TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 10 de noviembre de 2010, por la ciudadana ROSA ISABEL TOVAR MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.281.919, asistida por la abogada Amanda Aparicio Verdugo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.696, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de julio de 2010, mediante el cual la remueve del cargo que venía ocupando como Analista de Informática I en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.
El 11 de noviembre de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 18 de ese mismo mes y año, se le asignándosele el número 1498, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 26 de noviembre de 2010, se admitió el recurso, ordenando la citación y notificaciones correspondientes.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito contaste de cinco (5) folios útiles.
El 02 de junio de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 3er día de despacho siguiente. El día 09 de junio del mismo mes y año se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, con la comparecencia de las partes intervinientes en el presente proceso, se dejó constancia de la apertura del lapso probatorio, evidenciándose de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial que ninguna de las partes ejerció tal derecho.
El 09 de agosto de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El día 22 del mismo mes y año se llevó a efecto el acto antes mencionado, dejando constancia en el mismo de la comparecencia sólo de la representación judicial de la parte querellada. Igualmente se dejó constancia que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 22 de marzo de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Con Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO RECURSIVO
Indicó la querellante que en fecha 01 de abril de 1993 comenzó a prestar servicios personales para la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, desempeñándose en sus inicios en calidad de Secretaria II y posteriormente, por ascenso, ocupó el cargo de Analista de Informática I.
Continúa alegando la accionante que en fecha 19 de julio de 2010, la Jefe de Personal le solicitó la renuncia manifestándole que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, específicamente por ser de confianza, acto al cual se negó por considerar que el cargo de Analista de Informática I no especifica las funciones desarrolladas que permitan calificarlo como un cargo de confianza, por lo que en virtud a su negativa a presentar la renuncia, el Jefe de Secretaría le informó que no podía permanecer en la institución.
Arguye, que al día siguiente se dirigió a su lugar de trabajo y nuevamente le informaron que debía retirarse de la institución, ya que la habían removido del cargo, hecho éste que según la querellante, desconocía, por lo que en fecha 08 de septiembre solicitó copias de su expediente administrativo, haciéndole entrega del mismo en fecha 13 de octubre de 2010, en el cual contenía la Resolución Nº 018/2010, de fecha 13 de julio de 2010, por medio de la cual la remueven del cargo que desempeñaba y de la que hasta la presente fecha no ha sido formalmente notificada.
Señala la querellante que según lo dispuesto en la Resolución del Órgano Municipal Nº 018/2010, de fecha 13 de julio de 2010, se está en presencia de una actuación doblemente ilegal, por cuanto dicho cargo no esta comprendido como un cargo de confianza en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y las funciones ejecutadas no se corresponden con el supuesto de la norma, lo que a su parecer, constituye el vicio de falso supuesto de derecho, y que en segundo lugar, por haber sido removida de su cargo alegando el Ente Municipal, que su ingreso a la Contraloría Municipal de Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, se produjo sin haber participado en el concurso público, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente señaló que el artículo 146 ejusdem al cual hace alusión la mencionada resolución pertenece a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con vigencia del mes de diciembre del año 1999, y que su fecha de ingreso refiere una fecha anterior a la indicada, lo cual, a su decir configura nuevamente un falso supuesto de derecho.
Que en todo caso, correspondía a la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda demostrar que las funciones desarrollada como Analista de Informática I, se encontraban en el Registro de Información de Cargo (R.I.C.), y que por las razones anteriormente expuestas solicita sea declarada con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia se declara la nulidad de la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda y que se ordene su reincorporación al cargo de Analista de Informática I, con el pago correspondiente a los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta su total y definitiva incorporación.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Debidamente citada la parte querellada, en fecha 26 de mayo de 2011, el abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, en su condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito contentivo de 5 folios útiles, mediante el cual dio contestación en nombre de su representada en los términos siguientes:
Adujo en su descarga que el objeto del presente recurso lo constituyó la vía de hecho que posteriormente se materializó a través de un acto administrativo de remoción, es decir, los hechos según el decir del representante judicial del querellado, que produjeron que la hoy accionante no pudiese prestar sus servicios comenzaron el día 13 de julio de 2010, tal y como lo manifestó la propia accionante en su escrito libelar.
Que por tales circunstancias, en el presente asunto se ha configurado la caducidad de la acción ya que la querellante, según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disponía del lapso de 3 meses, esto es, desde el día en que se produjeron los hechos por parte de la administración (13 de julio de 2010) al 13 de septiembre de ese mismo año, fecha en la cual, según el decir del representante legal del querellado, fenecía el lapso de 3 meses que la Ley dispone para la interposición del respectivo recurso o reclamación contencioso funcionarial, y no como “erróneamente” la parte accionante lo ha computado desde el día 13 de noviembre de 2010, fecha en la cual le fuere entregada la copia certificada del expediente administrativo, siendo que por las razones expuestas considera que se está en presencia de la caducidad de la acción lo cual hace inadmisible la presente querella funcionarial.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión de la ciudadana Rosa Isabel Tovar Márquez, que se declare la nulidad de la Resolución Nº 018/2010, de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue removida del cargo que venía desempeñando en esa entidad municipal en calidad de Analista de Informática I, y que por vía de consecuencia se ordene su reincorporación al cargo antes mencionado con la cancelación de los salarios dejados de percibir desde su remoción hasta su total y definitiva incorporación, por lo que adujo que el acto administrativo en referencia adolece del vicio de falso supuesto de derecho por las razones ut supra señaladas las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas.
Por su parte, frente a la pretensión esgrimida por la actora, la representación judicial de la parte accionada manifestó en su escrito de contestación a la querella que el objeto del presente recurso lo constituye la vía de hecho que posteriormente se materializó a través de un acto administrativo de remoción, el cual, según su decir, se suscito en fecha 13 de julio de 2010, considerando que en el presente caso había operado la caducidad de la acción.
En atención a la problemática planteada, este Tribunal Superior observa lo siguiente:
El artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Conforme a la norma bajo análisis, a los fines de determinar el vencimiento del lapso de tres meses, indicados en la norma in commento, es deber impretermitible establecer el día en que la Administración produjo el hecho o acto denunciado por el funcionario como violatorio de sus derechos e intereses, o bien el día en que el interesado fue notificado del acto, para así interponer válidamente la acción, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo acotar que el lapso de caducidad transcurre fatalmente, no siendo susceptible de interrupción o suspensión, ocasionando su vencimiento, la extinción de la acción mediante la cual se pretenda hacer valer la pretensión, por lo que el Recurso debe ser interpuesto antes de su vencimiento.
El análisis precedente nos lleva al deber de determinar, cuál es, en la presente causa, el hecho que generó la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, esto es, el momento a partir del cual se debe comenzar a computar el lapso a que se refiere el Artículo 94 ibidem, y a tal efecto se observa:
La pretensión de la querellante se circunscribe en lograr la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018/210 de fecha 13 de julio de 2010, mediante la cual es removida del cargo de Analista de Informática I que venía ejerciendo en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, de lo cual tuvo conocimiento en fecha 13 de octubre de 2010, constituyendo éste el hecho controvertido en la presente causa, y no la “vía de hecho” como lo alegare el representante judicial del accionado en su contestación, por lo que habiendo delimitado lo anterior, sólo resta realizar el cómputo respectivo a los fines de determinar si efectivamente operó o no la caducidad de la acción.
Ahora bien, de una breve lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, se observa que tal y como lo expresara la querellante en su escrito libelar, la misma tuvo conocimiento del acto administrativo que da origen a la presente acción en fecha 13 de octubre de 2010, siendo esta fecha la que da inicio al computo de los tres meses, conforme a la norma antes invocada, asimismo se evidencia al vuelto del folio tres (3) del escrito recursivo sello húmedo en el cual se observa que la acción fue interpuesta por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha 10 de noviembre de 2010, por lo que es fácil determinar que la presente acción fue interpuesta dentro del lapso de los tres meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual se declara improcedente la defensa opuesta por la representación querellada referida a que sea declarada en la presente causa la caducidad de la acción. Así se establece.
En cuanto al fondo del asunto, observa este Juzgador que alega la querellante en su escrito recursivo que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Contralor del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual es removida del cargo que venía desempeñando en ese ente contralor en calidad de Analista de Informática I, es doblemente ilegal por cuanto la Administración Municipal lo considera como un cargo de confianza de libre nombramiento y remoción, alegando la hoy querellante que las funciones ejecutadas por ella no correspondían con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que en su criterio constituyó el vicio de falso supuesto de derecho y que en segundo lugar por haber sido removida de su cargo argumentando que su ingreso a la Contraloría Municipal de Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda se produjo sin haber participado en el concurso público, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual determina nuevamente en un falso supuesto de derecho.
Al respecto, quien suscribe la presente decisión se permite realizar las siguientes consideraciones:
Es importante destacar, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha decidido en relación con el vicio de falso supuesto, mediante Sentencia Nº 00465 de fecha 27/03/2001, lo siguiente:

"se concibe el falso supuesto como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o finalmente, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto. Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal."
En conclusión, el vicio de falso supuesto de derecho es aquel que consiste en la errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una norma, o cuando se produce la falsa aplicación de una norma jurídica, por agregarle menciones que no contiene o por omitir las mismas, todo lo cual lleva al sentenciador a incurrir en un error de derecho.
Ahora bien, vista la Resolución Nº 018/2010 contentiva del acto de remoción cursante en el expediente administrativo traído a los autos, se evidencia que la Administración Municipal señala taxativamente las funciones ejercidas por la hoy querellante en su condición de Analista de Informática I, tales como diseñar, analizar, implantar y mantener aplicaciones siguiendo estándares tecnológicos y metodológicos establecidos por la institución, elaboración y análisis de aplicaciones, diseñar y ejecutar pruebas de aplicaciones de sistemas de informática, elaborar informes periódicos de las actividades realizadas, realizar respaldo de información; considerando quien suscribe la presente decisión, que dicho señalamiento es insuficiente para calificar el cargo ocupado como de libre nombramiento y remoción o de carrera, toda vez que corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, mediante el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el cual ha sido reconocido por la jurisprudencia como el medio idóneo para demostrar las funciones que el funcionario cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, cuyo medio de probanza no fue consignado en el expediente.
Por esta razón, de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Analista de Informática I sea de confianza, y haber sido removida la recurrente de su cargo con base en tal hecho, como quedó expresado, ello no se puede considerar cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este sentenciador declarar procedente el vicio denunciado por la querellante consistente en el falso supuesto de derecho. Y así se declara.
Con respecto al alegato plasmado en su escrito recursivo por parte de la querellante, en el sentido que el acto administrativo es ilegal por cuanto fue removida de su cargo en virtud de que la misma ingresó a la Contraloría Municipal de Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda sin haber participado en concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior observa:
Establece la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto Villasmil, Exp. Nº AP42-R-2007-000731, lo que a continuación parcialmente se transcribe:
“…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo…” (lo resaltado y subrayado es del Tribunal)

De la Sentencia parcialmente transcrita se deduce que aquellos funcionarios que hayan sido designados a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, 30 de diciembre de 1999, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, teniendo la Administración la carga de proveer los respectivos concursos públicos o de oposición a objeto de lograr la regularización de los mismos; no pudiendo dejar pasar por alto, quien aquí decide, que a los fines del retiro de los funcionarios aquí señalados, deberá regirse la Administración, dejando a salvo otras leyes aplicables a funcionarios públicos, a lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Establecido lo anterior y considerando que en el expediente administrativo relacionado con la presente causa, se evidencia claramente que la ciudadana Rosa Isabel Tovar Márquez, ingreso a prestar sus servicios en fecha 01 de abril de 1993 en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, por lo que conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado, la misma detenta la condición de Funcionaria Pública de carrera, es por lo que mal pudo el ente municipal dictar un acto administrativo de remoción en contra de la hoy querellante aduciendo que la misma “ingresó a la Contraloría Municipal de Carrizal del Estado Miranda sin participar en el concurso público que lo califique como funcionario de carrera”. Y así se establece.
Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal Superior debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose declarar la nulidad del acto administrativo en referencia y ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de “Analista de Informática I” o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna el perfil exigido, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción, 13 de julio de 2010, exclusive, hasta que se produzca su reincorporación, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA ISABEL TOVAR MARQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.281.919, asistida por la abogada Amanda Aparicio Verdugo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.696, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018/2010 de fecha 13 de julio de 2010, mediante el cual removió del cargo de Analista de Informática I que venía desempeñando, en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda.
En consecuencia, se ANULA el acto administrativo signado con el Nº 018/2010, dictado en fecha 13 de julio de 2010, por el Contralor Municipal del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, por medio del cual se removió a la ciudadana ROSA ISABEL TOVAR MARQUEZ del cargo de Analista de Informática I, el cual venía desempeñando en esa entidad municipal.
Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Analista de Informática I en la Contraloría del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna el perfil exigido, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción, 13 de julio de 2010, exclusive, hasta que se produzca su reincorporación, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil doce.
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
LISBETH BASTARDO

Exp. 1498
JVTR/LB