TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201º y 153º

INTIMANTE: ELBA IRAIDA OSORIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.352.333, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.438, actuando en su propio nombre y representación.

INTIMADA: MARÍA EUNICE CAMARATA MARQUES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.120.943.
APODERADO
JUDICIAL: TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 130.980.

JUICIO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADO (CONFESIÓN FICTA)

SENTENCIA: DEFINTIVA

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 11-10674

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 28 de septiembre de 2011 por el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ en representación de la parte demandada ciudadana MARÍA EUNICE CAMATARA MARQUES, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró ha lugar la confesión ficta de la parte demandada, con lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, determinó el derecho al cobro de honorarios judiciales que le asiste a la parte accionante ciudadana ELBA IRAIDA OSORIO derivado de las gestiones judiciales realizadas, relativas al trámite del juicio por partición y liquidación de la comunidad conyugal que solicitaran los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, el cual se sustanció y decidió en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente signado con el número AP31-F-2010-000674 de la nomenclatura del mencionado Juzgado Segundo de Municipio, y condenó a la parte intimada a pagar a la accionante la cantidad de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000), con imposición de costas a la parte demandada, expediente signado con el Nº AP31-V-2011-000468 de la nomenclatura del mencionado juzgado.

El aludido medio recursivo fue oído en el efecto suspensivo por el a quo mediante auto fechado 18 de octubre de 2011, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley, con base a la Resolución Nº 2009-0006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el día 2 de abril de 2009 y al criterio atributivo de la competencia asentado en la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, que determinó que la competencia para conocer de los recursos ordinarios de apelación interpuestos contra los fallos dictados por los Juzgados de Municipio cuando estos actúen como primera instancia, correspondería a los Juzgados Superiores de la misma Circunscripción Judicial [ver sentencias de fechas 10 de marzo de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil, caso: Milagro del Valle Hernández Gómez vs. Noratcy Elena Semprun Ocando, expediente Nº AA20-C-2009-000673, y sentencias de fechas 9 de julio y 11 de agosto de 2010 y 25 de abril de 2011, proferidas por la Sala Constitucional, casos: Eulalia Pérez González, Marly Rojas Voltani e Yrwin Roberto Quintero, expedientes números 10-0246, 2010-0497 y 2010-0877, respectivamente].

Verificada la insaculación de causas el día 4 de noviembre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado, recibiendo las actuaciones el día 14 de ese mismo mes y año; y por auto dictado en esa misma fecha (14-11-2011), el Tribunal fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho, se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

La presente controversia se inició mediante libelo de demanda interpuesto en fecha 24 de febrero de 2011, por la accionante ciudadana ELBA IRAIDA OSORIO, actuando en su propio nombre y representación, con fundamento en los siguientes hechos: Que el día 21 de febrero del año 2010, la ciudadana María Eunice Camarata Marques solicitó sus servicios para la tramitación judicial del juicio de partición y liquidación de la comunidad conyugal que existió entre ella y el ciudadano Martín Serpa Campo; que dicho vínculo matrimonial fue disuelto por sentencia de divorcio dictada en fecha 22 de junio de 1993, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, que fue en razón de ello, que el día 1º de marzo de 2010 la ciudadana María Eunice Camarata Marques le solicitó sus servicios profesionales como abogada asistente, en la presentación de solicitud de partición y liquidación de la comunidad conyugal, iniciada y sustanciada en el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº APF-2010-000674, órgano judicial que impartió homologación a la partición y liquidación de bienes mediante decisión de fecha 18 de marzo de 2010, la cual quedó definitivamente firme; adjudicando la totalidad de los derechos de propiedad de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 211, situado en el piso Nº 21, Edificio denominado Residencias La Guairita “C”, ubicado en la Calle Páez, en el lugar denominado La Guairita, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, a la ciudadana María Eunice Camarata Marques.

Que la parte accionada convino en pagarle los honorarios profesionales judiciales causados por su asistencia, y que se estableció que dicho pago se verificaría una vez que se dictara la sentencia, y una vez que la misma quedó definitivamente firme, realizó múltiples gestiones para obtener el pago, siendo el caso que resultaron infructuosas las mismas y no ha obtenido el pago por concepto de honorarios profesionales por su actuación, y es por ello que procede a demandar a la ciudadana María Eunice Camarata Marques, titular de la cédula de identidad Nº 6.120.943, a fin de que reconozca el derecho que le asiste al cobro de honorarios profesionales, y una vez que quede firme la declaratoria correspondiente, se pase a hacer la estimación de sus actuaciones.

La abogada libelista estimó la cuantía de la demanda en la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000) que equivalen Setecientos Sesenta y Nueve Unidades Tributarias (769 U.T); e invocó como fundamento de su acción el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 22 de la Ley de Abogados. Solicitó, que se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 211, situado en el piso Nº 21, Edificio denominado Residencias La Guairita “C”, ubicado en la Calle Páez, en el lugar denominado La Guairita, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual está a nombre de la demandada María Eunice Camarata Marques, el cual tiene una superficie aproximada de ciento un metros cuadrados con sesenta decímetros (101,60 m2), cuyos linderos y medidas especificó en el libelo, según documento protocolizado en fecha 5 de abril de 1987, en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 18, Protocolo Primero.

Conjuntamente con el escrito libelar, la parte intimante consignó constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, los siguientes instrumentos:

• Copia certificada de las actuaciones verificadas en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº P31-F-2010-000674, relativas al proceso de partición y liquidación de la comunidad conyugal incoado por los ciudadanos Martín Serpa Campo y Marie Eunice Camarata Marques, marcada con la letra “A” (f. 15 al 44).

• Copia certificada de la sentencia dictada en fecha 18 marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se imparte homologación a la partición amigable efectuada entre los ciudadanos Martín Serpa Campo y Marie Eunice Camarata Marques, marcada con la letra “B” (f. 53 al 58).

• Copia certificada del documento de propiedad del apartamento distinguido con el Nº 211, situado en el piso Nº 21, Edificio denominado Residencias La Guairita “C”, ubicado en la Calle Páez, en el lugar denominado La Guairita, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual aparece protocolizado en fecha 5 de abril de 1989, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 18, Protocolo Primero, marcada con la letra “C” (f. 45 al 52).

La demanda in comento aparece admitida mediante auto fechado 29 de marzo de 2011 (f. 58 y 59), por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose la intimación de la ciudadana Marie Eunice Camarata Marques, titular de la cédula de identidad Nº 6.120.943, a fin de que compareciera dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su intimación, a objeto de que expusiera lo que considerase pertinente con respecto a la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales impetrada.

El día 28 de junio de 2011 (f. 79), el ciudadano Miguel Hernández Pinto, en su condición de Alguacil de la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, manifestó que el día 18 de junio de 2011 practicó la intimación de la parte demandada ciudadana María Eunice Camarata Marques, en la dirección aportada por la intimante.

Por auto de fecha 13 de julio de 2011, el juzgado de la causa negó la solicitud formulada por la intimante en su diligencia de fecha 29 de junio de 2011, por cuanto no indicó la data en la cual debía realizarse el cómputo que peticionó y ordenó abrir el cuaderno de medidas, a fin de emitir pronunciamiento respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte intimante (f. 85).
Mediante escrito fechado 22 de julio de 2011 y constante de siete (7) folios útiles, (f. 87 al 103), el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana MARIA EUNICE CAMARATA MARQUES, contestó la demanda y anexos para un total de dieciséis (16) folios útiles.

En fecha 2 de agosto de 2011 (f. 108 y 109), la parte intimante ciudadana ELBA IRAIDA OSORIO, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de promoción de pruebas, a través del cual: 1º) Promovió el mérito favorable de las pruebas consignadas. 2º) Promovió el valor probatorio que dimana de la copia certificada del expediente signado con el Nº P31-F-2010-000674 que cursó en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la cual pretende demostrar los servicios judiciales prestados a la ciudadana Marie Eunice Camarata Marques, en el proceso de partición y liquidación de la comunidad conyugal, el cual fue marcado con la letra “A”. 3º) Promovió el valor probatorio que dimana de la copia certificada de la decisión dictada en fecha 18 marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual se imparte homologación a la partición amigable efectuada entre los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, la cual produjo marcada con la letra “B” y 4º) Promovió el valor que dimana de la copia certificada del documento de propiedad del apartamento distinguido con el Nº 211, situado en el piso Nº 21, Edificio denominado Residencias La Guairita “C”, ubicado en la Calle Páez, en el lugar denominado La Guairita, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual fue marcado con la letra “C”, con el cual pretende demostrar la titularidad de dicho inmueble.

Mediante auto fechado 12 de agosto de 2011 (f. 110), la Dra. Fabiola Carolina Teráns Suárez, en su condición de Juez Temporal se abocó a la presente causa, y admitió las pruebas promovidas por la parte intimante por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

El día fecha 21 de septiembre de 2011, el tribunal de cognición dictó sentencia definitiva en la cual declaró ha lugar la confesión ficta de la intimada, y en consecuencia de ella, con lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales impetrada, declaró el derecho a cobro de honorarios judiciales que le asiste a la parte intimante derivado de las gestiones judiciales relativas al trámite del procedimiento por partición y liquidación conyugal que solicitaran los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, el cual cursó ante el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial, expediente Nº AP31-F-2010-000674; condenó a la parte intimada a pagar a la parte intimante la cantidad de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000), con imposición de costas a la intimada.

Cumplido el trámite procedimental de segunda instancia, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defiere a esta Alzada el conocimiento de la presente controversia, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 28 de septiembre de 2011, por el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ en representación de la parte demandada ciudadana MARÍA EUNICE CAMARATA MARQUES, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró ha lugar la confesión ficta de la parte demandada, con lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado, determinó el derecho al cobro de honorarios judiciales que le asiste a la parte intimante derivado de las gestiones judiciales efectuadas, relativas al trámite del juicio por partición y liquidación de la comunidad conyugal que solicitaran los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, el cual se sustanció y decidió en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente signado con el número AP31-F-2010-000674 de la nomenclatura del mencionado Juzgado Segundo de Municipio, y condenó a la parte intimada a pagar a la intimante la cantidad de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000), con imposición de costas a la intimada. Esa decisión es, en su parte pertinente, como sigue:

“...En relación a la contestación a la demanda, este Tribunal, observa que la oportunidad para contestar la demanda venció el día 25 de Julio de 2.011, fecha en la cual, efectivamente el abogado en ejercicio TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 130.980, consignó un escrito a título de contestación a la demanda, en nombre y representación de la ciudadana demandada, MARIE EUNICE CAMATARA MARQUES, en el cual se acogió al derecho a retasa. Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada al escrito en cuestión, así como a los anexos acompañados al mismo, se pudo constatar que el Instrumento Poder que acredita su representación, el cual alega el abogado antes identificado le fuera otorgado por la parte demandada por ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de Mayo de 2011, inserto bajo el Nro. 33, Tomo 37 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, NO riela a los autos, aun cuando al inicio del escrito de contestación, el presentante señaló que consignaba el referido poder, marcado con la letra “A”, aun más, en el comprobante de recepción emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), se lee como nota marginal (Nº de Folios: 16).
Estableciéndose en consecuencia que, los documentos acompañados al escrito de contestación a la demanda se encuentran marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E” y cursan insertos a los folios ciento once (111) al ciento veinte (120), ambos inclusive.
…omissis…
De la norma antes transcrita se desprende que en todo proceso civil es requisito sine qua non que el abogado que se atribuya la facultad para efectuar actuaciones judiciales en nombre y representación de alguna de las partes en litigio, acredite sus facultades trayendo para ello a los autos en instrumento en el cual consten las mismas, en su defecto, debió observarse como alternativa a ello lo establecido en el artículo 152 ejusdem o lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados.
En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal, declara como NO VÁLIDA la contestación a la demanda en cuestión, y en consecuencia por ficción legal INEXISTENTE, como en efecto, se DECLARA.
Analizadas minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, el Tribunal observa que declarada como fue en el punto previo del presente fallo, NO VÁLIDA la contestación a la demanda efectuada por el abogado en ejercicio TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, en nombre de la ciudadana MARIE EUNICE CAMATARA MARQUES, parte demandada en el juicio que por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFECIONALES sigue la abogada en ejercicio ELBA IRAIDA OSORIO, resulta menester analizar si en el caso de marras puede o no declararse la CONFESIÓN FICTA. Así las cosas, se observa que el lapso probatorio correspondiente trascurrió en forma íntegra sin que la arriba identificada demandada, hiciera valer en juicio prueba alguna que desvirtuara la pretensión aducida por la parte actora el libelo demanda.
Esa circunstancia trae como consecuencia, la necesidad de determinar el momento en que comenzó a transcurrir para la demandada, y poder verificar así la tempestividad de la misma, a los fines de mantener el equilibrio procesal y la certeza del cumplimiento de los lapsos procesales en aras del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de procedimiento Civil, así como, el derecho al debido proceso garantizado en los artículos 257 y 49 de la Carta Magna.
…omissis…
Por su parte el artículo 883 aiusdem, establece que el emplazamiento se hará para dentro de los diez (10) días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la intimación de la parte demandada; en el presente caso, tal y como se señaló ut supra, la parte demandada fue citada el día 18 de Junio de 2.011 y el día 28 del mismo mes y año, el ciudadano alguacil, consignó a los autos las resultas correspondientes.
…omissis…
Ahora bien, con base en lo dispuesto en la ley adjetiva en relación a la no comparecencia de la parte demandada dentro del lapso preclusivo que la misma le concede para defenderse conforme a derecho, según se evidencia en el precitado artículo, esta conducta se entiende como una rebeldía de esta a excepcionarse contra la pretensión de la parte actora mediante el ejercicio de la contestación a la demanda, por lo que su omisión hace nacer una presunción “Iuris Tantum” de aceptación de lo hechos marrados por la actora en su libelo de la demanda, presunción esta que por permitir prueba en contrario, dada su naturaleza, puede ser desvirtuada por el demandado contumaz en el respectivo lapso probatorio mediante la aportación de pruebas que le favorezcan tendentes a verificar la falsedad de los hechos imputados en el libelo de la demanda, para destruir con ella la presunción de la veracidad que dichos hechos surgieron como consecuencia de su rebeldía, todo lo cuál justifica el afán de nuestro legislador adjetivo de consagrar el derecho a la defensa que tienen las partes en el juicio, a lo cual, ya anteriormente se hizo referencia. Ahora bien, si el demandado contumaz no observa una actividad probatoria suficiente para destruir la presunción legal de aceptación de los hechos incriminados, se configura una situación compleja en su contra que luego de la verificación de un tercer elemento o requisito que analizamos supra, deviene en la sanción prevista en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, específicamente en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula la institución procesal de la confesión ficta. Para la verificación de la misma tiene que concurrir simultáneamente tres requisitos a saber: que el demandado no haya dado oportuna contestación a la demanda; que el demandado contumaz no haya aportado pruebas capaces de desvirtuar la presunción legal de aceptación que surge con ocasión de su rebeldía; y por último que la pretensión explanada por la actora en su libelo de demanda no sea contraria a derecho, presumiendo que una vez verificados deben producir como consecuencia jurídica inmediata que la demanda incoada deba prosperar en derecho.
…omissis…
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se encuentra configurada la verificación del primer supuesto para que se declare la confesión ficta. Y Así se declara.
De la revisión del libelo de demanda y del documento fundamental de la demanda acompañado al mismo, a saber, copias certificadas de actuaciones judiciales contenidas en el Asunto Nro. AP31-F-2010-000874, CURSANTE POR ANTE EL Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, insertas a los folios 15 al 44, se desprende que la pretensión de la actora no es contraria a derecho, toda vez que en el texto de los mismos no se contraría norma legal vigente alguna, estando la misma fundamentada en lo dispuesto en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 22 de la Ley de Abogados, como consecuencia de ello, debe declararse necesariamente, conforme a lo previsto como segundo supuesto para que se haga procedente la declaratoria de confesión ficta, que la pretensión del obtener el pago de los Honorarios Profesionales, causados por la asistencia en el curso del procedimiento que por Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal al que se contrae el asunto señalado al inicio del presente párrafo, con el cual la parte demandada obtuvo la titularidad plena del inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio bajo estudio, cuyos derechos correspondían en un cincuenta por ciento (50%) a su éx-conyuge, ciudadano MARTÍN SERPA CAMPO, no es en modo alguno contraria a derecho, como en efecto, Se Declara.
En este estado, es menester observar lo siguiente: al folio trece (13) del presente asunto, en su parte in fine correspondiente al capítulo de estimación de la demanda contenido en el escrito libelar presentado por la actora, se señala la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 50.000,00), monto este que si analizamos del contenido de la norma prevista en el artículo 14 del Reglamento Interno Nacional De Honorarios Mínimos, el cual al efecto dispone lo siguiente:
…omissis…
De la norma antes transcrita se desprende que la suma señalada como cuantía de la demanda por la parte actora, excede en demasía lo estipulado como honorarios a los cuales tendría derecho al cobro, pues señalado como quedó en el escrito de marras, específicamente en el renglón 18, el valor de mercado del inmueble propiedad de la hoy demandada en razón de la prestación de servicio de asistencia que hiciera la actora en sede judicial es de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 600.000,00), en razón de ello, tendría derecho al cobro por concepto de honorarios profesionales de la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,00), lo cual corresponde al 5% del valor del inmueble. Y Así se declara.-
Por último, el lapso probatorio, tratándose la causa que nos ocupa de una acción de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, la cual se tramita por el procedimiento breve, como consecuencia de ello, las partes disponían de un lapso de diez (10) días de despacho para promover y evacuar pruebas, el cual en el caso bajo estudio, venció el día 12 de Agosto de 2011.
Ahora bien, la parte demandada no ejerció su derecho a la defensa aportando a los autos pruebas que contradijeran lo alegado por la actora en su escrito libelar, en consecuencia, se declara configurado el tercer y último supuesto para que se haga procedente la declaratoria de confesión ficta en el presente asunto. Y Así se establece.
Aplicando todo lo antes expuesto al caso sub examine, se observa que se han cumplido los tres supuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, lo que trae como consecuencia que este Tribunal declare a la parte demandada confesa. Así se decide.…omissis…
El caso sub iudice se subsume perfectamente al supuesto de hecho contenido en la norma transcrita, toda vez que al no comparecer la parte demandada en la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, y aun no aportó pruebas al presente juicio que desvirtuaran la pretensión de la parte demandante, la cual no es contraria a derecho y siendo que en el lapso probatorio, la parte actora no promovió ni evacuó pruebas adicionales a los documentos fundamentales consignados a modo de anexos acompañados al escrito libelar, razón por la cuál este Tribunal no entra a analizar pruebas aportadas al proceso por la parte actora, por estar dispensadas de pruebas. Así se decide...”. (Énfasis de la cita).

Establecido lo anterior, debe previamente este jurisdicente establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si se encuentran satisfechos los presupuestos legales para la declaratoria con lugar de confesión ficta de la parte intimada que prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en caso positivo, verificar si ha lugar la pretensión de la parte intimante, quien persigue el cobro de honorarios profesionales por actuaciones judiciales que como abogada efectuó a favor de la parte intimada, en el juicio por partición y liquidación de la comunidad conyugal que presentaran los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, ante el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº APF-2010-000674, órgano judicial que homologó la partición y liquidación de bienes mediante decisión de fecha 18 de marzo de 2010. Esta pretensión aparece rechazada por el abogado Tony Rafael Cedeño Pérez, quien en su escrito de fecha 25 de julio de 2011, manifestó actuar como apoderado judicial de la parte intimada, evidenciándose que dicha consignación fue efectuada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dicho lo anterior, debe este juzgador establecer el orden decisorio en el presente caso, por lo que en primer lugar emitirá pronunciamiento respecto al alegato formulado por la parte intimante en su escrito de informes presentado ante esta superioridad, en cuanto a la falta de poder de la persona que se presentó como apoderado judicial de la parte intimada, dado que la consignación de dicho mandato fue posterior de haberse dictado la sentencia recurrida, por lo que infringió el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia al considerar inexistente la contestación a la demanda, la intimada incurrió en confesión ficta, y para el evento de que ésta sea desechada, se procederá a dirimir el mérito de esta causa.

Estatuye el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil expresamente lo siguiente:

Artículo 150.- “Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder”.

De acuerdo con la norma ut supra transcrita, el abogado puede actuar judicialmente en nombre y representación de la parte material sólo si le otorga poder que lo faculte para ello, el cual debe ser público y auténtico, es decir, que haya sido autorizado por un funcionario público competente, a tenor de lo expresado en los artículos 151 eiusdem y 1.357 del Código Civil, pues de lo contrario sus actuaciones serán consideraran nulas.

Es menester señalar, que el abogado que actúa en nombre de su representado debe acreditar tal carácter en las actas del expediente, pues el mundo para las partes como para el Juez lo constituyen las actas del expediente y lo que está fuera de él, es como si no existiera. Esta consideración emerge de dos reglas fundamentales del Sistema Procesal, como lo son: 1º) Quod non est in actis non est in mondo, lo que no está en las actas, no existe, no está en el mundo, y 2º) El de la verdad o certeza procesal, y como se expresa en el foro, toda actuación que conste en las actas del proceso se supone conocida por los litigantes: quod in actis, est in mundo [ver sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de abril de 1988, caso: Tocorón C.A. contra Promotora de Cilindros, C.A. (Procilinca), y sentencias de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 01002, RC-000372, RC-00381 y RC-00736, casos: Nancy del Carmen Gandica Chacón contra Inversiones Trébol, C.A. e Inversiones e Importaciones Moncada Motors, C.A., Industrias Tecnológicas Induteca C.A. contra Corporación Venezolana de Colchones, C.A. (Corvenco) e Inversiones Lamónica C.A., Ernesto Machado Rondón y otros contra Hilda Arévalo y otros y Jesús Salvador Noguera Díaz y Otro contra América del Carmen Mora de Jiménez, expedientes números 02-728, 05-128, AA20-C-2006-000314 y 2007-000210, respectivamente].

En este aspecto, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra titulada “Código de Procedimiento Civil”, Tomo 1, página 449, expresa:

“…La disposición de este artículo 150 no significa que los abogados no puedan actuar simplemente asistiendo a la parte. La asistencia profesional la prevé expresamente el artículo 167. La disposición constituye, en cierta forma, una regla introductoria del Capítulo que exige el mandato (ope conventionis) o facultad (ope judicis) para que el abogado pueda actuar como representante judicial…”.

Luego, efectuada una revisión exhaustiva a cada una de las actuaciones procesales realizadas en este juicio, observa el Tribunal que el día 22 de julio de 2011 (f. 86), el abogado en ejercicio TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ concurrió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, manifestó actuar como apoderado judicial de la parte intimada ciudadana María Eunice Camarata Marques, y consignó escrito de contestación a la demanda con anexos, verificándose que en esa actuación se dejó constancia de lo siguiente: “…EN HORAS DE DESPACHO DEL DIA COMPARECIO EL ABOGADO TONY CEDEÑO INSCRITO EN EL INPREABOGADO BAJO EL Nº 130.980, PRESENTO CONTESATACIÓN (sic) A LA DEMANDA CON ANEXOS..”, detallándose al pie que se indica “Nº de Folios 16..”; pero luego de una revisión pormenorizada es exactamente el número de folios del escrito y sus anexos cursantes a los folios 87 al 103. Ahora bien, si bien es cierto que en esa data (22-7-2011) se dejó constancia de la actuación desplegada por el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ, no lo es menos que no se dejó constancia en el “Comprobante de Presentación de Actuación” que el mencionado profesional del derecho hubiese anexado el poder que acredita su representación como apoderado judicial de la intimada, no obstante de que en el encabezamiento del escrito de contestación a la demanda cursante al folio 87, el abogado Tony Rafael Cedeño expresó que actuaba como apoderado judicial de la ciudadana María Eunice Camarata Marques “…según consta en PODER ESPECIAL,….omissis…el cual consigno en este acto marcado con la letra (A),…”. Igualmente debe indicarse, que posterior a tal actuación y hasta la data en que el juzgado de la causa dictó la decisión cuestionada, el profesional del derecho Tony Rafael Cedeño nada dijo o indicó respecto al mandato o poder que acreditara su representación como apoderado judicial de la intimada, por lo que debe concluirse que ante tal omisión debe reputarse inexistente el escrito de fecha 25 de julio de 2011 a través del cual el mencionado abogado pretendió dar contestación a la demanda, dada la falta de poder para actuar en nombre y representación de la intimada. Así se decide.

Igualmente se observa que en fecha 29 de septiembre de 2011 (f. 125), el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ consignó ante el a quo diligencia mediante la cual apela contra la sentencia dictada por el juzgado de la causa, alegando que conjuntamente con el escrito de contestación a la demanda sí había consignado el poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte accionada, pues a su decir la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas había dejado constancia de la consignación de la litis contestatio y los anexos, requiriendo que se repusiera la causa y que se declarara sin lugar la demanda y anexó copia simple del poder. Es el caso, que la consignación del poder otorgado por la parte intimada al abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PEREZ lo fue luego de haberse dictado la sentencia por el juzgado de cognición, motivo por el cual no puede tenerse como válidas las actuaciones realizadas antes de su efectiva consignación; por tanto se desecha tal alegato. Así se decide.

Debe indicar este jurisdicente, que el representante judicial o aquel que se presente para actuar en el proceso con tal carácter, debe actuar bajo el mandato y dentro de los límites del poder que le haya conferido la parte; por ello, sin poder no hay representación alguna. Para este tipo de casos así como para cualquier otro proceso, el justiciable por más capacidad procesal que posea, si no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el derecho de hacer peticiones en un juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente tal derecho de representación en virtud de un mandato o poder auténtico y suficiente, y así lo dejó establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1364 de fecha 27 de junio de 2005, caso: Ramón Emilio Guerra Betancourt, ratificado dicho criterio en sentencias números 2603, 152, 1316 y 1894, de fechas 12 de agosto de 2005, 2 de febrero, 3 de junio y 27 de octubre de 2006, casos: Gina Cuenca Batet, Sonia Mercedes Look Oropeza, Inversiones Inmobiliarias S.A. y Cleveland Indians Baseball Company), en los siguientes términos:

“…Para la interposición de un amparo constitucional, cualquier persona que considere haber sido victima de lesiones constitucionales, que reúna las condiciones necesarias para actuar en juicio, puede ser parte actora en un proceso de ese tipo. Sin embargo, al igual que para cualquier otro proceso, si ese justiciable por más capacidad procesal que posea, no puede o no quiere por su propia cuenta postular pretensiones en un proceso, el ius postulandi o derecho de hacer peticiones en juicio, deberá ser ejercido por un abogado que detente el derecho de representación en virtud de un mandato o poder autentico y suficiente.
Así las cosas, para lograr el andamiento de la acción (…), será necesario por parte del abogado que no se encuentre asistiendo (…), demostrar su representación de manera suficiente; de lo contrario, la ausencia de tan indispensable presupuesto procesal deberá ser controlada de oficio por el juez de la causa…” (Subrayado de esta Alzada).
Según el criterio jurisprudencial parcialmente citado es claro inferir que para la convalidación de las actuaciones realizadas en un procedimiento por el abogado que haga parecer que actúa como mandatario de alguna de las partes, es decir, que no se encuentra asistiendo, éste debe demostrar tal representación (mandato-poder) de manera suficiente, tanto así que debe constar fehacientemente en las actas procesales el carácter con el que aduce estar facultado para actuar en representación de la parte, y ante la percepción del Juez de la ausencia de tal presupuesto, el mismo puede controlar de oficio dicha irregularidad procesal. En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de agosto de 2004, expediente Nº 2003-000228, dejó asentado lo siguiente:

“…En aplicación de estas consideraciones, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el juez de alzada, en oportunidad de resolver la apelación ejercida contra la sentencia de mérito dictada en primera instancia, considere nulo un acto procesal de parte, con el fundamento de que fue practicado por quien no tiene capacidad para obrar en el juicio en nombre de otro o por un abogado que no acreditó la representación judicial que se atribuye, ese motivo de nulidad en modo alguno es imputable al juez sino a quien ejecutó el acto…”.

Así debe afirmarse entonces que la consecuencia devenida por la ejecución de actuaciones procesales por el abogado que no acreditare la representación que se atribuye en autos debe ser observada por el Juez (de cognición o de la alzada), quien está en la obligación de declarar la ineficacia procesal de tales actuaciones. Igualmente debe señalarse, que a los efectos de otorgar mandatos, el artículo 166 del Código de Procedimiento dispone lo siguiente:

“Solo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”.

Según la norma transcrita, la capacidad para ejercer representación en juicio es atribuida de manera exclusiva a los profesionales del derecho, no pudiendo ejercer de ningún modo la misma aquellas personas que no hayan obtenido el título de abogado. El artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, revelan que dicha facultad ha sido conferida taxativamente de manera exclusiva a los abogados como personas técnicamente facultadas, a los fines de ejercer la representación de otros, a los fines de proteger los derechos de quien con este propósito requiera la representación en juicio por parte de un abogado. En el sub lite la parte demandada es una persona natural quien no es abogado, por lo que para actuar en este juicio requería de un profesional del derecho para que la representara mediante mandato, exigencia ésta que va mas allá de ser un requisito procedimiental, por cuanto lo que se persigue con ella, es que las demandas o la contestación a las demandas que se dirijan a los órganos de administración de justicia, estén dotadas de la mayor claridad y exactitud a fin de que no se presenten ambigüedades, incidiendo esta situación en la celeridad con la que sea decidida la causa.

Finalmente debe indicarse, que tampoco resulta aplicable en este caso los efectos de la representación sin poder a la cual alude el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, disposición legal que es del siguiente tenor:

“Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.
Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados”. (Énfasis de este Tribunal).
En este aspecto, el procesalista patrio Arístides Rengel-Romberg, expresa lo siguiente:

“De acuerdo con esta disposición (artículo 168 del Código de Procedimiento Civil), las características de la representación sin poder en nuestro derecho son las siguientes:
Es una clase de representación legal, porque emana de la ley, pero fundada en razones de incapacidad del representante y el representado.
El representante sin poder no sólo puede “presentarse” en juicio o concurrir al tribunal después de entablada la contención, sino que puede presentar la demanda en nombre de los representados, puesto que la disposición mencionada comienza refiriéndose al actor que no necesita acompañar un poder para el ejercicio de la acción.
La representación sin poder no surge de derecho, aunque quien se considere con tal reúne las condiciones requeridas para ejercer poderes en juicio sino que debe ser invocada o hecha valer expresamente en el acto en que se pretende ejercer la representación sin poder. Por tanto ella no es sustitutiva de la representación voluntaria en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. La representación sin poder surte efecto desde el momento en que ella es invocada ante el tribunal en la incidencia que surja con tal motivo...”.

En opinión de este juzgador es restrictiva la interpretación que debe darse al artículo 168, ello por cuanto encuentra su justificación en la prohibición establecida en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual “fuera de los casos establecidos en la ley nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno”, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado-actor.

La norma ya transcrita pone de relieve, que aún para el caso de que el ciudadano Tony Rafael Cedeño hubiese contestado la demanda, quien es abogado, éste debía invocar la representación sin poder e indicar expresamente que actuaba en nombre y representación de la intimada ciudadana María Eunice Camarata Marques, [Doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal desde el día 4 de junio de 1980, G.F. N° 108, Vol. II. 3a Etapa, Pág. 1169]. [ver sentencias de fechas 3 de octubre de 2003, 11 de marzo y 27 de agosto de 2004, casos: Darcy Josefina Ruiz Molina De Chaves y Otro contra Multimetal C.A., Centro Clínico San Cristóbal Hospital Privado, C.A. contra Pedro Gerardo Medina y José Antonio Medina Carrillo y Luis Belloso Miquelena contra Eduardo Javier y Sofia Blanca Carames Paz, expedientes números 03-628 y AA20-C-2003-000779 de la Sala de Casación Civil, que reitera sentencia N° 272 de fecha 24 de abril de 1998, de la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, expediente Nº 94-074, caso: Jorge Enrique Rodríguez Abad contra Jacques Roger Buridard Hubert].

Dilucidado lo anterior, es menester que este Juzgado Superior verifique si se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos para a declaratoria de confesión ficta decretada por el a quo, y para ello es necesario citar la disposición legal contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dispone que:

“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…”.

De acuerdo con la citada norma, a los efectos de la procedencia de la confesión ficta, debe verificarse el cumplimiento concurrente de tres requisitos a saber:
1) Que el demandado no hubiese contestado la demanda dentro de la oportunidad legal correspondiente.
2) Que no ejerciera su derecho de promover pruebas dentro del lapso legal respectivo, y;
3) Que la pretensión de la actora no sea contraria a derecho.

En cuanto al primer requisito, observa el Tribunal que en este caso la parte intimada fue citada el día 18 de junio de 2011, y el día 28 de ese mismo mes y año; el ciudadano Miguel Hernández Pinto en su condición de Alguacil de la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas dejó constancia de haber intimado a la ciudadana María Eunice Camarata Marques (f. 79). Luego, el día 25 de julio de 2011 compareció el abogado Tony Rafael Cedeño Pérez y consignó escrito de contestación a la demanda y anexos; empero ya en este caso, como se determinó ut supra, se reputó inexistente el escrito de fecha 25 de julio de 2011 a través del cual el mencionado abogado pretendió dar contestación a la demanda, ello ante la falta de poder para actuar en nombre y representación de la intimada; y por lo tanto, se ha evidenciado que la conducta procesal desplegada por la parte intimada la hizo incurrir en contumacia y, así se establece.

En este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció el criterio doctrinal respecto a la institución de la confesión ficta, mediante sentencia de fecha 29 de agosto de 2003 que a continuación se transcribe en su parte pertinente, y cuyo criterio esta superioridad igualmente sigue, a saber:

“…Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”.
Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.
En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.
Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.
Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.
No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:
“El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.
Omissis...
La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes”. (Resaltado de la Sala).
Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.
De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.
Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana Alicia Salazar, 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de Alicia Salazar, 3) exhibición del documento que le acreditaba a Alicia Peralta García la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera.
Se ha discutido en doctrina, si a pesar que obedece a una excepción perentoria, la cual debe ser opuesta expresamente en la contestación, el demandado puede probar el pago, como algo que lo favorezca, fundado en la letra del ordinal 2° del artículo 532 del Código de Procedimiento Civil. Pero de ello ser posible, se requeriría, conforme a dicha norma, documento auténtico que pruebe el pago, lo que no ocurrió en el caso de autos…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De acuerdo con lo expresado ut supra se tiene como no contestada la demanda dentro del lapso procesal legal establecido para ello, lo que permite afirmar que la intimada incurrió en contumacia, y por tanto todos los hechos alegados por la parte intimante que no resulten contrarios al orden público, se dan como ciertos, salvo que el contumaz lograse demostrar dentro del lapso probatorio, hechos que le favorezcan por resultar éstos la contraprueba de los primeros; esto es, la inexistencia de los hechos alegados por la parte intimante o la inexactitud de éstos. Se entiende como pretensión contraria a derecho, cuando respecto a la misma la acción propuesta tenga prohibición expresa de ley para su ejercicio, o no se encuentre tutelada por la misma, por no existir un supuesto jurídico que lo ampare. Y siendo que la acción ejercida por la parte intimante, lo fue declarativa del derecho al cobro de honorarios profesionales de abogado por las actuaciones judiciales que realizó la parte intimante en favor de la parte accionada, de conformidad lo establecido en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 22 de la Ley de Abogados, esta superioridad constata que el segundo requisito de no ser contrario a derecho la acción ejercida, igualmente aparece cumplido dentro de los presupuestos señalados por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En cuanto al tercer requisito concurrente para la procedencia de la declaración de confesión ficta, relativo a que la parte intimada contumaz nada probare que le favorezca, ha quedado judicialmente establecido que solo la parte intimante procedió en fecha 1º de agosto de 2011 a promover pruebas, por lo que se ha determinado que la intimada no promovió prueba alguna que le favoreciera a los efectos de enervar la pretensión de la actora, por lo que en el presente caso se encuentra satisfecho el referido supuesto previsto en la ley, y por cuanto la pretensión de la actora no es contraria a derecho, en consecuencia resulta procedente la confesión ficta. Así se decide.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 202 de fecha 14 de junio de 2000, expediente Nº 99-458, ha señalado al respecto, lo siguiente:

“…La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones,… que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que –tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas…”

En el caso que se analiza, no cabe duda que la parte intimada ha quedado confesa, y por tanto se tienen como ciertos los hechos alegados por la parte intimante en su libelo de demanda, y así se decide.

Con respecto a la pretensión deducida por la intimante, la cual fue de que se le reconociera su derecho al cobro de honorarios profesionales de abogado por actuaciones judiciales, señalando al folio 6 del libelo que “…y una vez que quede firme la acción declaratoria de reconocer el derecho reclamado de cobrar Honorarios Profesionales, proceder a la estimación de mis actuaciones jurídicas anteriormente señaladas…”, devenida de actuaciones judiciales realizadas por la intimante a favor de la ciudadana María Eunice Camarata Marques, actuaciones éstas que no fueron objetadas en la presente causa, debiendo indicarse que las mismas representan la remuneración que como contraprestación a sus servicios tiene derecho el abogado intimante, conforme al contenido del artículo 22 de la ley que rige su actividad, disposición legal que es del siguiente tenor:

“…El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice…”.

Asimismo, en cuanto a la figura de la intimación se debe resaltar que no es mas que el requerimiento que se hace a la persona obligada –en este caso, la intimada- a pagar los honorarios profesionales estimados por el abogado, que pueden en algunos casos ser extraprocesales, o devenidas de actuaciones profesionales cumplidas dentro de un proceso judicial. Tal es el caso de las gestiones judiciales que un abogado realiza en razón de una asistencia o una representación otorgada por una tercera persona, interesada en que éste la tramite y gestione todo lo necesario para llevar a buen final una pretensión judicial activa o pasiva, que según las normas que rigen en nuestro sistema jurídico vigente, puede patentizarse mediante el otorgamiento de un poder judicial con amplias o restringidas facultades.

En virtud de lo explanado por nuestra doctrina patria, se entiende que la parte in fine del artículo 22 de la Ley de Abogados, consagra dos tipos de fases para los juicios de estimación e intimación de honorarios profesionales, siendo la primera una de carácter declarativa y la otra, una de carácter estimativa. En tal sentido, la función hasta ahora cumplida por el a quo así como la que actualmente cumple esta superioridad, dada la fecha de interposición de la demanda, ambos como tribunales de derecho, consiste solamente determinar si tiene la abogada-intimante derecho o no al cobro de honorarios profesionales, mientras que al tribunal de retasa, de ejercerse la misma, corresponde solo analizar el monto o quantum estimado por la intimante.

En conclusión, del procedimiento previsto en la Ley de Abogados así como de su Reglamento, deben distinguirse dos grandes fases, la primera denominada declarativa, en la que una vez consignado el libelo, al Juez le corresponde decidir si el abogado tiene o no derecho a cobrar los honorarios profesionales, valiéndose para ello del estudio de las actas procesales, con la finalidad de verificar si realmente concuerda el derecho alegado por el mencionado profesional con las actuaciones que constan al expediente, y si no existen hechos extintivos de tal obligación.

La segunda fase llamada ejecutiva, en la cual una vez dictado y firme el pronunciamiento del Juez acerca del derecho que tiene el abogado de exigir el pago de sus honorarios. En esta fase, tiene lugar el trámite del derecho a retasa que consagra el artículo 25 de la Ley de Abogados. Cabe observar dos situaciones diferentes, en relación con las normas legales que regulan el derecho otorgado a los abogados para obtener el pago correspondiente a los servicios jurídicos que presten dentro de los procesos judiciales, a saber: a) Cuando el abogado, antes de existir condenatoria en costas cobra a su propio cliente los trabajos realizados en el juicio; b) Cuando el proceso ha concluido por sentencia definitivamente firme que impone el pago de las costas a la parte vencida.

Observa quien aquí decide, que la parte intimada no hizo ningún tipo de rechazo a la pretensión deducida por la parte intimante, ello por cuanto se declaró inexistente el escrito de fecha 25 de julio de 2011 a través del cual el abogado Tony Rafael Cedeño pretendió dar contestación a la demanda, por no haber consignado el poder que acreditara su representación para actuar en nombre y representación de la intimada, y dado que quedó plenamente demostrado en este caso que la abogada-intimante si tiene derecho de cobrar a la intimada los honorarios profesionales causados con ocasión a las actuaciones judiciales cumplidas en el expediente signado con el número AP31-F-2010-000674, llevado ante el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resulta forzoso para este Juzgador declarar procedente tal derecho de cobro de honorarios profesionales de abogado, conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por las siguientes actuaciones: 1) Escrito de libelo de demanda de partición y liquidación de la comunidad conyugal, incoado por los ciudadanos Martín Serpa Campo y María Eunice Camarata Marques, el cual se sustanció y decidió en el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nº P31-F-2010-000674, 2) Diligencia de fecha 14 de abril de 2010, cursante al folio 21 y 3) Diligencia de fecha 17 de mayo de 2010, a través del cual la abogada intimante retira copia certificadas, cursante al folio 24.

De manera que, encontrándose el juicio en la primera fase en el cuál se ha declarado en este fallo judicial el derecho que tiene la abogada intimante al cobro de los honorarios profesionales por la actuaciones judiciales antes discriminadas, y que ejerció fundamentando su escrito libelar en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008, una vez que el mismo quede definitivamente firme, se dará inicio a la segunda fase del procedimiento o estimativa, no siendo procedente el criterio del a quo, al considerar que la parte actora había cuantificado las actuaciones realizadas, sino que en el libelo de la demanda, específicamente al folio trece (13), la parte intimante estimó la demanda en la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000), que corresponden a 769,23 unidades tributarias.

Es decir, no era dable al jurisdicente analizar si el monto por el cual la parte intimante estimó la demanda podría considerarse excesivo tomando en cuenta que el valor del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 211, situado en el piso Nº 21, Edificio denominado Residencias La Guairita “C”, ubicado en la Calle Páez, en el lugar denominado La Guairita, Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda fue de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000), cuando claramente en el libelo, al folio 6 señaló “…y una vez que quede firme la acción declaratoria de reconocer el derecho reclamado de cobrar Honorarios Profesionales, proceder a la estimación de mis actuaciones jurídicas anteriormente señaladas…”, resultando aplicable el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya citada, en el sentido de que en esta primera fase, que es de conocimiento, únicamente corresponde al operador de justicia determinar si el actor tiene o no derecho a percibir los honorarios profesionales que reclama por actuaciones judiciales, no siendo entonces aplicable al caso de marras el criterio que dejó asentado la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 1º de junio de 2011, caso: Javier Ernesto Colmenares Calderón contra Carolina Uribe Vanegas, expediente Nº AA20-C-2010-000204, según el cual “…La fase de conocimiento termina con la sentencia de condena y, en caso de que quede firme y no se haya ejercido el derecho de retasa oportunamente, será dicha sentencia la que se ejecute, sin que deba aludirse ni haya lugar a una nueva demanda en que se dicte decreto o auto intimatorio alguno. De ahí la importancia, de que la sentencia que condene al pago deba indicar el monto que condena a pagar al demandado si es el caso, tanto porque debe bastarse a si misma para toda virtual ejecución, como también, para que sirva de parámetro a los jueces retasadores…”, ello por cuanto dicho criterio jurisprudencial no es de aplicación inmediata, es decir, no tiene efectos ex tunc sino que el mismo deberá aplicarse para casos futuros en relación al procedimiento aplicable para el cobro de honorarios causados judicialmente (subrayado de esta alzada); motivo por el cual debe modificarse en este aspecto del fallo recurrido . Así se decide.

Congruente con todo lo expresado y dado que ha quedado evidenciado en el caso de marras que la intimada incurrió en confesión ficta, encuentra este juzgador que la apelación ejercida por la intimada resulta parcialmente ha lugar, y siendo ello así debe modificarse la decisión cuestionada, lo que se hará de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial definitivo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 28 de septiembre de 2011 por el abogado TONY RAFAEL CEDEÑO PÉREZ en representación de la parte intimada ciudadana MARÍA EUNICE CAMATARA MARQUES, contra la decisión dictada en fecha 21 de septiembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda modificada.

SEGUNDO: CON LUGAR el derecho que le asiste a la abogada ELBA IRAIDA OSORIO a percibir y cobrar honorarios a la parte demandada ciudadana MARÍA EUNICE CAMARATA MARQUES por las actuaciones judiciales discriminadas en el presente fallo, las cuales quedaron cumplidas en el juicio por partición y liquidación de la comunidad conyugal, llevado en el expediente signado con el Nº AP31-F-2010-000674 del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Por la naturaleza del presente procedimiento, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 201° de la independencia y 153° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil diez (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciocho (18) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 11-10674
AMJ/MCF/ds.-