REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiocho (28) de marzo de 2011. 200° y 153° ASUNTO NO. :AP21-R-2010-001271 PARTE ACTORA: JORGE ALESSANDRO VELÁSQUEZ ROSSI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 14.689.896. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALFREDO AGUSTÍN ARANGO GARCÍA y CARLOS ZUMBO BÁEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.977 y 91.505, respectivamente. PARTE DEMANDADA: LENOVO (VENEZUELA), S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 2005, bajo el No. 10, Tomo 33-A-Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCEL IGNACIO IMERY VINEY, PEDRO URDANETA BENÍTEZ, GABRIEL ERNESTO CALLEJA ANGULO, JEAN BAPTISTE ITRIAGO GALLETTI, JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, PEDRO ALBERTO JEDLICKA, FRANCISCO GUERRERO, ARISTÓTELES TINIACOS ÁLVAREZ, VANESSA ANNESE, ALFONSO SEVA MOSCAT, KAREN PERDOMO, JORDY MONCADA, BÁRBARA GONZÁLEZ, MARÍA DEL CARMEN DIEZ, HÉCTOR SARCOS, LUIS AZUAJE, WILDER MÁRQUEZ ROMERO, DANIELA CORTESÍA HERNÁNDEZ y MANUEL TIRADO abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.020, 57.992, 54.142, 58.350, 66.226, 64.391, 96.863, 92.285, 124.064, 121.388, 130.221, 130.097, 108.180, 130.957,130.530, 119.056, 145.571, 145.585 y 145.570, respectivamente. MOTIVO: Incidencia de Pruebas. Conoce este Juzgado Superior, de la apelación interpuesta en fecha 09 de agosto de 2010, por la abogada BÁRBARA GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de agosto de 2010, oída en un solo efecto por auto de fecha 10 de agosto de 2010. En fecha 21 de febrero de 2012, fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 29 de febrero de 2012, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto, a los fines de su tramitación y en esa misma fecha se fijó, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte, para el día miércoles 21 de marzo de 2012 a las 02:00 p.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso de 5 días previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, la parte demandada recurrente, en su exposición oral señaló que el auto dictado por el Juzgado Undécimo, en fecha 04 de agosto de 2010, negó la admisión de la prueba de inspección judicial solicitada, en su escrito de promoción de pruebas, argumentando su negativa en criterios jurisprudenciales establecidos por la salas de Casación Social y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; que estos criterios hacen referencia a cuando el juez puede admitir las pruebas extraordinarias, tal como es la prueba de inspección judicial, estableciendo que estas pruebas solo serán admitidas cuando no exista otro medio de prueba idóneo, para que la parte pueda traer dichos al procedimiento y cuando la prueba evacuada sea de interés para la resulta de la causa, que en el presente caso solicitaron la prueba de inspección judicial de los sistemas de nomina de la empresa, que se encuentra en un disco duro, en un servidor donde esta establecido el plan de incentivo, del cual participo el demandante Jorge Velásquez; que este plan de incentivo se encuentra configurado en un sistema de nomina, en un sistema electrónico llevado en la empresa, por lo que resulta cuesta arriba traer o reproducir el expediente, y traer para efectos del Juez, como esta establecido y cual es el método de calculo de los incentivos que recibió este ciudadano, que la parte actora planteó como un salario mixto, y que como consecuencia representaba una diferencia de prestaciones sociales; que no existe medio de prueba como un CD, que no se puede traer en un PENDRIVE, ni por otro medio electrónico, que ni siquiera lo pueden imprimir o hacer una impresión de la pantalla y que constituye una prueba fehaciente para que el Tribunal a quo pueda valorar, a efectos de demostrar que la parte actora, participaba de este plan de incentivo, que la idoneidad de esta prueba se manifiesta, en que es la prueba ideal, para demostrar la existencia de este plan de incentivo y que no cuenta con ningún otro medio o auxilio procesal distinto a una inspección judicial, para que el Juez pueda verificar por sus propios medios estos documentos, tal como lo establece el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que las inspecciones judiciales son para dejar constancias de hechos, de documentos, que resulten para los intereses de una causa y que no pueden ser sustraídos por otro medio probatorio; que el auto que niega la admisión de su prueba, solamente se fundamenta en estas dos causas, pero que no hace referencia a la ilegalidad o impertinencia de estas pruebas, conforme lo establece el artículo 75 de esta misma ley, porque el Juez no se abstuvo a estas dos causales, que legalmente se establecen para la negativa de esta prueba, que lo que quieren es dar cumplimiento con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que se acompañara y se traerá los medios de prueba ideales, idóneos y pertinentes para demostrar el hecho que están alegando en su contestación de la demanda, que es la existencia de un plan de incentivo, del cual participo el demandante y que no se constituyó, como unas comisiones sino como unos incentivos, que afectan el salario, pero que no lo convierten en una porción variable, ni en un salario mixto, y que por lo tanto estaría en entredicho la reclamación que hace la parte demandante en contra de su representada, que quiere que sea revisado el auto de admisión, y que el juzgado pueda verificar que cualquier otro instrumento, que su representada pretenda traer a juicio puede ser fácilmente atacable, que no va a ser valorado por este tribunal porque no puede tener la certeza completa de que existe el plan de incentivo, que el actor lo podía verificar y que allí se determinó los incentivos que recibió a lo largo de su relación de trabajo con LENOVO, por lo que solicita que sea revocado, el auto de fecha 04 de agosto de 2010, que niega la inspección judicial y que sea ordenada la evacuación de la prueba promovida. La parte demandada, en la oportunidad para exponer alegó, que se promovió una prueba de inspección ocular, para que el juez vea un soporte magnético, que para ver esta prueba promovida hay que analizar varios aspectos: la forma en que se promovió la prueba, la oportunidad, la pertinencia e idoneidad de la prueba; que con respecto a la forma, los soportes magnéticos están establecidos en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que se acompaña el soporte magnético y después se califica mediante un experticia, que esta es la forma de promover datos electrónicos o soportes magnéticos dentro de un Tribunal, porque es físicamente imposible para una persona agarrar un soporte magnético y saber que no fue adulterado, y que es lo que contiene, por lo que se llamó a una experticia, para que el experto determine sí el soporte magnético fue alterado en una oportunidad y en que fecha, por lo que se pide que se traslade un Juez a ver una pantalla de computadora, a que le digan en que consiste un plan de incentivo; que con respecto a la pertinencia, como un soporte magnético demuestra un plan de incentivo, que un incentivo es todo, que a una persona que se le paga por comisiones, se le esta incentivando para que trabaje mas, que no saben que quieren demostrar con un plan de incentivo, por lo que la prueba es impertinente, que no fue traída al proceso de la manera adecuada, como lo establece la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, porque tenían que acompañar el soporte magnético y promover una experticia; que no es oportuna porque los soportes electromagnéticos pueden ser cambiados, adulterados y que es imposible que el Juez vea el plan de incentivo en un soporte magnético, por lo que no es pertinente la prueba y no lo pueden traer al proceso con un inspección ocular, que esta establecido que es para que el juez se traslade y constate una situación de hecho, que no se puede trasladar a contactar un plan de incentivo, por que es imposible; que como señala la sentencia del Tribunal a quo, hay formas de llevar al proceso, un plan de incentivo, como testimoniales; y sí a esta persona se le pagó el plan, tenía conocimiento de que se le pagaba, debió estar establecido en un contrato, etc., que no le van a decir que después que terminó la relación laboral, que el trabajador ganaba un plan de incentivo, que lo que se llamaba comisiones ahora no son, que ahora es plan de incentivo, que pagaban una parte variable del salario, en forma fija, reiterada, segura y que ingresaba al patrimonio todo los meses, que no importaba el nombre. La Juez en uso de la atribución que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte demandada apelante, respondiendo que se pretende demostrar la naturaleza de esa retribución, que percibió el actor a lo largo de la relación de trabajo, que su naturaleza u origen es un plan de incentivo para alcanzar ciertas metas económicas y otras metas, que una vez alcanzadas se hacía acreedor del dinero, con un plan de incentivo, que la parte actora lo ha llamado comisiones, que tiene un impacto salarial, que esta en un servidor de la empresa, y que es una información confidencial, que la única forma que pueden traer a juicio como esta implementado este sistema, como se calculaba, es en el servidor de la empresa; que cualquier cosa que se imprimiera, el Juez cuando lo fuera a valorar no iba a tener la certeza de que existiera, como se configuraba, como se calculaba, y como se le pagaba al trabajador, y que era fácilmente impugnable, que en otros casos se han hecho estas inspecciones judiciales; que sí se refleja estos pagos en los recibos, que lo que se quiere es determinar el origen y cual es la naturaleza que da pie a que el trabajador lo reciba, que sí proviene por ventas, metas de la organización, sí es por beneficios, por utilidades; que lo controvertido es considerarlo sí es un incentivo o una comisión. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandada, se refiere a la negativa de admisión de la prueba de Inspección Judicial, solicitada en el Capítulo IV, del escrito de promoción de pruebas, consignado al inicio de la celebración de la audiencia preliminar. El Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 04 de agosto de 2010, negó la admisión de la prueba de Inspección Judicial considerando que la misma: “(…) es una prueba excepcional, la cual sólo resultaría procedente cuando no existe ningún otro medio probatorio, que pudiese aportar lo que se pretende”. Acogiéndose a los criterios establecidos por el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial, mediante sentencia dictada en el asunto AP21-R-2009-000553, de fecha 28 de mayo d 2008, así como de sentencias dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00099 de fecha 12 de febrero de 2004 y sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007, que ratifica la sentencia N° 00099, de fecha 12 de febrero de 2004, y que: “En este sentido, la Sala ha establecido que éste es un medio de prueba que debe ser utilizado cuando no sea susceptible de comprobar el hecho que se pretende con otros medios de pruebas, criterio que acoge esta Alzada.(…)” En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, llena los requisitos de admisión establecidos en nuestro ordenamiento jurídico o si por el contrario, no se está en presencia de los supuesto contemplados en las normas aplicables para su admisibilidad. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la parte demandante en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, solicitó se acordara la práctica de una Inspección Judicial sobre los archivos electrónicos llevados por LENOVO (Venezuela), S.A., en el departamento de Nomina de la empresa, a los fines de que se verificará el método utilizado para calcular el plan de incentivos, que se encuentra configurado en los sistemas de la misma, ya que resultaba complejo traer a los autos los mencionados archivos, por medio de alguna otra prueba, que resultará lo suficientemente explicativa para el tribunal. La apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada se refiere a la negativa de admitir la prueba de Inspección Judicial, en su escrito de promoción de pruebas en relación a los hechos antes expuestos, que lo que se pretende probar, es que esa erogación fuera del salario fijo es un incentivo; que se quiere que el Juez verifique la manera de calcularlo y que no es una comisión. Esta alzada verificó la manera de promover la prueba de inspección judicial por parte de la demandada en su escrito de promoción y a los fines de pronunciamiento se hacen las siguientes consideraciones: Se puede establecer que en principio toda prueba es conducente para verificar hechos debatidos en el proceso, pero no toda prueba es pertinente, de la pertinencia o impertinencia al igual que de la legalidad o ilegalidad dependerá la admisibilidad o inadmisibilidad de una prueba; al efecto resultaría impertinente una prueba, porque no condujere a aclarar el hecho controvertido que se pretende probar, que es lo importante, para que luego el juez tome decisiones en el caso; en el caso bajo análisis se promueve la inspección judicial que prevé el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que es del tenor siguiente: “El Juez de Juicio a petición de cualquiera de las partes o de oficio, acordará la inspección judicial de cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa” Es decir, que esta prueba tiene como finalidad verificar hechos específicos, y el Juez verá sí lo valora a favor o en contra, según lo que se pretende probar; la valoración es posterior a esa evacuación de pruebas. En el caso de autos el hecho controvertido no es la erogación que recibe el actor pues ambas partes están contestes en que se percibe unas cantidades más del salario normal retributivo de la prestación de servicio. En este caso, el hecho controvertido es verificar un hecho, si esas cantidades son calificadas comisiones o incentivos; esa calificación la hace el Juez luego del debate procesal, entonces a criterio de esta alzada el hecho que el Juez se traslade a inspeccionar ese sistema operativo, no va a verificar si esa erogación recibida por el actor es o no comisión o incentivo, ya que es el juez el que va a decidir y calificar en definitiva sí esas cantidades recibidas por el actor de manos de su patrono son una comisión o un incentivo, y sí impactan o no impactan en el salario del actor; además ese traslado del Juez a verificar la manera de calculo, a través de una inspección judicial, tampoco es lo idóneo, porque esta prueba es para verificar hechos y circunstancias; sí se pretendía por parte de la demandada que se verificara de cómo se calcula la erogación percibida por el actor que éste alega es una comisión y ella alega es un incentivo para establecer esa calificación, debió haber sido a través de una prueba de experticia, una prueba libre u de otro tipo, para que el Juez se instruyera, a través de un técnico informático o experto, del como se hacen los cálculos y para que sirve ese sistema informático; concluyendo este superioridad que además que resulta inidónea la prueba para demostrar la tipología de erogación que devenga el actor, lo que se pretendía realizar con la inspección judicial promovida la parte promovente esta fuera de lo que es su esencia, porque esta prueba implica es trasladarse, para ver, observar y de allí sacar convicción de hechos sin entrar a verificar el aporte técnico o científico del lugar, objeto o cosa a inspeccionar; sí se pretende verificar con certeza el mecanismo o utilidad de un sistema informático como en este caso, tendría que ser por una prueba de experticia, para verificar, en circunstancias de modo, lugar y tiempo, que esa información es fidedigna y cual es su utilidad, y que en este caso, el plan de incentivo, ha sido así en un periodo de tiempo determinado, y que ha sido inalterable; todo esto da a entender a esta alzada, que la prueba de inspección judicial para demostrar que esa erogación aceptada por las partes es un incentivo y no una comisión, no va a conducir a nada efectivo, por lo que sería una prueba inoficiosa e impertinente, motivo por lo que esta alzada comparte el criterio del Tribunal de instancia, porque hay otos tipos de pruebas que son viables e idóneas para en dado caso demostrar lo que se pretende, - incluso la propia parte demandada, presentó una copia impresa de ese formato, donde se verifica ese plan de incentivo-, siendo que la prueba idónea por ejemplo pudo haber sido una circular, resolución o memorándum interno, donde se expresará como y porque se pagaba o recibían los trabajadores ese incentivo o erogación, que era lo mas lógico. En definitiva, lo importante es determinar como llegan esas cantidades de dinero al patrimonio de los trabajadores, y en función de eso, establecerá el Juez el criterio, que crea conveniente, en función de su valoración según el principio de la sana critica, por lo que pudo haberse promovido otras pruebas que condujeran a probar, lo que pretendió la parte demandada, porque no esta debatido que exista el pago de esas cantidades al actor aparte del salario establecido como retribución a su prestación de servicio sino la calificación que debe darse a dichas cantidades, lo que a consideración de esta alzada no se demostraría a través de una inspección judicial, motivo por el cual es forzoso declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y confirmar el auto apelado, condenándose en costas a la demandada del presente recurso. ASI SE DECIDE. En consideración a lo precedentemente expuesto este Juzgado Superior declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 4 de agosto de 2010 por el Juzgado Décimo Primero (11º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se confirma el auto apelado, se condena en costas a la parte demandada recurrente del presente recurso. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de agosto de 2010, por la abogada BÁRBARA GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de agosto de 2010, con motivo del juicio seguido por el ciudadano JORGE ALESSANDRO VELÁSQUEZ ROSSI en contra de la sociedad mercantil LENOVO (VENEZUELA), S.A. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto apelado. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada. PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de 2012. AÑOS: 200º y 153°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 28 de marzo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001271 JG/OR.