pueda ser considerado como abandono de trabajo”, justificando con ello la ausencia en el sitio, es decir, en el Relleno Sanitario.

Expone que no aparece constancia que dicho expediente haya sido recibido por la Sindicatura Municipal del Municipio Tomás Lander, violándose así el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como tampoco existe constancia de haber transcurrido los cinco (05) días hábiles del dictamen dictado por la Consultoría Jurídica o Sindicatura Municipal, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 89 ejusdem.

Manifiesta que el acto administrativo impugnado no indica que el Alcalde es la máxima autoridad en materia de administración de personal y que tal carácter le permite destituir a los funcionarios bajo su responsabilidad, tal y como lo establece el numeral 7 del artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como tampoco se indica el Acta de Sesión Ordinaria o Extraordinaria en donde tomó posesión de su cargo, ni la fecha de la Gaceta Municipal, en donde se publicó su nombramiento de conformidad con el artículo 18 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requisitos formales que acarrean la nulidad de la Resolución impugnada.

Solicita que se declare con lugar la presente acción y por ende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2010/033, de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el ciudadano Julio César Marcano, en su carácter de Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual se le destituyó del cargo de Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Públicos. Asimismo, solicita se ordene su reincorporación al cargo que ejercía o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la Alcaldía y el pago de los salarios dejados de percibir por el ilegal acto administrativo, los cuales deben ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El Síndico Procurador del Municipio Tomás Lander, luego de hacer una breve narración de los hechos que dieron lugar al acto que hoy se impugna, señaló que el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la hoy actora, se siguió cumpliendo con todos los parámetros legales como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso.

Indica que la querellante señaló en su escrito que no se indicaron los recursos que podía intentar, los lapsos para ejercerlos y los organismos ante los cuales podía interponerlos, siendo que con dicha actuación se estaba violando lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto sostiene que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objetivo perseguido por la finalidad incumplida, tal defecto debe considerarse subsanado.

Alega la caducidad de la acción incoada por la querellante en fecha 19 de julio de 2011, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que ésta fue informada o puesta en conocimiento de su remoción, esto es, el 19 de mayo de 2010, según consta en notificación realizada por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander, a la hoy actora, quedando evidentemente claro que desde la fecha de su notificación hasta la fecha de interposición de la querella han transcurrido un (01) año y seis (06) meses, por lo que ha de concluirse que la misma fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por consiguiente, la impugnación del acto de destitución fue incoada extemporáneamente, razón por la cual solicita se declare la inadmisibilidad por caducidad de la acción.

Rechaza, niega y contradice la solicitud de nulidad del acto de notificación mediante el cual se destituyó a la hoy actora; así como también rechaza y niega la reincorporación al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir.

Solicita que la presente causa se declare Sin Lugar.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Juzgado pasa a verificar como primer punto previo, la Caducidad de la Acción, alegada por la representación judicial de la parte querellada, siendo que, por ser materia de orden público, ésta puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva. A tal efecto se observa:

Que la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los órganos jurisdiccionales mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por la accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo, pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue.

El legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.

En ese sentido se tiene que la Ley general que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y la Administración Pública, es la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 ejusdem, toda acción con fundamento en ella, sólo puede ser ejercida dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que le dio lugar, o desde el día en que el interesado fue notificado del hecho, de manera que el lapso para que la querellante acudiera ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción, era de tres (03) meses.

Sin embargo, a los fines de verificar el momento a partir del cual debe tomarse en cuenta a los fines de computar el lapso de caducidad, este Juzgado pasa a verificar los argumentos expuestos por la parte actora al respecto, siendo que, a tal efecto ésta señaló que la notificación del acto impugnado es ineficaz y que por consiguiente no puede transcurrir el lapso a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que considera que está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. A su vez, indica que dicha notificación no se hizo con la formalidad que establece el artículo 75 ejusdem, el cual dispone que la misma deberá practicarse en el domicilio de su residencia y se exigirá un recibo firmado de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

Por otra parte, manifiesta que la funcionaria de Recursos Humanos Sikiu Vargas, trató de notificarle en los pasillos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda y al negarse a firmar, se le condujo a la Dirección de Recursos Humanos y en virtud que no firmó la Resolución Nro. 2010/033, se llamó a la Policía Municipal y fue conducida al Comando Policial ubicado en el Sector Casa Blanca, en donde el Inspector Hernández Alexis le manifestó que si no firmaba la iban a detener, para lo cual anexa tres fotografías en donde se aprecia la presencia policial, siendo el caso que en virtud del acoso que le tenían es por lo cual firmó la notificación Nº RRHH299-2010, de fecha 05/05/2010, en la cual expresó su inconformidad, así como la agresión verbal y acoso por parte de la Policía Municipal.

Ahora bien, respecto a los argumentos expuestos previamente este Juzgado observa:
Al contrario de lo expuesto por la parte actora, se tiene que si bien es cierto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica en su artículo 74 que las notificaciones se entregarán en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado, debe tenerse en cuenta, que la intención del legislador es que la misma se practique personalmente, toda vez que la finalidad es que el destinatario del acto tenga conocimiento que se dictó el acto, su fecha y su contenido, y la forma de cómo se puede dejar constancia cierta de tal circunstancia. Por otra parte, no refiere a la residencia o domicilio como términos sinónimos, sino en uno indicando la sede donde reside o habita habitualmente la persona y el otro, donde tiene su asiento de intereses, que precisamente, en un trabajador o funcionario, es donde ejerce sus funciones, razón por la cual no puede considerarse que por tales causas, estemos frente a una notificación defectuosa.

Sin embargo, se tiene que de los folios 13 al 15 del presente expediente, rielan fotografías consignadas por la hoy querellante como anexos al escrito libelar, de donde se verifica a una ciudadana rodeada de efectivos policiales (Folio 13); un vehículo con la puerta posterior abierta, con funcionarios policiales alrededor del mismo y unas personas vestidas de civiles (Folio 14); y, unos policías parados en la entrada de alguna oficina o habitación (Folio 15).

Que al folio 16 cursa ejemplar de la notificación dirigida a la hoy actora, sobre el acto administrativo que hoy se impugna, siendo que, del contenido del mismo se observa su firma en fecha 19/05/2010 y nota donde manifiesta su desacuerdo con el contenido del mismo.

A su vez, se tiene que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 06 de febrero de 2012, la representación judicial de la parte querellada señaló ante las preguntas formuladas lo siguiente:
“… ¿A la persona independientemente que firmó la notificación fue trasladada a la Policía Municipal a tales fines? CONTESTÓ: Tengo la respuesta de la Policía Municipal donde dice que no consta que el 19 de mayo haya ingresado ninguna ciudadana con ese nombre; JUEZ: ¿Y estas fotos?: CONTESTÓ: No consta en el expediente el oficio; (…) JUEZ: ¿Y en estas fotos, aparece la querellante y la Policía Municipal? CONTESTÓ: Sí, de hecho la situación es la Sede de Recursos Humanos de la Alcaldía; JUEZ: ¿Estas fotos fueron tomadas en la sede de Recursos Humanos de la Alcaldía? CONTESTÓ: Es en las afueras de Recursos Humanos, la situación no puede ser necesariamente la de la notificación; JUEZ: ¿Consta, en virtud que hubo presencia judicial, algún acta de esa u otra fecha de un hecho registrado en la sede de Recursos Humanos de la Alcaldía? CONTESTÓ: No consta.”

No obstante, el punto controvertido consiste en la forma inadecuada –que a decir de la querellante- se realizó la notificación, toda vez que fue conducida al Comando Policial en donde le manifestaron que si no firmaba la notificación, la iban a detener. Al respecto este Juzgado debe señalar, que la finalidad de la notificación del acto es que el destinatario del mismo tenga conocimiento de su contenido y se entere de los recursos pertinentes con los que cuenta para recurrirlo en caso de considerar lesionado sus derechos.

Siendo ello así, de las actas procesales verificadas previamente se observa, que la representación del Municipio al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva, se contradijo en sus dichos, cuando afirmó que ciertamente la ciudadana que aparece en las fotos consignadas como anexo al escrito libelar, es la hoy querellante y que el lugar se corresponde con la sede de Recursos Humanos de la Alcaldía, pero que no necesariamente la situación allí reflejada debía referirse al hecho irregular expuesto por la querellante en relación al uso de la fuerza pública para lograr que firmara la notificación del acto que hoy se impugna, pues si aceptamos que la Policía informara que en dicha fecha no se realizó ninguna actuación, no fue capaz de aseverar que en otra fecha si se hubiere efectuado algún procedimiento.

En definitiva, siendo que se reconoce que la que aparece en las fotos es la ahora actora, se reconoce la presencia de la policía municipal, y se reconoce que fue en la sede de recursos humanos, no pudiendo justificar todas esas coincidencias, debe aceptarse los dichos de la actora, en tanto fue usada la coacción policial para lograr la suscripción de la notificación.

Asimismo, este Juzgado observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en relación a la forma de llevar a cabo las notificaciones de actos administrativos, no refiere en ninguna de sus disposiciones, el uso de la fuerza policial para llevar a cabo tal actuación, aún cuando resulta un hecho cierto y evidente conforme a las actas cursantes en autos, que en el presente caso la hoy actora no estaba dispuesta a firmar la notificación, lo cual pudo verificarse de la nota plasmada por ésta en el oficio de notificación que riela al folio 16 del presente expediente, manifestando con ello que fue obligada a firmar y que no estaba conforme con el contenido del mismo, haciendo una breve descripción de los hechos ocurridos, debe este Tribunal condenar la conducta de la parte actora, toda vez que independientemente de conformidad con el contenido, resulta poco gallardo negarse a firmarlo, siendo que lo correspondiente es el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes, tampoco puede admitirse el uso de las diferentes fuerzas policiales o incluso, uso de personal de seguridad para lograr tales fines, pues en caso de negativa, lo procedente es acudir a la práctica de la forma de notificación por carteles, tal como lo ordena la misma Ley. De modo que, tomando como un hecho cierto lo señalado por la hoy actora, la Administración debió dejar constancia de la situación que se presentó y de la negativa de la hoy querellante en recibir y firmar la referida notificación, y ordenar la publicación en prensa de la misma para que surtiera los efectos legales pertinentes de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin tener que utilizar medios coercitivos a tales fines, toda vez que, el ámbito de actuación de los cuerpos de policía en sus distintos niveles, está básicamente destinado a proteger y garantizar los derechos de las personas frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad, riesgo o daño para su integridad física, sus propiedades, el ejercicio de sus derechos, el respeto de sus garantías, la paz social, la convivencia y el cumplimiento de la Ley, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

En consecuencia, toda vez que se realizó la notificación de la hoy querellante, bajo el uso de fuerza policial sin seguir los parámetros establecidos en la Ley a tales fines, debe acotarse que el uso de la fuerza o coacción indebida ha de viciar la actuación practicada, al tratarse de un vicio de consentimiento que independientemente de ausencia de norma que propugne su aplicación expresa en la materia, es de tal entidad, que debe aceptarse la nulidad de la actuación en razón del artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que este Juzgado considera que la existencia del vicio impide aplicarse el lapso de caducidad en el caso concreto, razón por la cual se desestima el referido argumento en ese sentido y entra a conocer de los vicios imputados al acto administrativo recurrido. Así se decide.

Como segundo punto previo, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la impugnación formulada por el apoderado judicial de la parte querellante en cuanto a la representación del Municipio, al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva, señalando al respecto que según el Acuerdo de la Cámara Municipal, no se reconoce a la ciudadana Edicta de Fátima de Sousa Alarcón como Síndico, por cuanto el Síndico actual todavía sigue vigente y no ha sido destituido formalmente, para lo cual consignó a tal efecto, copia certificada del Acuerdo de la Cámara Plenaria de fecha 15 de diciembre de 2011, donde se declara “…Improcedente, de Improcedencia Absoluta, tanto la emisión de la Resolución ya mencionada, como el presunto por írrito, acto de nombramiento de la Síndica Procurador Municipal al cual se refiere, y como consecuencia de ello, Desconocer, como en efecto se Desconoce, la autoridad de la funcionaria designada, quien dada su condición de abogada, ha debido negarse a la consumación del trámite por medio del cual ha accedida fraudulentamente al cargo. (…)”.

En tal sentido, este Juzgado ordenó en esa oportunidad, abrir una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, a los fines de resolver la referida incidencia, siendo que, en dicho lapso la referida ciudadana Edicta de Fátima de Sousa Alarcón, promovió dentro de la oportunidad correspondiente, los elementos probatorios que consideró pertinentes para desvirtuar la impugnación de su representación.

Ahora bien, respecto a la aludida incidencia este Juzgado observa, que de los folios 122 al 123 riela copia certificada de la Resolución Nro. 2011-051, de fecha 12 de diciembre de 2011, emanada del Alcalde del Municipio Tomás Lander, a través de la cual designó a la ciudadana Edicta de Fátima de Sousa Alarcón, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.323.603, como Síndica Procuradora del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda.

Sin embargo, si bien es cierto que el artículo 117 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que el Síndico o Síndica Procuradora es designado o designada por el Alcalde o la Alcaldesa previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de éste último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible, no es menos cierto que la ciudadana Edicta de Fátima de Sousa Alarcón demostró en la oportunidad correspondiente, que fue efectivamente designada por el Alcalde y que tomó posesión del cargo en fecha 14 de diciembre de 2011, tal y como consta del Acta que riela al folio 124 del presente expediente, sin que la validez de dicha designación constituya el objeto de la presente acción, toda vez que dicha verificación ameritaría instaurar un juicio por separado, en la cual se solicite la nulidad de tal designación y sea la misma el objeto de discusión.

Por consiguiente, al haberse verificado de las actas procesales cursantes en autos que la ciudadana Edicta de Fátima de Sousa Alarcón, actuó en la presente causa como Síndica Procuradora Municipal, en virtud de la designación que se le hiciera como tal por parte del Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, y en virtud de la presunción de legalidad y legitimidad de los actos, es por lo cual este Juzgado considera que la impugnación formulada por el apoderado judicial de la parte querellante, no tiene sustento en la presente causa, sin que tal pronunciamiento afecte o se pueda tener como prejuzgamiento sobre dicha legitimidad en ninguna otra acción distinta a la presente, razón por la cual desestima dicho argumento. Así se decide.

Resuelto lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, observando al respecto que:

La parte querellante expone que el procedimiento llevado a cabo por la Dirección de Recursos Humanos, se instruyó no tomando en consideración los pasos a seguir establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo adujo que en la oportunidad del Descargo, consignó el escrito correspondiente señalando al respecto que no se tomaron en cuenta los argumentos de hecho y de derecho formulados, así como también expone que no aparece constancia que dicho expediente haya sido recibido por la Sindicatura Municipal del Municipio Tomás Lander, violándose así el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ni existe constancia de haber transcurrido los cinco (05) días hábiles del dictamen dictado por la Consultoría Jurídica o Sindicatura Municipal, tal y como lo establece el numeral 8 del artículo 89 ejusdem.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que el procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la hoy actora, se siguió cumpliendo con todos los parámetros legales como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, antes de entrar a analizar los argumentos antes referidos este Juzgado observa, que en el presente caso no fue consignado a los autos el expediente administrativo de la hoy querellante, siendo que dicha situación obra en contra de la Administración, así como también se observa que la parte querellada no promovió escrito de promoción de pruebas o prueba alguna, motivo por el cual este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a las actas que conforman el presente expediente, y a tal efecto se tiene que:

Que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en los casos donde a los funcionarios se les considera presuntamente incursos en alguna de las causales de destitución previstas en la misma Ley.

A su vez, se tiene que del contenido del acto impugnado se observa que en relación al procedimiento seguido se señaló lo siguiente:
“…Se constata al folio 9, oficio Nº 112-2010 de fecha 25 de enero de 2010, mediante el cual se notifica a la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, del procedimiento Disciplinario de Destitución seguido en su contra, recibido por la prenombrada el 02 de marzo de 2010, para que la misma tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa y al debido proceso.
Auto de fecha 02 de marzo de 2010, mediante el cual se deja constancia de la notificación realizada a la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, a través del cual se explana que transcurridos cinco (05) días a partir de la fecha se entenderá que la misma ha quedado efectivamente notificada, (folio 10).
Al folio 11 se observa escrito de fecha 03 de marzo de 2010 constante de un (1) folio, dirigido por la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, a la Directora de Recursos Humanos, solicitando copia certificada del Expediente.
Auto de fecha 03 de marzo de 2010, a través del cual, se deja constancia de la solicitud de copias certificadas y se ordena la emisión de las mismas. (Folio 12).
Al folio 13 riela auto de fecha 09 de marzo de 2010 a través del cual se hace entrega a la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, de las copias certificadas.
Auto del 09 de marzo de 2010, a través del cual se da inicio al cómputo de los cinco días hábiles para que tenga lugar la formulación de cargos. (Folio 14)
Del folio 15 al 21 corre inserto escrito presentado por la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, constante de 7 folios.
Al folio 22 riela auto de fecha 10 de marzo de 2010, mediante el cual se deja constancia que la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, presentó escrito sin anexos constante de siete (7) folios.
Auto de fecha 16 de marzo de 2010, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos y la Funcionaria de Sustanciación, Formulan Cargos a la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, y hacen constar que la misma no compareció ni por sí ni por medio de representante legal (folio 23).
Auto de fecha 23 de marzo de 2010, a través del cual se deja constancia que la ciudadana VILLANUEVA MARLENE JOSEFINA, no presentó en el lapso legal escrito de descargo, (folio 24)
Auto de fecha 24 de marzo de 2010, mediante el cual se abre la articulación probatoria (folio 25).
Nombramiento de la Ciudadana Villanueva Marlene, en el cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Servicios Públicos. (Folio 26)
Descripción Genérica de las Funciones del cargo FISCAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (folio 27, 28 y 29)
Auto de fecha 25 de marzo de 2010, a través del cual se deja constancia de la incorporación de las documentales que rielan del folio 26 al 29, ambos folios inclusive.
Auto de fecha 26 de marzo de 2010 a través del cual se deja constancia que los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, así como el 01 y 02 de abril de 2010, no se considerarán días hábiles, en atención al decreto Nº 7.338 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.393 de fecha 24 de marzo de 2010. (Folio 31)
Mediante auto de fecha 7 de abril de 2010, se declara concluido el lapso probatorio (folio 32).
Al folio 33 riela Auto de fecha 09 de abril de 2010, en el cual se ordena la remisión del Expediente al Despacho del Alcalde. (…)”

Por otro lado se desprende de autos que la Administración dio inicio al procedimiento administrativo disciplinario de destitución, motivado a que el día martes 24 de noviembre de 2009 se negó a cumplir con sus funciones de supervisión de los servicios públicos prestados en el nuevo Botadero de Desechos Sólidos del Municipio Tomás Lander; luego el día jueves 26 de noviembre de 2009 se negó a cumplir con sus funciones de supervisión de los servicios públicos prestados en el Sector La Democracia; y, el martes 29 de diciembre de 2009 por negarse a cumplir con sus funciones de inspección de servicios públicos en el Terminal de Ocumare- Mercado- Parque Ferial, subsumiendo dichas conductas en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se desprende de la notificación que se le hizo a la hoy querellante del inicio del procedimiento en cuestión, que riela al folio 19 del presente expediente, siendo que en dicha notificación se le concedió un plazo de 05 días hábiles contados a partir de la fecha de notificación, para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A su vez, se observa asimismo que de los folios 21 al 27, riela copia certificada del escrito de descargo presentado por la hoy actora en sede administrativa, recibido en fecha 10 de marzo de 2010, en donde expuso los argumentos que consideró pertinentes para desvirtuar los hechos que se le imputan como causal de destitución.

Sin embargo, del contenido del acto impugnado se desprende que si bien se hizo mención a la consignación del referido escrito, esto es, previo al lapso correspondiente a tal efecto, el mismo no fue considerado como un descargo propiamente dicho, toda vez que, al hacerse la relación de las etapas que conformaron el procedimiento administrativo, se señaló en dicho acto que en la oportunidad correspondiente al descargo, la hoy actora no presentó escrito alguno.

Asimismo se observa que se hizo mención en dicho acto, que se abrió una articulación probatoria, más sin embargo no se indica si hubo consignación de escrito alguno, sino que se hace referencia a ciertas documentales cursantes en el expediente, tales como: “Nombramiento de la Ciudadana Villanueva Marlene, en el cargo de Fiscal adscrita a la Dirección de Servicios Públicos (Folio 26)” y “Descripción Genérica de las Funciones del cargo FISCAL DE SERVICIOS PÚBLICOS (folios 27, 28 y 29)”, de las cuales se desconoce quien fue su presentante.

Seguidamente, se observa asimismo del contenido del acto en cuestión, que una vez concluido el lapso probatorio, se ordenó la remisión del expediente al despacho del Alcalde, a fin que emitiera la decisión definitiva, sin que previamente se remitiera a la Consultoría Jurídica o a la unidad similar a fin de que opinara sobre la procedencia o no de la destitución, conforme a lo establecido en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como así lo señaló la hoy actora.

Así, de lo verificado previamente se tiene que ciertamente la Administración no dio cumplimiento a los pasos establecidos en el aludido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del referido artículo, en el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos formulará los cargos a que hubiere lugar. Sin embargo, tomando en cuenta que la hoy actora fue notificada personalmente del inicio del procedimiento administrativo en fecha 02 de marzo de 2010, no fue sino hasta el 16 de marzo cuando la Administración –según lo descrito en el acto- le formuló los cargos.

No obstante, pese a que lo anterior pudiera considerarse como una actuación más garantista para la hoy actora, al final no fue así por cuanto ésta consignó anticipadamente un escrito denominado por ella como el descargo ante las formulaciones imputadas en su contra en la notificación del inicio del procedimiento, el cual no fue tomado en consideración por parte de la Administración al momento de dictar la decisión final y sin que previamente la Consultoría Jurídica haya emitido opinión al respecto, que aunque si bien es cierto la misma no tiene carácter vinculante para la máxima autoridad a la que le toca emitir la decisión final, no es menos cierto que debió cumplirse con dicho requerimiento dentro del procedimiento administrativo que se siguió, por así establecerlo la norma aplicable al caso concreto. Por tanto, al verificarse que una vez vencido el lapso probatorio, se ordenó la remisión del expediente al despacho de la máxima autoridad, esto es, del Alcalde, sin remitir previamente el expediente a la Consultoría Jurídica, conforme a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo cual se evidencia con ello que hubo una violación al procedimiento legalmente establecido.

Por consiguiente, tomando en cuenta que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen derechos inalienables, que deben ser garantizados conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuya violación supone la infracción del orden jurídico, y por tanto, el quebrantamiento de su contenido trasciende la afectación de la esfera de derechos de los particulares, y se convierte en una violación de orden público insubsanable e imposible de consentir por parte del administrado, y visto que tal y como se señaló previamente no consta en autos la consignación del expediente administrativo, aunado a la verificación de las actas procesales que conforman el presente expediente, es por lo cual este Juzgado debe concluir necesariamente, que el procedimiento seguido y establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se llevó a cabo correctamente en el presente caso. En consecuencia, se determina la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, lo cual deviene en la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se verificó la lesión del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derivando por consiguiente la nulidad de la Resolución Nro. 2010/033, de fecha 28 de abril de 2010. Así se decide.

Así, en atención a lo anteriormente expuesto y declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Fiscal I adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.

En razón del anterior pronunciamiento, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse en relación a los demás argumentos expuestos por las partes. Así se decide.

Así, en virtud de lo anterior y de los razonamientos expuestos previamente, este Juzgado declara CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana MARLENE JOSEFINA VILLANUEVA, portadora de la cédula de identidad Nro. 6.406.183, asistida por los abogados NAYLETH GARCÍA BELISARIO, ANTONIO TREJO CALDERON y GENARO VEGAS CLARO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.306, 12.759 y 31.479 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2010/033, de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el ciudadano Julio César Marcano, en su carácter de Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual se le destituyó del cargo de Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Públicos.

En consecuencia:
PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2010/033, de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el ciudadano Julio César Marcano, en su carácter de Alcalde del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, mediante la cual se le destituyó del cargo de Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Públicos, conforme a la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Fiscal I adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Alcaldía del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue notificada de su ilegal destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC

ALFREDO CAMARGO
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p .m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC

ALFREDO CAMARGO
Exp. Nro. 11-3054.-