TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 27 de marzo de dos mil doce
200º y 151º

ASUNTO: AP21-L-2011-1056
PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO PALOMO SALAZAR, venezolano mayor de edad, de este domicilio, portador de la cedula de identidad N° 6.015.196
APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos PEDRO LAPREA y FELIX FIGUEROA, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 26.264 y 29.441 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de de 1995, bajo el n° 58, Tomo 408-A Pro, ADMINISTRADORA CONVIDA C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 1996, bajo el n° 56, Tomo 132-A y la organización RESCARVEN inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de septiembre de 1997, bajo el N° 27, Tomo 239-A Pro
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ciudadanos BEATRIZ ROJAS MORENO y VICTOR RON RANGEL, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 75.211 y 127.968 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.
SENTENCIA: DEFINITIVA

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Estando dentro de la oportunidad de publicar el fallo en extenso, de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Sostiene el ciudadano JOSE GREGORIO PALOMO SALAZAR, lo siguiente: que en fecha 10 de junio de 2003 fue contratado por la organización Rescarven, empresas que componen un grupo económico, a tenor de lo previsto en el articulo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ejerciendo como medico Traumatólogo, en la clínica Rescarven ubicada en el paraíso, cubriendo los turnos. Un turno fijo de emergencia inicialmente en el año 2003 al 2005 los días miércoles y viernes en el horario de 7am a 1 pm y que posteriormente los días lunes y miércoles en el horario de 7 a:m a 1 pm
Un turno fijo de consulta externa: miércoles de 2 pm a 6 pm y los jueves de 7:00 am a 1:00 pm,
Alega que igualmente debía cumplir con turnos rotativos de emergencia nocturnas( guardias nocturnas) entre lunes a viernes una vez por semana de 7:00pm a 7:00 am
Que tenia un turno rotativo de emergencia de fine de semana ( guardias de 48 horas) entre las 7:00am del día sábado hasta las 7:00 a.m una vez cada seis semanas.
Un turno quirúrgico el cual estaba sujeto a la disponibilidad entre los miembros del equipo de traumatología de la clinica para las intervenciones quirúrgicas que surjan durantes las emergencias o consultas medicas programada.
Que desde el año 2005 hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo ocupo el cargo de coordinador en el área, teniendo que atender obligaciones administrativas, atender reclamos de los médicos traumatólogos ante la dirección de administración, departamento de facturación o ante la coordinación médica.
Que elaboraba planes de guardia que luego presentaba a la gerencia médica para su aprobación, que solicitaba los requerimientos del servicio medico
Aduce que la relación laboral se vio perturbada cuando el dia miércoles 03 de febrero de 2010, luego de estar prestando sus servicios como medico traumatólogo durante seis años y siete meses al llegar a la clínica se encontró que otro profesional de la medicina estaba cubriendo su turno del dia miércoles en la emergencia, sin que la dirección le hubiese notificado al respecto, que al requerir explicación le indicaron que ear instrucciones de la Directora medica, que solcito por escrito dicha información por cuanto se le estaba modificando las condiciones y le causaban un perjuicio a su salario ya que al disminuirse su jornada y al cobrar por consulta o intervención quirúrgica se ve afectado su ingreso mensual, por lo que se vio obligado de acuerdo a lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 02 de marzo a poner fin a l contrato de trabajo. Que Rescarven les hace firmar al momento del ingreso un convenio de admisión con una asociación civil denominada ATENCION MEDICA INTEGRA para deslindarse del vinculo laboral con la cual no le une ningún vinculo y que le debía presentar la emisión de facturas por supuestos honorarios de profesionales para que les cancelara el salario
Que devengo un salario variable atendiendo por una parte al baremo que establece Rescarven y por la otra el numero de consultas que evacuó y el numero de actos quirúrgicos causados en el mes respectivo y que los mismo era cancelados por la Administradora De Planes De Salud Clínicas Rescarven Y Administradora Convida, mediante transferencias o depósitos hechos por las referidas empresa en una cuenta de ahorro del Banco de Venezuela y que para que le realizaran el pago el pago se le impuso como condición la emisión de facturas razón por la cual mas del 95% de las facturas emitidas se reparten entre las dos empresas. Que nunca disfruto de los beneficios contenidos en la legislación laboral, tales como vacaciones, utilidades, antigüedad entre otros.
Que realizo gestiones para cobrar sus prestaciones sociales, y fue infructuoso por lo que procede a reclamar los siguientes conceptos:
Por concepto de antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs 163.825,24, intereses la cantidad de BS 51.181,36, complemento del articulo 108 LOT la cantidad Bs3.936,60, complemento adicional art 108 LOT la cantidad de 9.447,84.
Por concepto del articulo 125 de la LOT indemnización de preaviso la cantidad de Bs 47.239,20 por indemnización de antigüedad la cantidad de Bs 118.098,00.
Por concepto de intereses nueva ley la cantidad de Bs 51.181,36
Por concepto de utilidades acumuladas de los años 2003 al 2009 la cantidad de Bs151.440,90 y fracción utilidades del año 20103.883,10
Por concepto de vacaciones acumuladas de los años 2003 al año 2009 la cantidad de Bs 123.666,64 y por fracción del año 2010 Bs 17.585,57
Por días de descanso no pagados la cantidad de Bs 266.847,48 y por intereses de mora la cantidad de BS 44.499,48,
Que tenia un salario básico de Bs 775,72, un salario promedio de Bs776,20 y un salario integradle Bs787,32
Estimando la demanda en la cantidad de BS 837.645,96, mas las costas

-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA.

La representación judicial de las accionadas ADMINISTARDORA CONVIDA, CLINICAS RESCARVEN C.A, Y ORGANIZACIÓN RESCARVEN., expuso lo siguiente:
Rechazan tanto en los hechos como en el derecho el cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano JOSE PALOMO.
Sostienen las demandadas que en ningún momento fue trabajador de sus representadas, por cuanto el actor se desempeño como profesional de la medicina en el ejercicio libre de su profesión.
Que el actor en virtud de sus estudios académicos con estudios de nivel de postgrado era una persona que tenia total capacidad para celebrar negocios y que sabia desde el principio cuales eran los términos y alcance de la relación que los unió.
Alegan que el actor es el principal accionista de una empresa denominada SEMGE C.A, y por cuanto no mantuvo una relación laboral y en virtud de ello niega, rechaza y contradice de forma absoluta, en todas y cada una de sus partes las solicitudes, alegatos hechos y consideraciones expresados y demandados, por la actora, como lo son: Antigüedad e intereses acumulados, Vacaciones cumplidas, Bono Vacacional, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas, Utilidades.,por cuanto el mismo no fue un trabajador de la empresa, y solicitan se declare sin lugar la presente demanda.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación de la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
De acuerdo a la forma como fue contestada la demanda quedó controvertida la relación laboral, así como también todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora, a saber quedando controvertido la relación laboral, y la procedencia o no de las prestaciones sociales y demás conceptos demandados a los fines de proceder al estudio de la pretensión por la parte actora, y que en virtud de que le corresponde la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la accionada desvirtuar tal presunción. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo; Documentales; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES
Marcado con los numero del 1 al 45 y con las letras de la letra B a la letra J cursantes a los folios del 02 al 161 del cuaderno de recaudos Nro 2, de las marcadas con los números del 1 al 45, de las cuales la parte a quien se le opuso impugno la marcada n° 2 por ser copias simples y desconoció las marcadas con los n° del 4 al 15 por no carecer de firma o suscirpicion en señal de recibo por parte de la empresa, a juicio de este juzgador no le son oponibles a la accionada. se desechan del debate probatorio y asi se establece
Las que rielan a los folios 17 al 22 del cuaderno de recaudos N° 1 marcadas con los N° del 16 al 22 se desconocen por cuanto no están dirigidas al actor, se desechan del debate por cuanto no aporta nada al asunto debatido y asi se establece
Las marcadas con los N° del 23 al 32 y 44 en copias simples la parte fueron impugnadas por la parte a quien se le opuso por tanto se no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece
La marcada con el N° 33 no esta suscrita por nadie en señal de recibo no se le otorga y así se establece
Las marcadas con los N° 34 al 38 se les otorga valor probatorio, se refiere a comunicación de actuaciones administrativas y solicitudes de equipo se le otorga y así se establece
Las marcadas con los N° 39 al 41 en originales referidas a comunicación que hiciera el actor a la empresa en la que señala que se ausentara de su servicio y al mismo tiempo designa quien es el medico que cubrirá su ausencia se le otorga valor probatorio y así se establece
La marcad con el N° 45 comunicación que le hace el actor a la accionada en la que refleja su descontento por el cambio de guardia se le otorga valor probatorio y así se establece.
Marcados con las letras de la B a la letra J en original de libro de facturas con identificación y membrete a nombre del ciudadano JOSE PALOMO SALAZAR Y JOSE GREGORIO en la que se desprende la presentación de facturas por honorarios médicos dirigidas a la empresa administradora clínicas Rescarven y convida, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 y de la Ley Orgánica procesal del trabajo y así se establece.
.
 TESTIMONIALES
El ciudadano JULIA RODRIGUEZ de la deposición del mismo quien manifestó ser cliente de la empresa a juicio de quien decide no tiene conocimientos directos sobre la forma o determinación en como la empresa contrata a sus trabajadores, en tal sentido se desecha del debate probatorio y asi se establece.
De la ciudadana OBDALYZ RODRIGUEZ, de sus dichos se puedo extraer que trabajo para la demandada, que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano actor, se le otorga valor probatorio y así se establece.
Prueba de exhibición en la audiencia de juicio se le solicito a la accionada a que cumpliera con su obligación y la misma hizo observaciones dando por reproducidos que las mismas se encuentra en el expediente, la parte actora manifestó que no estaban todas las solicitadas, de la revisión de las pruebas se denota que si están las facturas solicitadas, no obstante faltan unos meses, en cuanto a los folios 63, 64, 84 y 85 las mismas están referidas a otra empresa que nada tiene que ver con la empresa demandada este Juzgador se pronunciara en la parte motiva sobre las mismas.
En cuanto a los informes no hay materia sobre la cual pronunciarse

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.
Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales.
 DOCUMENTALES
Las cuales cursan en los folios 02 al 208 de la pieza numero dos del expediente, a referidas a comprobantes de recibos de los pagos por honorarios médicos al ciudadano JOSE PALOMO y facturas del actor para la empresa por la misma condición se les otorga valor probatorio y así se establece.
Las que rielan a los folios 209, 210 y 211 se impugnan por ser copias simples por tanto se desechan del debate de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece

INFORMES solicitadas al SENIAT, HOSPITAL JESUS YERERA, HOSPITAL LEOPOLDO MANRIQUE TERRERO, la parte promoverte desistió de la misma, no hay materia sobre la cual pronunciarse.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: la cual constituye en el presente caso controvertida la relación laboral por la negativa de la parte demandada en la prestación de servicio de manera subordinada y bajo dependencia de modo tal que tiene la carga de la prueba la parte accionada en la demostración que la prestación del servicio era bajo la figura del ejercicio libre de la profesión como medico.
Ahora bien alega el actor haber prestado servicios para a demandada como medico desde 10 de junio de 2003 contratado por la organización Rescarven, que tenia varios turnos, uno fijo de emergencia inicialmente en el año 2003 al 2005 los días miércoles y viernes en el horario de 7am a 1 p.m y que posteriormente los días lunes y miércoles en el horario de 7 a:m a 1 pm, uno de consulta externa los días miércoles de 2 pm a 6 pm y los jueves de 7:00 am a 1:00 pm, un turno rotativo de emergencia nocturna entre lunes a viernes una vez por semana de 7:00pm a 7:00 am, uno rotativo de emergencia de fines de semana ( guardias de 48 horas) entre las 7:00am del día sábado hasta las 7:00 a.m una vez cada seis semanas y uno quirúrgico el cual estaba sujeto a la disponibilidad entre los miembros del equipo de traumatología de la clínica para las intervenciones quirúrgicas que surjan durantes las emergencias o consultas medicas programadas, y que su salario era variable
Alega que la empresa demandada le obligo para presentar facturas para cancelar el salario y que el día miércoles 03 de febrero de 2010, se encontró que otro profesional de la medicina estaba cubriendo su turno del día miércoles en la emergencia. Solicitando a la accionada información sobre este hecho, por lo que considero retirarse justificadamente. Alega el actor que tal situación desmejoró sus condiciones de trabajo causándole un grave perjuicio a sus ingresos.
Por su parte la demandada negó y rechazó la pretensión alegada por el actor, alegando la inexistencia del alegado vinculo laboral por el actor, bajo el argumento que este era un trabajador autónomo e independiente en el ejercicio libre de la profesión como medico traumatólogo, sin que de ninguna manera se diera un vinculo laboral entre él y la empresa. Que por virtud de dicha condición de medico, su actividad se encontraba regida y regulada por un orden especialísimo determinado. En consecuencia la actividad desarrollada por el actor no generó una actividad de tipo laboral y por ende las prestaciones sociales reclamadas.
Respecto de lo antes planteado, debe señalar este Tribunal, que a los fines de pronunciarse sobre lo alegada por la parte demandada en su escrito de contestación, es necesario resolver si efectivamente entre las partes la naturaleza del servicio prestado. En este sentido, debe señalarse que de conformidad con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tiene la carga de demostrar su alegatos, dado que si bien negó la existencia de la relación de trabajo con el actor, alegó que prestaba servicios como un trabajador independiente derivado del libre ejercicio de la profesión, todo a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso RAFAEL CABRAL Vs. LA PERLA ESCONDIDA) que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:

En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:
‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’
Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:
‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.
La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.
‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.
‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.
(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.
(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con los elementos propios de la relación de trabajo, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen las notas de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral o de carácter civil o mercantil. Así se establece.

Al respecto, considera de igual manera señalar este Juzgador, que existen elementos comunes en los contratos laborales y civiles o mercantiles que individualmente considerados no permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerados como exclusivo del contrato del trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes y que fue expuesta precedentemente, y al examinar la forma cómo se materializó la prestación del servicio alegada por el actor, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario, o bien que el actor asumió por su propia cuenta los riesgos de la actividad que desarrollaba. Así se establece.

Así, y de acuerdo a las sentencias emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, antes parcialmente citadas, la Sala a los fines de establecer los parámetros que deben tomarse en cuenta a los fines de revelar la verdadera naturaleza de la relación que vinculara a las partes cuando se alega que la misma es de carácter laboral, estableció lo que se ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; donde se dispone:
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

1. En cuanto a la determinación del trabajo, trabajo personal, supervisión, control disciplinario y otras condiciones, quedó evidenciado por admisión expresa de las partes que el actor prestó servicios para la demandada como Medico Traumatólogo, actividad para la cual fue debidamente autorizada por las empresas accionadas. Que ese servicio lo prestaba en la sede de la demandada, y que el mismo se prestada en un horario de trabajo establecido por la demandada, no obstante la jornada era rotativa con un turno fijo de emergencia inicialmente en el año 2003 al 2005 los días miércoles y viernes en el horario de 7am a 1 pm y que posteriormente los días lunes y miércoles en el horario de 7 a:m a 1 pm es decir de cinco horas dos días a la semana, que tenia una consulta externa: miércoles de 2 pm a 6 pm de cuatro horas y los jueves de 7:00 am a 1:00 pm, de cinco horas, que tenia turnos rotativos de emergencia nocturnas( guardias nocturnas) entre lunes a viernes una vez por semana de 7:00pm a 7:00 am, el mismo no se puede determinar por cuanto no estableció que días tuvo emergencia igualmente tenia un turno rotativo de emergencia de fines de semanas ( guardias de 48 horas) entre las 7:00am del día sábado hasta las 7:00 a.m una vez cada seis semanas y el turno quirúrgico el cual estaba sujeto a la disponibilidad entre los miembros del equipo de traumatología de la clínica, pudiendo presumir el Tribunal si cumplía o no un horario de trabajo. Quedó establecido que la actividad del actor estaba destinada a la atención de pacientes y que luego le indicaba cuales fueron atendidos por el a través de los informes y facturas cual seria su pago tal y como se evidencia de documentales cursantes en el cuaderno de recaudos N°1 folios 04 al 15 del expediente. Así se decide.

2. En cuanto a la forma de pago, la naturaleza y quantum de la prestación del servicio, las partes admitieron expresamente que por virtud de la actividad realizada el actor generaba el derecho al cobro de pagos y que los mismo se realizaban con la presentación de facturas. Al respecto y de un análisis de las pruebas aportadas por las partes (folios 50 al 161 del cuaderno de recaudos No. 01) y del los folios 02 al 212 del cuaderno de recaudos N°2 de los cuales se puede evidenciar que los cobranzas realizadas por el actor por la prestación del servicio varían de manera desproporcionada mensualmente, es decir que no son uniformes en el tiempo, situación esta a juicio de quien decide esta alejada a la realidad de un salario determinado de un trabajador bajo una remuneración normal y asi pues se evidencia que ciertamente los ingresos percibidos por el actor fueron de carácter variable y que esa variabilidad era sustancialmente superior o inferior en unos y otros meses; así y a modo de ejemplo los salarios en el mes de noviembre de 2003, el salario alegado fue de Bs.1590, mientras que el salario mínimo de la época era de Bs185,32., (Gaceta Oficial N° 37.681, de fecha 02 de mayo de 2003), repitiéndose esta misma situación cuantitativa para los años subsiguientes, observándose que para el mes de febrero de 2010 percibió la cantidad de Bs. 18.149,10, mientras que el mínimo nacional fue de Bs.959,08 (Gaceta Oficial N° 39.151). La situación salarial antes referida se repite a lo largo del tiempo de servicio prestado, concluyendo el Tribunal que los montos percibidos por el actor por su actividad superaba con creces el salario mínimo nacional para cada periodo del año, siendo inclusive y por máximas de experiencia, superiores a los percibidos por un trabajador del mismo nivel profesional del actor como medico traumatólogo dependiente y subordinado bien sea en la administración publica o en el servicio privado, tal como lo indicó en la oportunidad de la audiencia de juicio. Así se decide.
3. En cuanto a la propiedad de los bienes e insumos no hay prueba que contradiga el hecho que el actor desplegaba la actividad en la sede de la demandada y con material suministrado por esta tal y como fue admitido en la oportunidad de la audiencia oral de juicio. Así se decide.
4. En cuanto a la ajenidad y asunción de los riesgos derivados de la actividad, quedó demostrado de las pruebas aportadas a los autos, que al actor la empresa se dirigía solicitando su aprobación, para realizar unas reuniones, recordatorio de guardias y formas de ejercer la profesión en el área quirúrgica, asi como el recordatorio que del compromiso adquirido con la clínica para que el el mismo pueda ser localizable durantes sus guardias, y comunicaciones que enviaba el mismo actor a la empresa solicitando que diligenciara con la reparación de los equipos médicos; con lo cual debe concluirse que el actor no estaba bajo una subordinación o dependencia, aunado al hecho y específicamente de las documentales cursantes a los folios 39, 40,41, y 42 del cuaderno de recaudos No. 01, que el ciudadano JOSE PALOMO se podía ausentar del servicio prestado sin previa autorización de los directivos de la clínica y este era quien asignaba la persona que realizaría el servicio, es decir que el actor entonces podía disponer y ceder sus derechos a un tercero. En el presente caso, por las pruebas de autos, valoradas bajo el principio de la comunidad de la prueba, independientemente de quien tenga la carga probatoria, se evidencio que el demandante actuaba con absoluta libertad en relación con la labor que desempeñaba como medico, sin estar sometido a las directrices y ordenes de otro que se llamara patrono, cumplía con su labor en la forma que el consideraba conveniente, sin esperar que le impartieran instrucciones, en la atención ordinaria ni en las emergencias, por cuanto podía cambiar de guardia con otro medico sin injerencia de la demandada, aunado al hecho que llamo poderosamente la atención a este Juzgador que el ciudadano JOSE PALOMO si se consideraba trabajador dependiente, no hizo nunca ninguna reclamación a la empresa a los fines de que se le cancelaran los beneficios propios de una relación de trabajo como lo son, vacaciones, utilidades entre otros.. Así se decide.
Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal debe concluir entonces que el actor era un trabajador independiente que realizó actividades relacionadas con el libre ejercicio de su profesión como Medico Especialista en Traumatología, asumiendo los riesgos de dicha actividad y que los ingresos percibidos con ocasión a la prestación del servicio mal pueden considerarse como salario, en primer lugar por ser infinitamente superiores a los que percibe un trabajador ordinario en las labores alegadas, así como al salario mínimo vigente durante la alegada prestación de servicios, con lo cual no se está en presencia de una relación de trabajo, quedando por tanto desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en la prestación del servicio prestado por el actor, debiendo declararse en consecuencia Sin Lugar la demanda, y así será establecido en el Dispositivo del Fallo. ASÍ SE DECIDE.

-VII-
DISPOSITIVO.
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana JOSE GREGORIO PALOMO SALAZAR, en contra de la sociedad mercantil Sociedad Mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLINICAS RESCARVEN, C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de de 1995, bajo el n° 58, Tomo 408-A Pro, ADMINISTRADORA CONVIDA C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de mayo de 1996, bajo el n° 56, Tomo 132-A y la organización RESCARVEN inscrita en el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de septiembre de 1997, bajo el N° 27, Tomo 239-A Pro.
Se condena en costas a la parte actora.-

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

GLENN DAVID MORALES
EL JUEZ
HECTOR RODRIGUEZ
EL SECRETARIO