REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL DÉCIMO (10°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, nueve (09) de marzo de dos mil doce (2012) 201º y 152º ASUNTO: AP21-L-2010-006013. PARTE ACTORA: FREDDY MARTINEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 25.740.389. APODERADOS DEL ACTOR: ALEXANDER PEREZ, FRANIA BASTARDO, MARCIAL VARGAS y LUISA PEREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NULUSA, C.A. (ESTACION DEL POLLO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de noviembre de 2001, anotado bajo el Nº 66, Tomo 212-A-Pro. APODERADOS DE LA DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA CASTERA, RAFAEL ANTONIO FUGUET Y SEVERO RIESTRA SAIZ, abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los números 106.818, 23.129 y 23.957, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 16 de mayo de 2011, este Tribunal da por recibido el expediente signado con el número AP21-L-2010-006013 y se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, por auto de fecha 23 de mayo de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por las partes. Por auto separado se fijó fecha para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio Oral para el día doce (12) de julio de 2012 siendo reprogramada la misma por circular de la presidencia del circuito, cuyo acto se realizó el 22-09-2011, suspendida a solicitud de las partes, luego suspendida por reposo médico del Juez, se continuó en fecha 23-02-2012, difiriendo el fallo para el día 02-03-2012, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte, declarándose previas las consideraciones del caso, el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano FREDDY MARTINEZ ROJAS,, en contra de la empresa INVERSIONES NULUSA, C.A. (ESTACION DEL POLLO), ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen el monto que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: II La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante FREDDY MARTINEZ ROJAS, comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 01-11-2004, desempeñándose en el cargo de parrillero, con una jornada laboral de Miércoles a Lunes (descansando el día martes), en un horario comprendido de 08:00 a.m. corrido hasta las 04:00 p.m., laborando 48 horas a la semana y siendo una jornada diurna, con 04 horas extras a la semana, no canceladas por el patrono, ni incluidas las horas extras en el salario normal base de cálculo de los diferentes conceptos; devengando como último salario para el año 2010 la cantidad de Bs.F. 6.140,00, discriminados a razón de Bs.F. 2.500,00 por la casa, Bs.F. 2.000,00 bono cancelado los 30 de cada mes en efectivo, más Bs.F. 1.640,00 por el porcentaje sobre el consumo, señalando que le correspondían dos (02) puntos. En este mismo orden de ideas señala la actora que durante la relación laboral devengó los siguientes salarios: Año 2004, la cantidad de Bs.F. 4.000,00; Año 2005, la cantidad de Bs.F. 4.540,00, Año 2006, la cantidad de Bs.F. 4.740,00; Año 2007, la cantidad de Bs.F. 4.260,00; Año 2008, la cantidad de Bs.F. 4.680,00; Año 2009, la cantidad de Bs.F. 5.440,00 y Año 2010, la cantidad de Bs.F. 6.140,00; los mismos estaban compuesto por un monto por la casa, más un bono pagado los 30 de cada mes en efectivo y el porcentaje sobre el consumo. En cuanto al monto percibido por porcentaje, señala el actor que era establecido de manera arbitraria por el patrono, así mismo que el patrono no incluía en el salario normal las incidencias de las horas extras que diariamente en forma continua, reiterada y permanente eran prestadas por el trabajador. Por tal motivo dada las condiciones en las que prestaba servicios el actor a la demandada, en fecha 17-09-2010 comenzó a laborar su preaviso de ley por renuncia y culminó el día 17-10-2010, desde esa fecha no le han sido pagadas sus prestaciones sociales y ante la negativa de la accionada de pagarle sus prestaciones sociales procede a demandar a la misma. En razón de lo anterior reclama el trabajador los siguientes conceptos y montos: -Por concepto de antigüedad abonada conforme al nuevo régimen laboral, calculado según el articulo 108 de la LOT, 05 días por mes completo de servicio prestado, a razón del salario diario integral percibido por el trabajador; así como los interés sobre prestaciones ó intereses sobre antigüedad abonada nuevo régimen, calculados de acuerdo a la tasa promedio señalada por el Banco Central de Venezuela, la cantidad de Bs.F. 123.732,98. -Vacaciones y bonos vacacionales fraccionados, calculados conforme al artículo 129 y siguiente de la LOT, la cantidad de Bs.F. 666,39. -Utilidades fraccionadas del ejercicio económico 2010, 30 días x 9 meses / 12 meses = 22,5 días de utilidades, calculadas conforme al artículo 146 y 176 de la LOT, a razón del salario anual para el ejercicio económico respectivo, la cantidad de Bs.F. 5.468,31. -Por concepto de días feriados trabajados y no cancelados, conforme al artículo 154 de la LOT, 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, la cantidad de Bs.F. 26.810,67. -Por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas, calculadas conforme al artículo 155 de la LOT, 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, la cantidad de Bs.F. 35.598,75. Para un total general de Bs.F. 192.276,50. Finalmente solicita los intereses de mora e indexación ó corrección monetaria causados por el retardo en el pago de las prestaciones y demás conceptos reclamados, así como la admisión de la presente demanda y que sea declarada con lugar con expresa condenatoria en costas. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada INVERSIONES NULUSA, C.A., al momento de contestar la demanda, señaló que de los hechos ciertos alegados por el accionante FREDDY MARTINEZ ROJAS, fueron que el trabajador comenzó a prestar servicios para ella, el día 01-11-2001, en calidad de parrillero, con una jornada diaria de 08:00 a.m. y terminaba a las 04:00 p.m, así como también que es cierto lo alegado por el actor en su libelo en relación a la fecha que dejó de prestar servicios en día 17-10-2010. De igual forma señalan en el escrito de contestación de demanda que no es cierto lo siguiente: -No es cierto lo alegado por el actor en cuanto a la jornada laboral de miércoles a lunes, descansando los días martes, como falsamente lo narra en el libelo, cuya transcripción niegan, motivando el rechazo con fundamento a que el actor jamás laboró más allá de los límites establecidos en el artículo 195 de la LOT. -No es cierto que el horario de trabajo haya sido corrido hasta las 04:00 p.m., como falsamente lo alega el actor en su libelo, señalando la demandada que el actor tenía un descanso dentro de la jornada de una (01) hora, señalando que el tiempo efectivo era de 42 horas a la semana, es decir, 07 horas diarias y no de 08 horas diarias como falsamente lo alega el actor, laborando incluso 02 horas menos de la limitación de 44 horas semanales para la jornada diurna, en este mismo orden de ideas alegan que el trabajador, nunca trabajó los días feriados a excepción de algunos domingos que los trabajaba, no teniendo la condición de feriados, por lo que fueron debidamente pagados. -No es cierto lo alegado por el actor en cuanto al último salario devengado por la cantidad de Bs.F. 6.140,00, falsamente lo narra, cuya transcripción niegan y motivan el rechazo con fundamento a que niegan, rechazan y contradicen que el actor haya devengado en alguna oportunidad un inexistente, supuesto y negado salario de Bs.F. 625,00 semanal, o Bs.F. 2.500,00 mensual “por la casa”, habida cuenta que el actor siempre devengó y le fue cancelado el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; asimismo que nunca le pagaron una supuesta y negada cantidad de Bs.F. 2.000,00 de un bono pagado los 30 de cada mes en efectivo, asimismo alegan que si bien es cierto que según lo pactado, la costumbre o el uso en la empresa, se acostumbra cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, nunca fue pactado ni aceptado entre el patrono y los trabajadores que participaran en el porcentaje que se cobraba a los clientes sobre el consumo, lo cual nunca ocurrió. -No es cierto lo alegado por el actor en cuanto al monto percibido por porcentaje, como falsamente lo narra, cuya transcripción niegan y motivan el rechazo con fundamento a que nunca fue pactado ni aceptado por ninguno de los representantes ni por ninguno de los trabajadores que prestan servicios de mesa, participarían en el porcentaje que se cobraba a los clientes sobre el consumo, lo cual nunca ocurrió. -No es cierto lo alegado por el actor en relación a los salarios devengados durante toda la relación laboral, como falsamente lo narra el actor, cuya transcripción niegan y motivan con fundamento a que el actor siempre devengó y le fue cancelado el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, así como niegan los supuestos pagos por “bono” los 30 de cada mes en el período del año 2004 hasta el año 2010. -No es cierto lo alegado por el actor en relación al motivo de su renuncia, por cuanto a entender de la demandada el trabajador se retiró de manera voluntaria en fecha 17-09-2010. -No es cierto lo alegado por el actor en cuanto a que supuestamente no le han sido canceladas sus prestaciones sociales y demás conceptos demandados, señalando que niegan y rechazan con fundamento a que desde que el actor dejó de prestar sus servicios en virtud de la culminación del preaviso, ni su representada, ni ninguno de los representantes, tuvo ningún conocimiento sobre la parte actora, hasta la notificación de la presente demanda. -No es cierto lo alegado por el actor con relación al concepto de antigüedad abonada conforme al nuevo régimen laboral, la cantidad de Bs.F. 123.732,98, en razón que, en primer lugar su representada le otorgó 2 anticipos por concepto de prestación de antigüedad en fecha 05-09-2008 por la cantidad de Bs.F. 5.000,00 y en fecha 22-04-2010 por la cantidad de Bs.F. 5.000,00. -Por concepto de Vacaciones y bono vacacional fraccionados, aceptan lo narrado por el actor por la cantidad de 2,83 días de salario normal, pero no con base al falso salario alegado por el actor, señalando que la cantidad demandada por Bs.F. 666,39, correspondiente al período 2010-2011, señalando que es a todas luces improcedente. -Por concepto de Utilidades fraccionadas del ejercicio económico 2010, 30 días x 9 meses / 12 meses = 22,5 días de utilidades, aceptan lo narrado por el actor la cantidad de 22,5 días de salario normal, pero no con base al falso salario alegador por el actor, de manera tal que la cantidad demandada de Bs.F. 5.468,31, señalando que es a toda luces improcedente. -Dado que no es cierto que el actor trabajara todos los días domingos de acuerdo a lo narrador por el trabajador, niegan, rechazan y contradicen en razón al concepto por días feriados trabajados y no cancelados, la cantidad de Bs.F. 26.810,67, señalando que es a todas luces improcedente, solicitando la compensación de la cantidad de Bs.F. 6.690,75 pagada y en razón que los demás días señalados en el libelo nunca los trabajó. -Por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas, niegan, rechazan y contradicen dicho concepto por cuanto alegan que no es cierto que el trabajador haya trabajador horas extras y se le adeude la cantidad de Bs.F. 35.598,75 y por tal motivo es total y absolutamente improcedente. Por otra parte solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 1.331 del Código Civil, la compensación de la cantidad de Bs.F. 6.690,75 contra cualquiera que eventualmente resulte a favor de la parte actora, constituida por lo pagado indebidamente por la demandada al actor, por concepto de algunos domingos trabajados durante la relación de trabajo; asimismo toda vez que el actor nunca laboró en jornada nocturna, la demandada le pagó al actor el concepto de “bono nocturno”, solicitan de conformidad con lo establecido en el artículo 1.331 del Código Civil, la compensación de la cantidad de Bs.F. 1.765,23 contra cualquiera que eventualmente resulte a favor de la parte actora, constituida por lo pagado indebidamente por la demandada al actor por concepto de bono nocturno. Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar el horario del trabajador, para determinar si trabajaba horas extras, el salario devengado por el trabajador y sus componentes. Como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA: PRUEBAS DE LA ACTORA: La actora promovió las siguientes documentales: -Promovió marcado “A”, folio 41, planilla de cuenta individual del ciudadano Freddy Martínez Rojas, emitida por la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). La promovente señala que el objeto de la prueba era demostrar la relación laboral, pero no esta controvertida. La parte a quien se le opone señala que es impertinente, por cuanto no esta desconocida la relación laboral. Al no aportar nada a los hechos controvertidos se desecha del material probatorio. ASÍ SE STABLECE. -Promovió marcado “B”, folio 42, constancia de trabajo emanada de la empresa en fecha 24-08-2010. La promovente señala que el objeto de la prueba está referido al salario por la casa que es de Bs.F. 2.500,00, es el salario básico, es uno de los componentes. La parte a quien se le opone señala que desconoce firma y sello, ya que los mismos no son de la empresa. El promovente insiste en el valor probatorio, señala que se materialice el cotejo. Observa quien decide, que quien insiste en la prueba no señaló el documento indubitado, razón por la cual la misma se desecha por cuanto fue mal promovida. -Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: Alciviades Sulbaran, Ramón Nicolás Anillo Pereira y Juan Francisco Jiménez; se deja expresa constancia que el ciudadano Juan Francisco Jiménez no compareció a rendir su declaración. El Juez de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas al testigo Ramón Anillo. De las respuestas dadas por el testigo éste señaló que conocía al actor, que trabajaron juntos. Que él era mesonero y trabajaba desde las 9:00 a.m. hasta las 7:00 p.m., que el actor trabajaba de 8:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., que no salía del local a comer, que comía una vez en la mañana, que cobraba porcentaje. Que el testigo tiene demanda interpuesta en el circuito y que hubo audiencia, que la demandada realizó un despido masivo. En cuanto al testigo José Sulbaran, este señaló que conocía al actor, que él era mesonero, pero el actor era parrillero en un horario de 8 de la mañana 4 de la tarde, que el actor comía dentro del restaurant, que el parrillero tenía porcentaje sobre el consumo. Asimismo, señaló que había interpuesto demanda contra la empresa porque lo habían despedido y que el lunes pasado tenía audiencia y falta que el Juez dicte la sentencia. Señaló que de las personas que trabajan en la empresa reciben porcentaje los parrilleros, polleros, lonchero, cajero, dueños, secretarias y los mesoneros. Que desconocía cómo estaba compuesto su salario y que solo cobraba porcentaje. Que el actor comía dentro del restaurant, que la comida se la daba la empresa el no la hacía y que veía al actor comiendo en el pasillo. -Promovió la exhibición del libro de registro de horas extras, la parte obligada a exhibir señaló que no estaba controvertido el inicio y el final del horario, sólo esta controvertido si hay interrupción en la jornada (una hora de almuerzo) o si es corrida la jornada como señala el actor. Señala el promovente que la demandada alegó un hecho nuevo al indicar que descansaba de 12:00 a 1:00. Promovió la exhibición del libro de ventas, de horas extras, días de descanso y horas de descanso, horario, el obligado a exhibir señaló que en cuanto al libro de ventas, no se aportaron los datos y por lo tanto no cumplió en lo referente al artículo 82 LOPTRA. En cuanto al horario, exhibió el original de la copia que consta en autos. -Promovió la prueba de informes al Seniat, la cual consta en autos al folio 40 de la 2da. pieza. En cuanto a la prueba a la Inspectoría del Trabajo, desistió de la misma. PRUEBAS DE LA DEMANDADA: -Promovió marcada “HT”, folio 46, copia de horario de trabajo, con sello de la inspectoría, con la finalidad de probar que descansa el actor de 1 a 2 de la tarde y por ser un documento administrativo goza de autenticidad. La parte a quien se le opone la impugna por ser una copia, el actor como no puede abandonar el sitio de trabajo, esa hora es parte del tiempo de servicio. No cumple con la ingesta de alimentación y el descanso. Dicha documental al ser impugnada y la parte promovente constatar su certeza con la presentación del original, se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador labora durante el horario allí señalado. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “CCT”, folios 47 al 63, Acta de Depósito de la Convención Colectiva (CANARE), la parte promovente señala que la demandada suscribió la Convención Colectiva y que en la cláusula 34 se extiende el beneficio a otros trabajadores. Al respecto observa quien decide, que la cláusula Trigésima Cuarta (34) señala que “Las empresas se obligan a repartir entre los Trabajadores o Trabajadoras que prestan servicio de mesa, el diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en las cuales se haya practicado este recargo al cliente respectivo. Este recargo se pagará a los trabajadores que laboren en la Barra, en aquellas Empresas en las cuales se recargue al cliente en su consumo de barra, un diez por ciento (10%). Este beneficio se extenderá a otros trabajadores cuando sea éste el uso y costumbre de la Empresa. A los efectos de esta cláusula La Empresa informará al delegado designado el monto de lo recaudado diariamente por este concepto”. De lo anterior se desprende que el trabajador al tener el cargo de Parrillero, no le correspondería éste beneficio y en el caso que sea por uso y costumbre de la empresa, no esta demostrado que esto se realice de esta manera. En razón de lo anterior, se declara que dicho concepto no forma parte del salario del trabajador. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “CR”, folio 64, carta de renuncia del actor, recibida por la demandada el 17-09-2010, en la cual se informa que trabajará el preaviso entre el 17-09-2010 al 17-10-2010. La parte promovente señala que el actor renunció y que no esta controvertido. Al no realizar observaciones la parte a quien se le opone y no estar controvertido, se tiene que el actor renunció en fecha 17-09-2010 y prestó servicios hasta el 17-10-2010. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió marcada “RP1” al “RP190”, folios 65 al 254, recibos de de pago desde febrero 2005 hasta octubre 2010. La parte promovente señala que es para acreditar el único y verdadero salario, devengaba el salario mínimo, se prueba dividiendo entre los “6 días a la semana”, porque el día de descanso se paga aparte. Los domingos cuando los trabajó se le pagaron. Asimismo, se hace constar que no laboró horas extraordinarias en cada recibo. La parte a quien se le oponen señala que reconoce los recibos con las observaciones siguientes, que el salario que tiene fijo es de Bs. 2.500,00 y los variables, bono de producción al final de cada mes, más los dos puntos de porcentaje de consumo. Que no se incluyó las horas extras, ni el bono de producción. En los recibos reconocidos por el actor, no se desprende que éste devengara la cantidad de Bs. 2.500,0 mensual como parte fija del salario, no se evidencia el pago del bono a final del mes, ni los 2 puntos de porcentaje de consumo. -Promovió marcado “V1” al “V12”, folios 255 al 267, recibos de pago de vacaciones desde el período 2004-2005 hasta el período 2009-2010. La parte promovente señala que no se esta reclamando vacaciones ni diferencias, lo que se quiere es demostrar el salario del actor. La parte a quien se le oponen indica que la cláusula 30 de la convención colectiva, referente a vacaciones, señala los días a pagar y la empresa siempre pagó 28 días. Que hay diferencias por error en el cálculo de las vacaciones fraccionadas, se calculó un mes (01) y son once (11) meses. La parte promovente señala que quien alega hechos nuevos es el actor, porque en el libelo no demanda este concepto. -Promovió “UT1” al “UT6”, folios 267 al 272, recibos de pago de utilidades, fracción del 2004 y años 2005 al 2009. La parte promovente señala que es para acreditar el salario del trabajador y el pago del concepto. La parte a quien se le opone señala que no fue incluido el salario real, faltó porcentaje, bono de producción y horas extras. Que la demandada pagaba 50 días de utilidades y se tomó en el libelo por error solo 30 días, por lo que solicita aplicar el artículo 6 LOPTRA. Reconoce los recibos. -Promovió marcados “APS1” al “APS2”, folios 273 al 274, recibos de adelanto de utilidades. La parte promovente señala que el actor recibió anticipos por la cantidad de Bs. 5.000,00 cada uno en fechas del año 2010 y 2008. Solicitan qui cuando se hagan los cálculos, estos montos sean rebajados en la fecha respectiva y no al final de los mismos. La parte a quien se le oponen reconoce que el actor recibió dichos montos y que se deben deducir al final porque no consta que se hayan otorgado como adelanto de prestaciones sociales. El Juez realizó preguntas al actor que se encontraba presente en la sala de audiencias de conformidad con el artículo 103 de la LOPTRA. Respondió a las preguntas realizadas que su horario era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., que no tenía descanso durante esas horas. Al describir sus funciones señaló que era parrillero y tenía en ocasiones que comer al lado de la parrilla, otras veces nos daban 15 minutos para comer y nos sentábamos en la escalera o en otro sitio para comer muy rápido, que el único día donde no podía comer era cuando su compañero estaba libre, que en la empresas otros compañeros que hacían la misma función, uno entraba a las 12:00 y otros dos que entraban a las 4:00 p.m.. Contestó que no devengaba salario mínimo, que la pagaban Bs. 2.500,00 mensual, más dos puntos del porcentaje al fin del mes, más el bono de producción. Que devengaba un salario aproximado de seis mil y algo y que descansaba el día martes. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones: El actor señaló que laboraba ocho (8) horas diarias en forma corrida, por su parte la demandada señaló que el horario del actor era el señalado pero con una hora de almuerzo entre 1:00 p.m. a 2:00 p.m., es decir, no era corrido. Cuando se le preguntó al trabajador si tenía tiempo para almorzar señaló en la audiencia que el único día que no podía comer era cuando su compañero estaba libre, el resto de los días comía en las escaleras o en el piso de arriba del restaurant donde comían los trabajadores, aun cuando el tiempo era menor. Estos hechos no fueron probados por el actor. Por su parte la demandada señaló que no había horario corrido, que tenía una hora para almorzar y por lo tanto no genera horas extraordinarias ni diferencias, para lo cual presentó horario firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo. Considera quien decide, que el actor si tenía al menos cinco (5) de los seis (6) días a laborar, el tiempo destinado a almorzar y uno de los días laborados no lo podía realizar, por lo tanto si el trabajador laboró 5 días, a razón de siete (7) horas al día, lo que arroja la cantidad de 35 horas, más el día que no podía comer, que serían 8 horas adicionales, para un total a la semana de 43 horas. Ahora bien, el artículo 90 Constitucional señala que:”La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales (…)”. Con lo anterior se demuestra que el actor laboraba menos de las horas que como límite máximo para la jornada diurna contempla el artículo en referencia, y en consecuencia no se generan pagos por horas extras ni diferencias en los conceptos por cuanto estas no pasan a ser parte del salario. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto a los días feriados trabajados y no cancelados, considera quien decide, que se debe paga dicho concepto con el monto del salario de un día por el hecho de ser feriado, declarado por la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 212, y el recargo del 50% de conformidad con el artículo 154 ejusdem. Ahora bien, se observa que la demandada, en los recibos de pago, cancela al trabajador 6 días de salario, más un día de descanso y el día domingo lo cancela con el 50% de recargo, con lo cual esta cumpliendo la demandada con el pago del día feriado laborado de conformidad con la Ley. En cuanto al salario devengado por el actor, éste señala que devengaba un salario por la casa de Bs. 2.500,00. Por su parte la demandada señaló que pagaba el salario mínimo. Consta en autos recibos de pago que no fueron impugnados y de los mismos se desprende el pago del salario mínimo, el llamado salario por la casa. En cuanto al llamado Bono, no consta en autos que la parte actora haya probado el pago de dicho bono, razón por la cual dicho concepto no forma parte del salario señalado por el actor. ASÍ SE ESTABLECE. En cuanto al porcentaje sobre el consumo, el trabajador señaló que se otorgaban dos (2) puntos del porcentaje. Por su parte la demandada señala que es parte de la convención colectiva de CANARE y en la cláusula 34, referida al diez por ciento (10%), señala la misma que “Las empresas se obligan a repartir entre los Trabajadores o Trabajadoras que prestan servicio de mesa, el diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en las cuales se haya practicado este recargo al cliente respectivo. Este recargo se pagará a los trabajadores que laboren en la Barra, en aquellas Empresas en las cuales se recargue al cliente en su consumo de barra, un diez por ciento (10%). Este beneficio se extenderá a otros trabajadores cuando sea éste el uso y costumbre de la Empresa (…)”. Pues bien, el trabajador no era de aquellos que prestan servicios en mesa, por lo tanto no estaría incluido entre los beneficiarios de la mencionada cláusula. Tampoco es de los que prestan servicios en la Barra y no se demostró que el diez por ciento (10%) se extendiera a otros trabajadores cuando sea éste el uso y costumbre de la empresa. En razón de lo anterior, y habiendo el trabajador demostrado sólo el pago del salario mínimo, será éste el salario básico del trabajador, al cual hay que incluir para el salario promedio semanal, un día de recargo por prestar servicios el día domingo, más el 50% el recargo por ser feriado, para un total de 8 y medio días a la semana. Salario éste que será tomado en cuenta como base de cálculo para los conceptos que se cancelan con dicho salario. Por ejemplo, para la finalización de la relación laboral que fue el 17-10-2010, el salario mínimo era de Bs.F. 1.223,89 mensual, es decir, 40,80 diarios, y para ese mes había 5 domingos, por lo tanto al salario mínimo hay que agregarle dichos días quedando un salario mensual de Bs.F. 1.223,89 + 40,80 x 5 = 204,00 = 1.427,89 para dicho mes, siendo el salario diario de Bs.F. 47,60. En cuanto al salario integral, al cual se adicionan las alícuotas de bono vacacional y utilidades, se observa en la cláusula 31 de la convención colectiva respecto al bono vacacional, que las empresas pagarán al los trabajadores una bonificación especial equivalente a ocho (8) días de salario, más uno adicional por cada año hasta un máximo de 21 días de salario y las utilidades o participación en los beneficios, se establece en la cláusula 32 que las empresa convienen en pagar a los trabajadores o trabajadoras una suma equivalente a 38 días de salario. Pasa ahora este sentenciador a determinar los conceptos reclamados por el trabajador y para ello observa: -Reclama el trabajador por concepto de antigüedad abonada conforme al nuevo régimen laboral, calculado según el articulo 108 de la LOT, 05 días por mes completo de servicio prestado, a razón del salario diario integral percibido por el trabajador; así como los interés sobre prestaciones ó intereses sobre antigüedad abonada nuevo régimen, calculados de acuerdo a la tasa promedio señalada por el Banco Central de Venezuela, la cantidad de Bs.F. 123.732,98. En cuanto a la Prestación de Antigüedad, por cuanto el ingreso del accionante a la empresa demandada fue posterior a la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden para el primer año de servicios el equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario por concepto de prestación de antigüedad, y a partir del segundo año en adelante, sesenta (60) días de salario por cada año de servicios prestados o fracción superior a seis (6) meses durante el último año de servicios; más dos días de salarios adicionales por cada año, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, siendo que la antigüedad del accionante es de cinco (05) años, once (11) meses y dieciséis (16) días, le corresponden un total de 375 días de salario. A tales efectos, establece el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, el pago de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. Siendo ello así, a partir de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, dada la antigüedad del trabajador, le corresponde el equivalente a 375 días de salario. En cuanto al salario a tomar en cuenta para el cálculo de este concepto, el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que, “…La prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado…”. En ese sentido, considerando que el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad, está constituido por la porción de la alícuota de utilidades y la porción de la alícuota de bono vacacional, es decir, de conformidad a lo previsto en los artículos 146, en su Parágrafo Segundo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se estableció una identidad entre el salario como retribución del servicio y el salario como base de cálculo para la prestación de antigüedad, razón por la cual debe tomarse en cuenta la porción de ambas alícuotas, teniendo presente que para determinar los componentes del salario, debe considerarse la definición del salario en su sentido más amplio, tal como lo establece el referido artículo 133. En consecuencia, se ordena efectuar una experticia complementaria del objeto, a los efectos de la determinación de dicho concepto, debiéndose tomar en consideración, los distintos salarios mínimos vigentes en su momento y que fueron devengados por el trabajador mes a mes durante la relación laboral para cada fecha. Asimismo, la alícuota de bono vacacional y la alícuota de utilidades, serán determinadas tal como se señaló anteriormente, de conformidad con la cláusula 31 de la convención colectiva respecto al bono vacacional, las empresas pagarán al los trabajadores una bonificación especial equivalente a ocho (8) días de salario, más uno adicional por cada año hasta un máximo de 21 días de salario y las utilidades o participación en los beneficios, se establece en la cláusula 32 que las empresa convienen en pagar a los trabajadores o trabajadoras una suma equivalente a 38 días de salario. Por cuanto al trabajador le fueron pagados 2 anticipos por concepto de prestación de antigüedad en fecha 05-09-2008 por la cantidad de Bs.F. 5.000,00 y en fecha 22-04-2010 por la cantidad de Bs.F. 5.000,00, dichos montos deberán ser descontados en la fecha en que fueron recibidos, la suma resultante se adeudará al trabajador. ASI SE ESTABLECE. -Reclama el trabajador los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con el art. 108 LOT, literal c). En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE. -Vacaciones y bonos vacacionales fraccionados, calculados conforme al artículo 219 y siguiente de la LOT, la cantidad de Bs.F. 666,39. Observa quien decide, que el trabajador reclama las vacaciones y el bono vacacional fraccionado y dicho beneficio quedó establecido en la convención colectiva, por vacaciones con pago de 28 días, más un día adicional por cada año de servicio, al tener 5 años, le corresponden 28 + 5 = 33 días /12 = 2,75 por cada mes completo trabajado, por 11 meses = 30,25 días, a razón del salario para la fecha de finalización de la relación laboral, que se determinó que era de Bs.F. 47,60 diario x 30,25 = Bs.F. 1.439,90, cantidad esta mayor a la demandada y que se adeuda al trabajador. Por bono vacacional le corresponden 8 días, más uno adicional por cada año de servicio, al tener 5 años le corresponden 8 + 5 = 13 / 12 = 1,08 x 11 meses = 11,88 x 47,60 = Bs.F. 565,49, cantidad esta que se adeuda al trabajador. ASI SE ESTABLECE. -Utilidades fraccionadas del ejercicio económico 2010, por cuanto se evidencia de los recibos de pago de utilidades consignados por la demandada que se cancelaban 50 días de utilidades le corresponden 50 días /12 meses = 4,16 días por mes de utilidades x 9 meses = 37,44 días x Bs.F. 47,60 diario = 1.782,14, cantidad esta mayor a la reclamada. ASI SE ESTABLECE. -Por concepto de días feriados trabajados y no cancelados, conforme al artículo 154 de la LOT, 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, la cantidad de Bs.F. 26.810,67. Dicho concepto se declara improcedente por cuanto se evidencia a los autos que la demandada cancela los mismos en los recibos de pago, a los cuales se les concedió valor probatorio. ASI SE ESTABLECE. -Por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas, calculadas conforme al artículo 155 de la LOT, 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, la cantidad de Bs.F. 35.598,75. Dicho concepto se declaró improcedente por cuanto el trabajador no rebasa la jornada máxima permitida de conformidad con el artículo 90 Constitucional. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionado, y otros), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y para el caso concreto en que la parte condenada no cumpliese voluntariamente con la sentencia, se aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano FREDDY MARTINEZ ROJAS,, en contra de la empresa INVERSIONES NULUSA, C.A. (ESTACION DEL POLLO), ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen el monto que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLIQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de 2012. Años: 201° y 152°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. EL SECRETARIO, ABG. CARLOS MORENO En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO, SB/CM/YTR.