TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: BANCO PROVIVIENDA C.A., BANCO UNIVERSAL (BANPRO), de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16.12.1969, bajo el Nº 75, Tomo 93-A, de posteriores modificaciones, siendo una de ellas para la transformación en Banco Universal, según consta en asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19.12.2003, bajo el Nº 12, Tomo 188-A-Pro., posteriormente cambiada su denominación social por la actual conforme consta en asiento inscrito en el citado Registro Mercantil en fecha 03.02.2004, bajo el Nº 65, Tomo 13-A-Pro., y cuya última modificación estatutaria se evidencia en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30.06.2008, bajo el Nº 40, Tomo 72-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JOSE RAFAEL GAMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.984.

PARTE DEMANDADA: ERMIDES RAFAEL PALOMINO NUÑEZ y YOLANDA JOSEFINA CORASPE MIERES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédulas de identidad Nros. 6.236.000 y 8.374.278, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no tiene apoderado judicial alguno acreditado en autos.

EXPEDIENTE: 10163

ACCIÓN: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto dictado en fecha 26.01.2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la presente solicitud de ejecución de hipoteca.

CAPITULO I
NARRATIVA

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 11.03.2011, efectuado por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), la apelación efectuada del auto de admisión de fecha 26.01.2011, proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Apelado como fue del auto de admisión de fecha 26.01.2011, mediante auto de fecha 03.02.2011, el Juzgado A-quo oyó la apelación en un solo efecto. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
En fecha 18.03.2011, esta Alzada fijó el décimo (10º) de despacho siguiente a la presente para que las partes consignen los informes respectivos en el presente expediente.
En fecha 15.04.2011, la parte actora presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 13.06.2011, se difirió el acto para dictar sentencia.
Por auto de fecha 01.07.2011, se suspendió el proceso conforme al Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley dictado por el Ejecutivo Nacional y publicado mediante Gaceta Nº 39.668, de fecha 06.05.2011.
Por auto de fecha 16.12.2011, se ordenó a la reanudación de la causa.

DE LOS INFORMES
La parte actora en su escrito de informes alegó lo siguiente:
Que el decreto intimatorio no especificó ni determinó todas las partidas que constituyen el libelo de la demanda, así como todos y cada uno de los conceptos adeudados, por cuanto excluyeron los puntos cuarto y séptimo del libelo de la demanda.
Manifiestan que todos los conceptos demandados fueron pactados y determinados en una forma clara y precisa desde el momento en que se otorgó el préstamo hipotecario, siendo principales y accesorios que emanan de la voluntad de las partes.
Que, al estar el monto del crédito y sus accesorios pactados expresamente y garantizados con la hipoteca y siendo estos accesorios determinables en el tiempo mediante una simple operación aritmética, pueden ser demandados conjuntamente con la ejecución de hipoteca.
Siendo así, es obligación del deudor pagar el capital, mas los intereses compensatorios y moratorios y seguro de vida e incendio, como consecuencia directa del préstamo otorgado.
En ningún momento se requiere se especifiquen montos exactos o numéricamente establecidos para que sean considerados líquidos y exigibles; al contrario, lo que requiere la norma es que la obligación garantizada con hipoteca, se encuentre determinada y de plazo vencido, que no haya transcurrido el lapso de prescripción y que los accesorios se encuentren cubiertos o garantizados con la misma.
Que, debe incluirse las partidas cuarta y séptima del petitorio del libelo de la demanda que corresponde al pago de los intereses que se sigan produciendo y los emolumentos que sigan generándose por seguro de vida e incendio.
Por último, solicita la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda, dejando en consecuencia sin efecto el decreto intimatorio de fecha 26.01.2011, ordenando se libre uno nuevo especificado, acordando además de las ya establecidas en aquel decreto intimatorio, las partidas cuarta y séptima, que establece los intereses que se sigan causando, los cuales se refieren a los intereses convencionales y moratorios.

CAPÍTULO II
DEL AUTO APELADO DE FECHA 26.01.2011

En fecha 26.01.2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó auto, bajo los siguientes términos:
“Vista la anterior demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA y los recaudos que la acompañan presentada por el abogado en ejercicio JOSE RAFAEL GAMEZ, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 54.984, respectivamente, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A BANCO UNIVERSAL (BANPRO) empresa domiciliada en caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil de la circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos sesenta y nueve (1969), bajo el Nº 75, Tomo 93-A, de posteriores modificaciones, siendo una de ellas para la transformación en Banco Universal, según consta en asiente inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de diciembre del año dos mil tres (2003), bajo el Nº 12, Tomo 188-A-Pro, posteriormente cambiada su denominación social por la actual conforme consta en asiento inscrito en el citado Registro Mercantil en fecha tres (03) de febrero del año dos mil cuatro (2004), bajo el Nº 65, Tomo 13-A-Pro, y cuya ultima modificación estatutaria, se evidencia en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de junio del año dos mil ocho (2008), bajo el Nº 40, Tomo 72-A-Pro, titular del Registro de Información Fiscal Nº J-00064617-1, este Juzgado LA ADMITE por el procedimiento establecido en el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no es contraria al orden público a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En consecuencia se ordena la intimación de los ciudadanos ERMIDES RAFAEL PALOMINO NUÑEZ y YOLANDA JOSEFINA CORASPE MIERES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.236.006 y V-8.374.278, respectivamente, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los TRES (03) DÍAS DE DESPACHO SIGUIENTES que de la última intimación se haga y que consten en autos, en las horas de despacho que son las comprendidas entre las ocho y treinta de la mañana (8:30 a.m.) y las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.), a fin que pague o acredite haber pagado la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 274.266,69) la cual se especifica a continuación: PRIMERO: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON NEVENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 239.574.,91) por concepto del capital adeudado en el crédito signado con el Nº 60155020112/3. SEGUNDO: La cantidad de TREINTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 30.669,38), por concepto de intereses del crédito Nº 60155020112/3, los cuales se encuentran discriminados en el anexo marcado con la letra “E”. TERCERO: La cantidad de CIENTO SETENTA BOLIVARES FUERTES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 170,70), por concepto de intereses moratorios del crédito Nº 60155020112/3, calculados a la tasa del TRES POR CIENTO (3%) anual adicional a la tasa establecida, desde al fecha treinta (30) de junio del año dos mil nueve (2009), exclusive, hasta el día veinte (20) de abril del año dos mil diez (2010), inclusive. CUARTO: La cantidad de UN MIL SIETE BOLIVARES FUERTES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 1.007,30), por concepto de seguro de vida hasta el día veinte (20) de abril del año dos mil diez (2010) QUINTO: La cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.844,40) por concepto de seguro de incendio hasta el día veinte (20) de abril del año dos mil diez (2010). SEXTO: El pago de las costas y costos en el presente proceso. Apercibido que, en caso de no comparecer en el lapso señalado se procederá a su ejecución y que, dentro de los OCHO (08) DÁIS SIGUIENTES a su intimación y que la misma conste en autos, podrá hacer oposición al pago de la suma que se le intima. A los fines de practicar la intimación personal del demandada, se ordena librar la correspondiente boleta de intimación anexándole a la misma copia certificada de la solicitud de ejecución y de la presente providencia, una vez la parte provea los fotostatos respectivos. Por cuanto las copias certificadas se realizarán por el procedimiento de fotostatos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto a la medida de prohibición de Enajenar y gravar contenida en el escrito de solicitud que encabeza las presentes actuaciones, se ordena la apertura del Cuaderno de Medidas, y cumplidas que sean estas formalidades, este Tribunal acuerda pronunciarse por auto separado en el referido cuaderno, en relación a la medida solicitada. Cúmplase.-

CAPITULO III
MOTIVA

Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, observa lo siguiente:
El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.- (resaltado y subrayado de este Tribunal)

Del artículo antes transcrito considera esta Alzada que la presente solicitud de ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autoriza a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca.
Observa este Tribunal que en el petitorio de la solicitud, el ejecutante señala lo siguiente:
“CUARTO: Los intereses convencionales y moratorios que sigan produciéndose desde el día veinte (20) de abril del año dos mil diez (2010), exclusive, hasta la fecha de cancelación total y definitiva del monto adeudado, a la tasa variable que fije el Banco Central de Venezuela. …
SEPTIMO: Los emolumentos que continúen generándose por concepto de seguro de vida e incendio desde el día veinte (20) de abril del año dos mil diez (2010), hasta la fecha de pago de la obligación.”
Conforme ha quedado expuesto, los conceptos contenidos en las citadas cláusulas, no comportan el pago de una suma de dinero líquida y exigible, al contrario, comportan el pago de unas cantidades de dinero que varían en el tiempo, eso significa que para los efectos de un procedimiento ejecutivo como el presente, se haga imposible su determinación en caso de resultar procedente la solicitud de ejecución, pues cambian cada día y cada hora que transcurre. Esto es por lo tanto, contrario a la esencia de la ejecución de hipoteca pues impide determinar el monte sobre el cual va a recaer la ejecución. Por ésta razón el legislador autoriza al Juez a excluir determinadas partidas, bien por no estar incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria; bien por no ser sumas liquidas y exigibles.
En consecuencia de lo anterior, este sentenciador que mal podría aceptar o agregar el particular cuarto y séptimo del petitorio de la solicitud de ejecución de hipoteca, solicitado nuevamente en su escrito de informes por la parte accionante, por no ser sumas liquidas y exigibles como lo estatuye la norma, razón por la cual declarará sin lugar la apelación en la parte dispositiva y así se decide.-
Por otro lado, con respecto al último aparte del artículo antes señalado, es de hacer saber que el Tribunal aquo, no debió haber oído la apelación en un solo efecto dada la apelación de la parte intimante, siendo que la norma es muy clara y precisa al indicar que la exclusión de determinadas partidas o no admitiendo la demanda, será recurrible libremente en ambos efectos, vale decir, remitir el expediente al Tribunal Superior inmediato, a los fines de una mejor revisión en el expediente

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CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación intentada por la apoderada judicial de la parte actora, JOSE RAFAEL GAMEZ, en contra del auto dictado en fecha 26.01.2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: CONFIRMA el auto dictado en fecha 26.01.2011, en la cual el Tribunal aquo admitió la demanda.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de 2012. Año 201º y 152º.
EL JUEZ,

VICTOR JOSÉ GONZALEZ JAIMES
EL SECRETARIO,

RICHARS DOMINGO MATA

En la misma fecha, siendo las 12:00 pm. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº 10163.
EL SECRETARIO,

RICHARS DOMINGO MATA