TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA MERTROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Ciudadanos RAFAEL ANGEL BRICEÑO y ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la Cédula de Identidad Nos. V-236.817 y V-1.001.706, respectivamente, el primero letrado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 4.168, quienes actúan por sus propios derechos como miembros de la comunidad conyugal que integran. APODERADO JUDICIAL: ISMENIA BRICEÑO ROSALES, letrada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 12.814.

PARTE DEMANDADA
Ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de la Cédula de Identidad Nos. V- 3.402.985 y V- 4.086.248, respectivamente. APODERADO JUDICIAL: No consta apoderado judicial constituido en autos.

MOTIVO
COBRO DE BOLÍVARES
POR INTIMACIÓN
(CUADERNO DE MEDIDAS)

OBJETO DE LA PRETENSIÓN: un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-B, piso 5, ubicado en el Edificio “Residencias María”, situado en la intersección de las calles “B” e “I”, parcela Nº 1-26-07-06, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyas medidas, linderos, y demás especificaciones son las siguientes: “(…) superficie aproximada: CIENTO CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS (151 mts2) y sus linderos son los siguientes: NORTE: Con fachada norte o principal del edificio; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con apartamento número 5-A, Pasillo de circulación y foso de ascensores y OESTE: Con fachada oeste del edificio. Consta el referido inmueble de las siguientes dependencias: Salón estar, balcón, tres habitaciones, la principal con baño y vestier internos, baño auxiliar, cocina pantry, lavadero y habitación con baño de servicio. Le corresponden al apartamento dos (2) puestos de estacionamiento, uno techado y otro sin techar situados respectivamente en el sótano de la parte lateral sin techar del edificio y otro en el sótano, numerados 11 y 1. También le corresponde un maletero ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el número 1(…)” (Folio 50 vto.), según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1.984, bajo el Nº 11, Tomo 45, Protocolo Primero, como consecuencia de una separación de cuerpos y bienes decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 31 de octubre de 1.983, la cual fue convertida en divorcio en fecha 26 de junio de 1.984, registrada en la misma Oficina bajo el Nº 3, Tomo 44, Protocolo 1º y 10º del Protocolo 2º adc.

I

Con motivo del auto dictado el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (Por Intimación) siguen los ciudadanos RAFAEL ANGEL BRICEÑO y ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO contra los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, ejerció recurso de apelación el 18 de octubre de 2011 la abogada Ismenia Briceño Rosales, apoderada judicial de la parte accionante.

Oído en un solo efecto el referido recurso el 21 de octubre de 2011, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, el cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el juez de este Órgano Jurisdiccional el 09 de noviembre de 2011, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2011, la recurrente consignó y promovió un legajo de pruebas documentales constante de doce (12) folios útiles en copias certificadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron admitidas por esta Alzada el 30 de noviembre de 2011 a través de auto.

En el acto de informes verificado el 07 de diciembre de 2011, el abogado RAFAEL ANGEL BRICEÑO actuando en su propio nombre y en representación de la ciudadana ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO (co-demandada), consignó su respectivo escrito.

Vencido el lapso de observaciones, el 20 de enero de 2012, se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia.

Mediante auto del 22 de febrero de 2012, este Órgano Jurisdiccional advirtió a las partes que la sentencia en el presente proceso sería dictada dentro de los quince (15) días continuos siguientes a dicha data.

II
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta el 18 de octubre de 2011 por la abogada Ismenia Briceño Rosales, apoderada judicial de la parte accionante, en contra de la decisión dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (Vía Intimación) siguen los ciudadanos RAFAEL ANGEL BRICEÑO y ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO contra los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, el Juzgado de Instancia negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en el libelo de demanda y su reforma, por no verificarse la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), uno de los requisitos establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante decisión del 30 de septiembre de 2011 (Folios 21 al 30), el tribunal de la causa señaló lo siguiente:

“(...Omissis…)
En el caso bajo análisis, este Tribunal luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, observa lo siguiente:
El Periculum in mora, no es otra cosa que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aún cuando ésta pueda verificarse, no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible del ser restituido por la definitiva, siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basado en la tardanza o dilación en la administración de justicia. Su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existiere, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendiente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, este Juzgado observa para el caso de marras, que el presente procedimiento ventilando por el juicio de Intimación, fue incoado por la parte actora, quien pretende cobrar la obligación contraída por la parte demandada en el crédito suscrito entre ellos, por lo que es evidente que la obligación de pagar una suma cierta, liquida y de plazo vencido, surge de instrumento privado (Constitución de Crédito), lo que hace que lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al periculum in mora, se encuentre debidamente probado. ASÍ SE ESTABLECE.
Por su parte, el Fomus bonis iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demandada, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, observa este Tribunal, que de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda, no constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso. Por lo que a criterio de este Juzgador, este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, no se encuentra probado y en consecuencia es improcedente. Así Se Establece.
Este Tribunal en base a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, observa que en el petitorio cautelar contenido en el libelo de la demanda, no se evidencia que se haya dado cumplimiento a las normas y doctrinas antes citadas, lo que resulta forzoso para este Juzgador considerar que en el presente caso no se ha demostrado un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado por la parte actora, razón por la cual, declara que no se encuentra lleno este extremo exigido por la Ley Adjetiva en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al ser los requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil concurrentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 646 Eiusdem, este Tribunal procede a NEGAR la Medida Preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda y en el escrito de reforma de la demanda. Y Así Se Decide.” (Sic.) Folios 28 al 30

Negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, la abogada Ismenia Briceño Rosales, apoderada judicial de la parte accionante, recurrió la mencionada decisión, cuyo recurso fue oído en un solo efecto.

Por escrito de fecha 28 de noviembre de 2011, la parte recurrente consignó y promovió un legajo de pruebas documentales constante de doce (12) folios útiles en copias certificadas (Folios 44 al 55), conforme a lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron admitidas por esta Alzada el 30 de noviembre de 2011 a través de auto.

Con respecto a la referida decisión, el abogado RAFAEL ANGEL BRICEÑO, quien actúa en su propio nombre y representación de la ciudadana ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO (co-demandada), compareció ante esta Alzada consignado su respectivo escrito de informes (Folios 57 al 61) y señaló lo siguiente:

• Que por medio de la providencia apelada el ciudadano Juez a-quo le negó a la parte actora la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada;
• Que la accionante solicitó la referida medida con fundamento en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el cual es regla especial en un juicio ejecutivo por el procedimiento de intimación;
• Que primera instancia negó la cautelar peticionada aduciendo lo siguiente: “(…) en el presente caso no se ha demostrado un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado por la parte actora, razón por la cual, declara que no se encuentra lleno este extremo exigido por la Ley Adjetiva en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y al ser los requisitos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil concurrentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 646 Eiusdem (…)” (Folio 57)
• Que por mandato del artículo 646 eiusdem, pide a este Juzgado Superior se sirva revocar la decisión apelada del 30 de septiembre de 2011 y se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar;
• Que da por reproducido los documentos probatorios presentados en copia certificada ante esta Superioridad y hace valer el mérito favorable de los mismos, con especial énfasis en la prueba escrita de la obligación demandada contenida en el documento autenticado en la Notaría Pública el 05 de noviembre de 1998;
• Que el mencionado instrumento demuestra que la suma de dinero es líquida y exigible, y al mismo tiempo el carácter público que exige los artículos 640, 643.2 y 646 del Código de Procedimiento Civil, base jurídica de un juicio ejecutivo por el procedimiento de intimación;
• Que la demostración más categórica de lo expuesto por primera instancia es la existencia del documento público o auténtico a que se refiere el artículo 1.357 del Código Civil, otorgado el 05 de noviembre de 1998 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, al cual ya se ha referido y el cual consigno en copia certificada a este Juzgado Superior;
• Que el juez a-quo tuvo ante su vista ese título ejecutivo aportado oportunamente en Primera Instancia por la parte actora, no obstante la decisión apelada incurre en dos errores: (i) le otorga el carácter de documento privado a lo que es un documento público o auténtico, cuando dice “(…) la obligación de pagar una suma cierta, líquida y de plazo vencido, surge de una instrumento privado (Constitución de Crédito) (…)” (Folio 59), y (ii) pretende que la aplicación del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, es en concordancia con los artículos 585 y 588 eiusdem, por lo que se olvida que es una regla especial que se aplica con autonomía y con observancia que la demanda éste fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, que sea la prueba escrita del derecho que se alega, como en este caso se probo la pretensión de pago de una suma líquida y exigible de dinero;
• Que existe una falta de sustentación procesal y sustantiva de la decisión apelada cuando dice “que en el presente caso no se ha demostrado un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho reclamado por la parte actora” (folio 60), lo que equivale a negar la existencia del documento público o auténtico otorgado en la Notaría el 05 de noviembre de 1992, de donde surge la obligación de los demandados de pagar una cantidad de dinero líquida y exigible, lo cual resulta contradictorio con lo afirmado en el fallo apelado cuando deja constancia de la existencia en autos del referido documento de crédito.
• Que en su concepto, carece de asidero legal la afirmación de la decisión recurrida cuando dice que en estos casos (juicios ejecutivos) “(…) el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones especiales que le confieren el artículo 585 del Código eiusdem (…)” (folio 61), en virtud que se aplica preferentemente las disposiciones especiales reguladoras del juicio ejecutivo por el procedimiento de intimación, y en particular, la vigencia y eficacia práctica del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil;
• Que pide a este Tribunal Superior se sirva de declarar con lugar su recurso de apelación, por estar fundamentado en los hechos en el derecho de autos. En consecuencia, pide la revocatoria de la providencia apelada, y a la vez se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Esta Alzada Observa:

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

Ahora bien, el a-quo fundamentó su negativa a la solicitud, en que no se encuentra lleno uno de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), correspondiendo al órgano analizar el mencionado requisito de causalidad en consonancia con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

En el fallo recurrido el Tribunal de la Causa al examinar el instrumento fundamental de la pretensión, lo calificó, incorrectamente, como privado, cuando en realidad se trata de un documento autenticado el que contiene el nacimiento de la obligación (de fecha 05 de noviembre de 1998). Asimismo, analizó el asunto planteado, de manera equivocada, como si lo peticionado fuese una medida innominada en la que se requiere del periculum in damni, siendo que realmente fue solicitada medida típica de prohibición de enajenar y gravar, cuyo examen debió hacerlo conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 646 eiusdem, aun cuando la recurrente, erradamente, aduce que su análisis ha de hacerse de acuerdo a la última norma mencionada.

De la revisión de la copia certificada de la reforma del libelo de demanda (Folios 10 al 17), se desprende que la parte actora solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-B, piso 5, ubicado en el Edificio “Residencias María”, situado en la intersección de las calles “B” e “I”, parcela Nº 1-26-07-06, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (“Fumus boni iuris”), se observa de las copias certificadas traídas a los autos por el accionante ante esta Alzada (Folios 44 al 52), que tienen el valor procesal contenido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, que las mismas son elementos suficientes que generan la presunción del buen derecho, conllevando a la viabilidad de la pretensión solicitada.

En efecto, de los referidos instrumentos, se observa la existencia de: (i) Copia Certificada de instrumento poder (Folios 44 al 45) otorgado el 9 de mayo de 2011 por la co-actora ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO a los abogados RAFAEL ANGEL BRICEÑO (co-accionante) e ISMENIA BRICEÑO ROSALES; (ii) Copia Certificada de Compromiso de Pago (Folios 46 al 48), marcado con la letra “A”, inserto bajo el No. 74, Tomo 54 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 05 de noviembre de 1998, en el cual el ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO (co-demandado) declaró que le adeudaba la cantidad de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$ 133.840,oo) a la ciudadana MARINA ANTONIA PEDRE DE SOTO, por lo que se obligó a cancelar el referido monto en los términos establecidos en dicho instrumento; (iii) Copia Certificada de Documento Privado de Cesión del 07 de febrero de 2006 (Folio 49 y vto.), marcado con la letra “B”, mediante el cual los ciudadanos MARINA ANTONIA PEDRE DE SOTO y EMILIO SOTO PEDRE le ceden y traspasan al ciudadano RAFAEL ANGEL BRICEÑO (co-accionante) la plena propiedad del crédito contenido en el documento autenticado el 05-11-1998 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, anotado bajo el No.74, Tomo 54 de los libros respectivos que lleva dicha Oficina Pública; y (iv) Copia Certificada de Documento de Crédito (Folios 50 al 52), marcado con la letra “D”, registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el No. 44, Tomo 07, Protocolo Primero en fecha 01 de marzo de 2001, a través del cual el ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, actuando en nombre propio y representación de su cónyuge SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE (ambos demandados en la causa de marras), reciben de los ciudadanos Enrique Armando De Uria García y María Alicia Zúñiga de De Uria, en calidad de préstamo la cantidad de NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.90.000.000,00). Asimismo, constituyeron a favor de sus acreedores hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de CIENTO OCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.108.000.000,00) sobre un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-B, piso 5, ubicado en el Edificio “Residencias María”, situado en la intersección de las calles “B” e “I”, parcela Nº 1-26-07-06, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda (objeto de la pretensión, identificado ab-initio).

Del último documento, se evidencia la tradición y titularidad del referido inmueble, originalmente el apartamento fue adquirido conjuntamente por los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO (co-demandado) y MARÍA ELENA LÓPEZ VELÁZQUEZ, quienes para el momento eran cónyuges, según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 1.975, bajo el Nº 22, Folio 109 y vto., Tomo 20, Protocolo Primero. Posteriormente, en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1.984, bajo el Nº 11, Tomo 45, Protocolo Primero, como consecuencia de la separación de cuerpos y bienes decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 31 de octubre de 1.983, fue cedido por MARÍA ELENA LÓPEZ VELÁZQUEZ el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que poseía en el referido inmueble al ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO, quedando el mencionado ciudadano con el cien por ciento (100%) de los derechos sobre el bien. Subsiguientemente, el documento de separación de cuerpos y de bienes y su conversión en divorcio se encuentra registrado en fecha 26 de junio de 1.984, en la misma Oficina de Registro bajo el Nº 3, Tomo 44, Protocolo 1º y 10º del Protocolo 2º adc. De modo que, dicho apartamento le pertenece al ciudadano CARLOS MORCUENDE PULIDO (parte co-demandada).

Del contenido del libelo y de los instrumentos que rielan en autos (Folios 44 al 52) se desprende que la pretensión por la cual se contrae el proceso persigue fundamentalmente el pago de la obligación principal de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S. $133.840,00), “(…) en razón de haberse estipulado dicha obligación de pago en moneda extranjera y en ese sentido ser una convención especial la contenida en el documento fundamental del 05 de noviembre de 1998 que oponemos (artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela) (…)” (F. 14); y subsidiariamente para el caso de no ser exigible el pago de la obligación principal en moneda extranjera, solicitan el pago de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS DOCE BOLIVARES (Bs. 575.512,OO), “(…) cantidad que resulta de la conversión de U.S. $133.840,00 a la tasa oficial cambiaria vigente para el día de hoy (Bs. 4,30 por dólar americano); todo lo anterior sin perjuicio de aplicar la tasa oficial cambiaria que estuviere vigente el día del pago, con lo cual se incrementaría el monto de la obligación principal (…)” (F.14).

De conformidad con el análisis precedente y de los instrumentos a que se ha hecho referencia, se deriva meridianamente el fumus boni iuris. De modo que, de resultar procedente la acción de cobro de bolívares (por intimación), ello conllevaría a la recuperación de la suma de dinero adeudada, por lo que se desprende claramente la presunción del buen derecho o la certeza de que la demanda, a la postre, pudiera ser procedente.

En lo atinente al segundo requisito (“periculum in mora”), referido a la presunción de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.

En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:

“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento en su prudente arbitrio. En ese sentido, el Juzgado a-quo determinó la existencia del mismo, lo cual realmente deriva en el caso planteado, como bien fue establecido precedentemente.

De forma que, constan en autos elementos suficientes de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, en razón a que los demandados no han cumplido aún con el compromiso de pago adquirido por ellos mismos, a través de documento autenticado el 05 de noviembre de 1998 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda.

El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”

De la citada norma procesal, se desprende que si la demanda estuviere basada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud de la parte accionante, decretara embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles o secuestro de bienes específicos.

En el presente juicio de cobro de bolívares (por intimación), la parte accionante peticionó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado ab-initio, propiedad del co-demandado CARLOS MORCUENDE PULIDO, por cuanto la pretensión del demandante persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero, y de plazo vencido, tal como se desprende de documento autenticado (Folio 46 al 48) en fecha 05 de noviembre de 1998 ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda.

De manera que, la situación que se ha suscitado en la causa de marras y de los instrumentos ya referidos, se deriva la necesidad de la cautela peticionada, pues de no ser acordada la misma se podría causar un gravamen a la parte actora, quien de resultar vencedora en el proceso, vería frustrada la posibilidad de una ejecución efectiva garantizadora de las resultas del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 585 y 590 eiusdem.

De ahí que, habiendo sido justificada la necesidad de la cautelar solicitada, deberá acordarse la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada, por lo cual se ordenará oficiar a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, quedando modificada la decisión recurrida, en lo atinente al pronunciamiento relativo al fumus boni iuris (negado por el a-quo), cuya existencia fue corroborada con antelación por esta Alzada, al igual que el supuesto previsto en el artículo 646 ibídem, lo que aunado al requisito del fumus periculum in mora determinado por el Tribunal de la Causa, hace precedente la petición de medida cautelar.

En consecuencia, deberá declararse con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, no produciéndose condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

III
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se MODIFICA la decisión dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual había negado el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (Por Intimación) siguen los ciudadanos RAFAEL ANGEL BRICEÑO y ANGELA EDEN ROSALES DE BRICEÑO contra los ciudadanos CARLOS MORCUENDE PULIDO y SAGRARIO GARRIDO DE MORCUENDE, la cual alude al inmueble identificado ab initio;
SEGUNDO: Queda modificada la referida decisión solo respecto al primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el fumus boni iuris, que junto al periculum in mora determinado por el a-quo y la configuración del supuesto establecido en el artículo 646 eiusdem, hace procedente la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la actora;
TERCERO: En cumplimiento de lo acordado en la presente decisión, se decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre:
“(…) un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 5-B, piso 5, ubicado en el Edificio “Residencias María”, situado en la intersección de las calles “B” e “I”, parcela Nº 1-26-07-06, Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyas medidas, linderos, y demás especificaciones son las siguientes: “(…) superficie aproximada: CIENTO CINCUENTA Y UN METROS CUADRADOS (151 mts2) y sus linderos son los siguientes: NORTE: Con fachada norte o principal del edificio; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con apartamento número 5-A, Pasillo de circulación y foso de ascensores y OESTE: Con fachada oeste del edificio. Consta el referido inmueble de las siguientes dependencias: Salón estar, balcón, tres habitaciones, la principal con baño y vestier internos, baño auxiliar, cocina pantry, lavadero y habitación con baño de servicio. Le corresponden al apartamento dos (2) puestos de estacionamiento, uno techado y otro sin techar situados respectivamente en el sótano de la parte lateral sin techar del edificio y otro en el sótano, numerados 11 y 1. También le corresponde un maletero ubicado en la planta sótano del edificio, distinguido con el número 1(…)” (Folio 50 vto.), según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1.984, bajo el Nº 11, Tomo 45, Protocolo Primero, como consecuencia de una separación de cuerpos y bienes decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 31 de octubre de 1.983, la cual fue convertida en divorcio en fecha 26 de junio de 1.984, registrada en la misma Oficina bajo el Nº 3, Tomo 44, Protocolo 1º y 10º del Protocolo 2º adc. (…)”

Asimismo, se ACUERDA oficiar a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, lo cual se proveerá por auto separado;
CUARTO: Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta el 18 de octubre de 2011 por la abogada Ismenia Briceño Rosales, apoderada judicial de la parte accionante;
QUINTO: No se produce condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Regístrese y Publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 200° y 153°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
EXP. Nº 10398
AJCE/AMV/fccs