REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, doce (12) de marzo de 2012. 201° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001778 PARTE ACTORA: IVER ANTONIO BALLESTAS GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de las Cédula de Identidad No. 19.836.286. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ RICARDO APONTE, MAHER GUZMÁN y NAWUAL HUWUARIS DÍAZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.438, 143.033 y 48.136, respectivamente. PARTE DEMANDADA: BLINSTOCK VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 2004, bajo el No. 5, Tomo 873-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IGOR ENRIQUE MEDINA, LEÓN HENRIQUE COTTIN, RAFAEL ALVAREZ VILLANUEVA, ANGEL GABRIEL VISO, BEATRIZ ABRAHAM MONSERRAT, ALEXANDER PREZIOSI, MARÍA CAROLINA SOLÓRZANO, ALFREDO ABOU-HASSAN, GRACIELA YAZAWA, ALVARO PRADA ALVIAREZ, VÍCTOR MANUEL VILACHÁ AYESTARÁN, ALEJANDRO GARCÍA PÉREZ, MARÍA CAROLINA WILLS LÓPEZ y EDGAR EDUARDO BERROTERÁN VELÁSQUEZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.846, 7.135, 11.246, 22.671, 24.625, 38.998, 52.054, 58.774, 56.504, 65.692, 98.923, 131.050, 123.462 y 129.992, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 02 de noviembre de 2011 por el abogado EDGAR BERROTERÁN, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 07 de noviembre de 2011. En fecha 16 de noviembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 21 de noviembre de 2011, se dio por recibido el asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 28 de noviembre de 2011 se fijó la oportunidad para la realización del acto para el día lunes 05 de marzo de 2012 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 04 de julio de 2007, con el cargo de Técnico Armador, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes entre las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., con un salario de Bs. 3.400, equivalente a Bs. 113,33 diarios, hasta que en fecha 27 de septiembre de 2010 fue despedido injustificadamente; que intentó obtener por vía amistosa el pago de sus acreencias, sin embargo no fueron fructíferas sus gestiones y en consecuencia de ello procedió a reclamar los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Prestación de Antigüedad Bs. 22.239,80 Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 2.145,65 Vacaciones vencidas del año 2010 Bs. 1.360 Bono Vacacional año 2010 Bs. 720 Utilidades Bs. 5.085 Indemnización por despido injustificado Bs. 20.290,50 Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 13,53 MONTO DEMANDADO Bs. 51.854,48 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios, indexación judicial y los costos y costas procesales. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación reconoció como hechos ciertos la existencia de la relación labora, la fecha de inicio alegada, el cargo desempeñado como Técnico Armador y la jornada cumplida; rechazó por otro lado haber despedido al accionante en la fecha invocada en el libelo, manifestando que por el contrario desde el 27 de septiembre de 2010 éste no acudió a su trabajo, supuestamente por haber solicitado reenganche y que en esa fecha el actor pidió que le prepararan la liquidación de sus prestaciones sociales para verificar su monto en el Ministerio del Trabajo; negó además el último salario supuestamente devengado así como el horario, indicando que en realidad era de 08:00 a.m. hasta las 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m.; procedió a rechazar pormenorizadamente cada uno de los conceptos demandados e insistió en negar el despido alegado señalando que el actor por consecuencia de desavenencias con la empresa por haber sido amonestado en varias oportunidades y su negativa a realizar sus labores, el 27 de septiembre de 2010 manifestó que le prepararan su liquidación para verificarla en el Ministerio del Trabajo, marchándose de la empresa y no regresó a su trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010; que luego el día 04 de octubre de 2010 luego de ser llamado por teléfono con la advertencia de sus inasistencias y que debía firmar las amonestaciones del caso se presentó a la empresa no a trabajar sino a manifestar que había solicitado reenganche y no se presentó más a su trabajo, es decir, que el demandante no se presentó a su trabajo desde el 27 de septiembre de 2010 manifestando que conforme a los hechos narrados el actor se retiró en forma injustificada de sus labores; señaló que el último salario mensual devengado por el demandante fue la cantidad de Bs. 2.390 e igualmente recibía un pago denominado bono de producción. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó de viva voz lo plasmado en el escrito libelar en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la relación laboral, la forma de terminación de la misma por despido injustificado así como la especificación y quantum de los conceptos reclamados, manifestando que el hecho de que la demandada interpusiera calificación de falta por ante la Inspectoría del Trabajo, no suponía que culminara el procedimiento con una providencia administrativa y por lo tanto correspondían las indemnizaciones reclamadas al respecto; por su parte la representación judicial de la accionada insistió en negar el despido invocado y en su lugar señaló que la parte actora abandonó su puesto de trabajo por unos inconvenientes con su supervisor inmediato y al estar ausente a sus funciones laborales por lo que se interpuso la calificación de falta correspondiente, que la prestación de antigüedad está mal calculada, puesto que se toma desde el primer mes de prestación de servicio que no devengaba el último salario alegado y en consecuencia la improcedencia de los conceptos demandados, que aún cuando no constaba en autos la respuesta de Banesco, ratificaban que la prestación de antigüedad fue depositada en un fideicomiso por lo que los intereses demandados son los que se producen en la referida cuenta y deben encontrarse a disposición del trabajador; la Juez de Juicio consideró conveniente prolongar la celebración de la audiencia a los fines de ratificar la prueba de informes promovida por la parte actora a la institución financiera Banesco Banco Universal y en virtud que oficiosamente conforme lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó librar oficio a la Inspectoría del Trabajo con motivo de la calificación de falta interpuesta por la parte demandada, la cual no constaba en autos. Habiendo apelado sólo la parte demandada de la sentencia proferida en Primera Instancia, se dio inicio a la audiencia oral y pública ante esta alzada con la asistencia únicamente de la parte apelante; la representación judicial de la accionada recurrente manifestó de viva voz que el objeto de su apelación se circunscribía a la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado de primera instancia sí como la aclaratoria dictada en fecha 10 de noviembre de 2011, donde se declaró con lugar la demanda aún cuando se considera un error toda vez que no fueron concedidos todos los pedimentos de la parte actora, específicamente el salario postulado en el escrito libelar; que la apelación giraba en torno a las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la condenatoria al pago de vacaciones y en cuanto a la condenatoria de los intereses sobre prestaciones sociales así como a los 3 primeros meses de prestación de servicio; en primer lugar señaló que eran improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso, por considerar que quedó probado este hecho, que en el interín de la causa quedó demostrado que el trabajador luego de incorporarse de sus vacaciones en fecha 27 de septiembre de 2010, luego de una serie de desavenencias que tuvo con su superior inmediato, luego de haber sido de manera reiterada amonestado en su relación de trabajo, éste solicitó que se le realizara su cálculo de prestaciones sociales argumentando que se dirigiría al Ministerio del Trabajo a verificar si éstos correspondían y que no acudió a su trabajo los días 28, 29 y 30 de septiembre de 2010 siendo que el día 04 de octubre de 2010 acudió no a prestar servicios sino a indicar que había ido al Ministerio del Trabajo a ampararse indicando que se le había despedido injustificadamente siendo negado por la empresa de forma taxativa y de forma vehemente, recayendo la carga probatoria en la parte actora, despido que no quedó demostrado en autos; que la empresa con los testigos que trajo demostró que el actor en forma continua dejó de asistir a su puesto de trabajo motivo que llevó a la accionada a interponer la calificación de falta que lamentablemente hasta la fecha no ha sido decidida, por lo que son improcedentes las indemnizaciones condenadas porque en tal caso lo que ocurrió fue que el trabajador abandonó su puesto de trabajo de forma permanente; que en segundo lugar objetaba la condena de las vacaciones y sin embargo el Tribunal omitió analizar las documentales que fueron exhibidos por la demandada en la audiencia de juicio relativo a los pagos de nómina donde podían evidenciarse estos conceptos cancelados, por lo cual era improcedente su condena; en tercer lugar expuso que si bien era cierto que no se había cancelado el concepto de prestación de antigüedad, debía tomarse en consideración al momento de condenar las mismas que el actor tenía a su favor una cuenta de fideicomiso, que quedó probada en autos y estos intereses han sido respaldados por la institución financiera y se encuentran a disposición del trabajador y en cuanto al periodo en el cual se condena la prestación de antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo los 3 primeros meses de relación de trabajo no se computan en cuenta al aporte de los 5 días a que hace mención la norma, sin embargo la recurrida nada señaló en torneo a esto. Quien suscribe el presente fallo interrogó a la parte recurrente a los fines de delimitar la controversia ante esta alzada, dando respuesta a las preguntas formuladas y específicamente haciendo mención que la prueba de exhibición evacuada en la audiencia de juicio demostraba lo señalado por él relativo a los pagos por concepto de vacaciones, siendo que en autos se acompañaron las copias relativas a la exhibición pero manifestó que en todo caso los recibos de pago aportados por las partes demostraban hasta qué fecha se dio la relación laboral. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 31 de octubre de 2011 y su aclaratoria de fecha 10 de noviembre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoare el ciudadano IVER ANTONIO BALLESTAS GUTIÉRREZ en contra de la empresa BLINSTOCK VENEZUELA, C.A., condenándose en consecuencia los conceptos demandados en el escrito libelar relativos a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones vencidas año 2010, bono vacacional año 2010, utilidades año 2010, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses moratorios e indexación judicial. La apelación de la parte demandada se circunscribió a cuatro puntos específicos: primero a que la sentencia declaró con lugar la demanda y en consideración al recurrente debió declararse parcialmente con lugar, al no haberse declarado procedente todo lo peticionado por el actor, en especial al salario alegado puesto que se tuvo como cierto el postulado por la parte actora; en segundo lugar en torno a las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor no demostró el despido injustificado y era su carga; en tercer lugar en lo relativo a la condenatoria al pago de vacaciones puesto que la demandada con las nóminas y los recibos de pago demostró que sí fueron honradas; en cuarto lugar en cuanto a la condenatoria de los intereses sobre prestaciones sociales así como a los 3 primeros meses de prestación de servicio que no causan prestación de antigüedad y sobre lo cual la recurrida no hizo pronunciamiento. En estos términos quedó delimitada la controversia ante esta alzada. CAPÍTULO III DEL ANÁLISIS PROBATORIO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante a los folios 70 y 71, se promovieron las siguientes pruebas: De los folios 72 al 107, ambos inclusive, marcados desde el No. “1” al “36”, originales de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del accionante, suscritos por este, los cuales no fueron desconocidos al momento de su evacuación y por lo tanto se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende las asignaciones percibidas por el trabajador como sueldo quincenal, bono de producción, días de descanso y feriados generados por el bono de producción, sábados trabajados, que el último salario devengado por la parte actora era la cantidad de Bs. 2.390,00 mensuales, que percibía un Bono por Producción, que se le cancelaban días de descanso y feriados generados por el Bono de producción, y que se le efectuaban las deducciones correspondientes por concepto de Seguro Social, Paro Forzoso y Ley Política Habitacional. En cuanto a la exhibición de las documentales aportadas por la parte actora relativas a los recibos de pago de salarios a nombre del actor; asimismo se solicitó que la empresa exhibiera las nóminas de pago desde el 04 de julio de 2007 hasta el 27 de septiembre de 2010 donde se reflejaran las remuneraciones devengadas por el actor, tal como lo señalara el Tribunal de primera instancia, en la oportunidad correspondiente a la celebración de la audiencia de juicio se instó a la representación judicial de la parte demandada a exhibir lo conducente, quien manifestó que en cuanto a la exhibición de los recibos de pago ya habían sido promovidos por su representada dentro de su material probatorio, reconociendo como ciertos los promovidos por la parte actora, motivo por el cual se ratifica la valoración realizada a los mismos; con relación a las nóminas de pago desde el 04 de julio de 2007 hasta el 27 de septiembre de 2010, se observa que la parte demandada exhibió tales documentales, las cuales fueron agregadas a los autos a los folios 187 y 188 del expediente, evidenciándose de las mismas las cantidades generadas anualmente a nombre del actor, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009 y 2010, otorgándoles valor probatorio y de lo que se desprende el último salario devengado por el actor así como los conceptos asignados y el total generado anualmente. Igualmente promovió la parte accionante, prueba de informes dirigida al SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y por cuanto sus resultas no constaban en autos para el momento en que fue celebrada la audiencia de juicio, la parte promovente desistió de dicha prueba, motivo por el cual nada tiene que analizarse al respecto. En la audiencia de juicio, la Juez a quo hizo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en este sentido, efectuó la declaración de parte al accionante, ciudadano IVER ANTONIO BALLESTAS GUTIÉRREZ, quien respondió lo siguiente: Que laboró hasta el día viernes 27 de septiembre de 2010, ese día venia de vacaciones, que eran 5 días de vacaciones pendientes del año 2009, que no recuerda los días pero era finalizando los meses de septiembre, que le tocaba reincorporarse un viernes 27 de septiembre 2010, que estaba seguro de lo que dice, que fue un día lunes 29 a la Inspectoría, y fue por que discutió el día viernes que se reintegro al trabajo con el señor Fernando González, Supervisor de Área, por cuanto 3 meses atrás el hablo con el que lo iba a pasar a otra área y que iba a ganar un bono mas alto y el se animo, aunque no era lo que el hacia, que empezó a laborar allí y pasaron 3 meses y no percibió ningún bono, que antes de eso era técnico armador, que en ambos se ganaba bono pero el último cargo era superior al de técnico armador era como de Bs. 1000 a Bs. 1500, que discutió con el señor Fernando por cuanto pasaron tres meses y no le pagaron el bono, que por eso hablo con el señor Juan Carlos Suárez para que lo cambiaran para su área, que estaba molesto antes de vacaciones por que lo cambiaron de área y no le pagaban el bono, que era el área de servicio, que se fue a la Inspectoría del Trabajo, por que cuando le dijeron que ya le pasaban para técnico ya estaban para pagar el bono, que el tenia unos carros pendientes del mes pasado y le dijeron que todo eso se lo iban a acumular para el 30, que le dijeron que el mes pasado no hubo productividad y como lo pasaron a finales de mes, aquí tampoco le querían pagar el bono, que lo llamaron para la oficina para hablar y le dijeron que tenia que esperar 3 meses y que le molesto eso, y quiso hablar con el encargado y le dijo que no que recogiera sus cosas y que se fuera, que eso fue el viernes 27 de septiembre de 2010 y se fue a la Inspectoría y un abogado allí le explico lo que tenia que hacer, que el hizo lo de la ley de amparo, el lo llevo al trabajo y hubo mucha discusión y le llevaron a recursos humanos y le mostraron los cálculos y que no estuvo de acuerdo y fue a la Inspectoría para que le sacaran los cálculos, que ese mismo viernes le estaban haciendo los cálculos y no lo dejaron hablar con el gerente que fue quien lo despidió, que le estaban dando Bs. 22.000 pero le descontaron unas cosas y quedo en Bs. 15.000, que les llevo lo de la ley de amparo el día lunes, que le dijeron que le llevaran los números del instituto y le ofrecieron Bs. 20.000 que tampoco acepto, que no le han notificado de Inspectoría del procedimiento de falta. Que luego busco un abogado para que le asesorara, que el iba casi todos los días para saber de su pago y no pudo pasar por la puerta principal, y le enviaron por la puerta de recursos humanos, que le querían hacer firmar un papel que el abandono el trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 108 al 112, ambos inclusive, del expediente, los siguientes medios probatorios: Marcada “B”, de los folios 113 al 115, ambos inclusive, del expediente, copia certificada de documental denominada “Solicitud de autorización de despido”, presentada por ante la Inspectoría del Trabajo en el este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de octubre de 2010, la cual fue impugnada al momento de su evacuación por la parte actora, señalando que en ningún momento fue notificado de tal procedimiento; en la celebración de la audiencia de Juicio, el Tribunal de manera oficiosa, conforme lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó librar oficio al ente administrativo a los fines que remitiera las actuaciones correspondientes al procedimiento incoado, no obteniéndose respuesta alguna, además ante esta alzada el apoderado judicial de la parte demandada expresamente manifestó que hasta la fecha no se había resuelto el mismo, por lo tanto se ratifica la valoración hecha por la Juez de instancia, al únicamente apreciarla a los fines de evidenciar que la parte demandada realizo tal solicitud de autorización de despido. De los folios 116 al 124, ambos inclusive, del presente expediente, marcadas desde el “C1 al C9”, instrumentales denominados “Llamados de atención”, los cuales no se encuentran suscritos por la parte actora en señal de haber sido recibidos, motivo por los cuales al serle inoponibles y emanar de la propia promovente, no pueden otorgársele valor probatorio, siendo desechados. Marcada “D”, cursantes de los folios 125 al 136, ambos inclusive, del expediente, originales de recibos de pago emitidos por la demandada a nombre del accionante, correspondientes a los años 2009 y 2010, siendo también promovidos por la parte actora, por lo que se ratifica la valoración efectuada precedentemente a los mismos. De los folios 137 al 144, ambos inclusive, marcada “E”, original de contrato con el fin de constituir un Fideicomiso de Prestaciones Sociales suscrito entre la sociedad mercantil INTERNACIONAL ARMORING CORPORATION DE VENEZUELA, C.A. y el BANCO BANESCO, BANCO UNIVERSAL, así como el listado de apertura de la cuenta del Fideicomiso de prestaciones de antigüedad, debidamente notariado, del cual se desprende al folio 143 del expediente que en dicho listado se refleja el nombre del trabajador y el monto acreditado, por la cantidad de Bs. 235,57, otorgándole valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para evidenciar que al accionante se le abrió una cuenta de fideicomiso. Marcada “F”, cursante de los folios 145 al 158, ambos inclusive del expediente, acta de Asamblea Extraordinaria de accionistas, de fecha 17 de septiembre de 2007, y acta constitutiva de la empresa Internacional Armoring Corporation de Venezuela, la cual se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas el cambio de la denominación social de la empresa a BLINSTOCK VENEZUELA C.A. Por otro lado, se observa que fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos Fernando González y Juan Carlos Suárez, dejándose constancia que ambos testigos comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio; en cuanto a la declaración del ciudadano Fernando González, éste respondió ante las preguntas formuladas que se desempeñaba como Subgerente de Producción de Servicios en la empresa demandada, cumpliendo funciones de supervisar todas las áreas de producción de la empresa y el sistema de blindaje, latonería, pintura entre otros, que tenía laborando para la empresa 8 años aproximadamente, que el actor estaba bajo la dependencia de su Gerencia, que no cumplía a cabalidad con las funciones que le eran encomendadas, que en fecha 27 de septiembre de 2007, día lunes, luego de sus vacaciones de las cuales no se reintegro el día que le correspondía, teniendo un día de retraso, tuvo ciertas desavenencias con la empresa demandada, fecha en la cual el actor se negaba a trabajar y que el mismo fue a la oficina de Recursos Humanos a los fines de solicitar el cálculo de sus prestaciones sociales, que dejó de asistir a sus labores, que las prestaciones de antigüedad del actor se encuentran depositadas en un fideicomiso, que el bono de producción fue implementado a los fines de motivar al personal a que realizaran el trabajo con mayor rapidez y efectividad y que el mismo se percibía de acuerdo a la productividad del trabajador por vehículos trabajados. En cuanto al ciudadano Juan Carlos Suárez, manifestó que laboraba para la empresa demandada y que conocía al accionante, dijo tener conocimiento que el actor tuvo problemas con la demandada en septiembre de 2010 y que el actor solicitó el cálculo de prestaciones sociales ante la oficina de Recursos Humanos de la empresa, que el demandante dejó de asistir a sus labores sin un permiso previo de la demandada y como empleado de la empresa manifestó tener conocimiento que la prestación de antigüedad era depositada en un fideicomiso, que posteriormente solicitó ante la oficina de Recursos Humanos para que le hicieran el cálculo de sus prestaciones sociales y a su vez se le otorgó un permiso para ir a verificarlos ante la Inspectoría del trabajo, pero que no se incorporó dentro del lapso sino días después y que no tenía conocimiento de cómo culminó la conversación entre el actor con la oficina de Recursos Humanos de la empresa. En referencia a las deposiciones antes referidas, observó el Tribunal de primera instancia que no obstante no entraron en contradicciones en su dichos los mismos tenían interés en las resultas del juicio al ser estos empleados de la demandada en su calidad de Gerentes, por lo que desestimó sus declaraciones, de lo que este Juzgado Superior disiente de lo establecido por la Juez a quo porque además de no quedar clara la jerarquía de mando como trabajadores de la demandada ya que el primero era subgerente de producción ( no gerente) que supervisaba la actividad de los empleados y el otro no informo cual era su cargo, por lo que no se puede considerar con certeza si son empleados de los que puedan catalogarse como representantes del patrono ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que aún aquellos trabajadores que tengan inclusive injerencia en la parte gerencial de la empresa y puedan representar al patrono, no obstante ello, sus dichos pueden ser valorados siempre y cuando coincidan con los hechos que se están dilucidando y en este caso le merecen fe a este Juzgados Superior las referidas testimoniales por cuanto además el propio actor menciono en su declaración de parte tanto al ciudadano Fernando González y al ciudadano Carlos Suárez como involucrado en los hechos que acontecieron en el momento que culmino la prestación de servicio, y por lo tanto se aprecian sus deposiciones conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se observa que fue promovida por la parte demandada prueba de Informes dirigida a la entidad financiera Banesco Banco Universal, siendo que la primera respuesta no fue satisfactoria por no haberse aportado los datos necesarios para rendir información y como quiera que del segundo oficio librado por la recurrida no constaban sus resultas al momento de ésta emitir pronunciamiento de fondo, nada pudo analizarse al respecto y por lo tanto tampoco este Tribunal Superior. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo Cuarto ( 14°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, estableciendo que las partes fueron contestes en la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso como la de egreso, es decir, desde 04 de julio de 2007 hasta el 27 de septiembre de 2010, la jornada y horarios alegados, el cargo desempeñado y que el tiempo efectivo de servicios fue de 3 años, 2 meses y 23 días; que la controversia se circunscribía a determinar el verdadero salario devengado por la parte actora, la forma de terminación de la relación laboral y la procedencia o no de los conceptos solicitados en el escrito libelar; en cuanto al salario devengado estableció que de los recibos de pago aportados por las partes se evidenció que el actor devengó como último salario la cantidad de Bs. 2.390 mensuales y que la demandada le canceló un bono de producción, por lo que determinó que el último salario básico mensual devengado fue de Bs. 2.390 más un bono de productividad que constituye la parte variable del salario mixto del trabajador el cual era percibido de manera regular y permanente es decir cada dos meses; concluyó además que el actor fue despedido injustificadamente en fecha 27 de septiembre de 2010 y que por ende era acreedor de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; condenó además los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional 2009-2010, sus correspondientes fracciones, utilidades y sus fracciones, los intereses moratorios y la indexación judicial. La apelación de la parte actora se circunscribió a cuatro puntos específicos, primero a que la sentencia declaró con lugar la demanda y en consideración al recurrente debió declararse parcialmente con lugar, al no haberse declarado procedente todo lo peticionado por el actor, en especial al salario alegado puesto que se tuvo como cierto el postulado por la parte demandada; en segundo lugar en torno a las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el actor no demostró el despido injustificado y era su carga; en tercer lugar en lo relativo a la condenatoria al pago de vacaciones puesto que la demandada con las nóminas y los recibos de pago demostró que sí fueron honradas; en cuarto lugar en cuanto a la condenatoria de los intereses sobre prestaciones sociales así como a los 3 primeros meses de prestación de servicio que no causan prestación de antigüedad y sobre lo cual la recurrida no hizo pronunciamiento. Para decidir esta alzada sobre los puntos apelados, una vez revisada la sentencia proferida en primera instancia así como el video contentivo de la celebración de la audiencia de juicio, disiente de algunos puntos determinados por la a quo, a saber, en cuanto al salario básico devengado, de los recibos de pago aportados al expediente ( folio 87 del expediente) así como de la declaración de parte efectuada al actor quedó demostrado lo indicado por la demandada en su escrito de contestación y por lo tanto el salario que procede es el expresado por ésta, por lo que debe tenerse que el salario estaba compuesto por la cantidad de Bs. 2.390 más el bono de producción que conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo es salario y el cual deberá tomarse dependiendo del momento en que fue pagado según se desprenda de los recibos de pago y los que no estén en el expediente conforme a la nómina que aporte la demandada para poder efectuar su cálculo, razón por lo cual procede la apelación interpuesta por la demandada en este sentido. Así se decide. En cuanto al establecimiento por parte de la recurrida que la relación laboral culminó por despido injustificado, esta Superioridad analizó la declaración de parte del actor así como las testimoniales rendidas en la audiencia de juicio, que si bien la Juez en su sentencia los desechó por ser trabajadores de la empresa porque tenían interés, no es menos cierto que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que aún aquellos trabajadores que tengan inclusive injerencia en la parte gerencial de la empresa y puedan representar al patrono, no obstante ello, sus dichos pueden ser valorados siempre y cuando coincidan con los hechos que se están dilucidando y en este caso precisamente el actor en su declaración de parte mencionó al ciudadano Fernando González, más no lo hizo en el escrito libelar siendo que en esa oportunidad ni siquiera fundamentó cómo ocurrió el despido y quién lo despidió, lo cual atenta contra el derecho a la defensa de la parte demandada al no tener certeza de los hechos alegados por el demandante; sin embargo en la declaración de parte él arguye que tuvo una conversación con el testigo que tuvieron ciertas discusiones en cuanto a un bono de producción que no querían cancelarle y que él consideraba que le correspondía y que el testigo decía que no se había desarrollado la actividad, que esperara y que luego eso se iba a resolver, entonces esas situaciones coinciden con los alegatos que hace la parte demandada, por lo que aún cuando el trabajador manifestó en ese momento que él luego fue despedido, se observa de sus declaraciones que hay contradicciones e incoherencias en cuanto al día que supuestamente se reintegro luego de sus vacaciones y en que supuestamente fue despedido, ya que indico que fue un día viernes 27 de septiembre de 2010 y según el calendario de ese año se evidencia que eso era un día lunes lo que coincide con la declaración del testigo Fernando González quien indico que se presento un día lunes con un día de retraso del que le correspondía reintegrarse después de los días de vacaciones que le otorgaron que fueron un periodo vacacional de 5 días que alegaron ambas partes se le debían de las vacaciones de diciembre de 2009, expresando éste en su declaración de parte como antes se indico que se reintegro el día 27 no sabiendo a ciencia cierta si era un día viernes o un día lunes, evidenciando una serie de contradicciones en su declaración y afirmaciones que hacen confesión a favor de la parte demandada porque las declaraciones de los testigos evacuados fueron coherentes y por lo tanto a criterio de esta alzada no fue debidamente demostrado el despido, primero, porque el alegato en el escrito libelar fue deficiente al no indicar quién lo despidió ni cómo se produjo el despido, lo cual va en detrimento del derecho a la defensa de la parte demandada, ya que es luego en la audiencia de juicio en que se involucra al ciudadano Fernando González trayendo un hecho nuevo antes no alegado, que como se expreso con anterioridad lesiona la defensa de la demandada y que armonizando con las declaraciones de los testigos traídos por la parte demandada hacen ver a esta sentenciadora que el despido no fue demostrado, por lo cual se considera que no se produjo el hecho del despido y como consecuencia de ello se declara la improcedencia de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso. Así se decide. Con respecto a las vacaciones y bono vacacional demandados del año 2010 como consta al folio 3 del expediente, la parte demandada manifestó que en la nómina exhibida en la audiencia de juicio y consignada a los autos se podían verificar los pagos efectuados por este concepto, ante lo cual esta alzada una vez revisadas las documentales referidas no evidenció ello porque lo que se evidencia de las nóminas son unos días de bonos vacacionales desde enero hasta diciembre, suponiendo que son la incidencias de bono vacacional más no el pago de las vacaciones porque tanto la vacación como el bono vacacional se pagan en el periodo en que el trabajador debe tener su disfrute, más no pudiera hacerse mensualmente por lo que esos pagos se presume tratan es de las incidencias salariales más no demuestran la cancelación de las vacaciones, y en consideración a ello no procede la apelación de la demandada sobre este punto, ratificándose la condena hecha de las vacaciones correspondientes al 2010 porque culminó la relación de trabajo en septiembre de 2010 y le correspondía tanto vacaciones como bono vacacional de este último periodo, y en base a los días demandados por cuanto la demandada nada alego en ese sentido en su contestación ni demostró cuantos eran los días pagados por vacaciones y bono vacacional anualmente, no correspondiendo la fracción condenada del año 2010 adicionalmente expuesta por la a quo en su sentencia de 2,5 días y 1,3 días, pues, ello no fue solicitado en el libelo y es un exceso que causa ultra petita, por lo cual se modifica de oficio y se deja sin efecto ese concepto que es el mismo que fue condenado con anterioridad, pues es el mismo periodo peticionado pero sobre la base de mas días que quedan como ciertos por lo antes expuesto, ratificando esta alzada además la condena de las utilidades que no fue punto apelado y que igualmente la demandada no demostró su cancelación. Así se decide. Con relación al punto apelado relativo a la prestación de antigüedad y sus intereses, obviamente procede el cómputo luego del tercer mes de prestación de servicio, conforme lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y ante la indeterminación de los días que le corresponde cancelar la demandada al actor por este concepto, esta alzada los especificará al momento de establecer los parámetros de la condena y en cuanto al fideicomiso invocado, si bien es cierto, el banco Banesco no pudo informar el monto ni detalles del fideicomiso del actor por lo expuesto en su informe que faltaron datos para ello, no es menos cierto que se presentó a los autos un contrato de fideicomiso de la empresa con sus trabajadores y en la relación detallada aparece reflejado el accionante, por lo que esta alzada considera que da elementos para considerar que la empresa cumple con lo estipulado en la normativa legal relativa al fideicomiso, más sin embargo, igualmente procede la condenatoria de esa prestación de antigüedad, estableciendo como parámetro para el experto que resulte designado que calcule la prestación de antigüedad en función de los salarios mes a mes que se determinen de los recibos de pagos consignados a los autos y de los que no estén en autos los que aporte la demandada a través de sus nóminas y que los intereses respectivos sean calculados conforme el literal “a” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el rendimiento que produzca el fideicomiso, por lo que el experto deberá acudir al Banco Banesco a solicitar información en cuanto al interés aplicable en el fideicomiso y en caso que éste no sea aportado se tome en consideración lo previsto en el referido literal “a” , esto es a la tasa del mercado. Así se establece. En cuanto a los conceptos y reclamaciones de la parte actora explanados en su libelo de demanda analizados por el a quo en su sentencia que no fueron punto de apelación se ratifica su análisis en virtud del principio de la no reformatio in peius. Así se establece. En consideración a lo antes expuesto procede la condenatoria de los conceptos que a continuación se detallarán, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un único experto contable nombrado por el Juzgado competente para la ejecución y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ello bajo los parámetros siguientes: 1) Prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, como quiera que el tiempo de servicio efectivo fue de 3 años, 2 meses y 23 días, le corresponde conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de 181 días de prestación de antigüedad (45 por el primer año+ 62 por el segundo año+ 64 por el tercer año + 10 días por los meses de agosto y septiembre de 2010), el salario a considerar para el cálculo de este concepto será el salario normal devengado mes a mes por el actor que se refleje de los recibos de pago incorporados a los autos y los que consten según la nomina de pago de la empresa demandada que incluye el salario base mas el bono de producción devengado y que se refleje igualmente en sus recibos de pago o de la nomina que deberá aportar la demandada, cuantificación que se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 04 de julio de 2007 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 27 de septiembre de 2010. Asimismo el experto deberá calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el literal a) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Vacaciones y bono vacacional año 2010, por el periodo laborado desde el 4 de julio de 2010 hasta el 27 de septiembre de 2010, le corresponden por vacaciones 17 días y por bono vacacional 9 días por el último salario diario normal ( salario base mas bono producción), en virtud que si bien es cierto la demandada se excuso expresando que las pagaron no se evidencia ni de la contestación ni de las pruebas aportadas a los autos que hubieren alegado y demostrado los días que se pagaban anualmente por vacaciones y bono vacacional, por lo cual se tiene como cierto los días alegados por el actor en su libelo al considerarse admitidos los hechos en ese sentido por la indeterminación en la contestación y la falta de pruebas que contradigan lo expuesto por el actor en su libelo. Así se establece. 3) Utilidades causadas (años 2007, 2008, 2009 y la fracción del año 2010), le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto no fue apelado por la parte demandada, lo señalado en el escrito libelar, es decir: le corresponden 45 días a razón del último salario normal diario devengado. Así se establece. Igualmente se condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los conceptos condenados calculados desde el día de la terminación de la relación laboral (27 de septiembre de 2010) hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, lo que no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose que para el cálculo de los intereses de mora no operará la capitalización de los mismos. Finalmente procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (27 de septiembre de 2010) hasta que se decrete la ejecución del fallo y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (18 de noviembre de 2010) hasta que se decrete la ejecución del fallo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijado por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, caso fortuito o fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara parcialmente con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada y como consecuencia de ello parcialmente con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 02 de noviembre de 2011 por el abogado EDGAR BERROTERÁN, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano IVER ANTONIO BALLESTAS GUTIÉRREZ en contra de la empresa BLINSTOCK VENEZUELA, C.A. TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos que se expresan en la parte motiva del presente fallo y que se ordena su cuantificación por experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el Juzgado Ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios deveran ser sufragados por la demandada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo de 2012. AÑOS: 201º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 12 de marzo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001778 JG/IO/ksr.