TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON
COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL
Caracas, 28 de marzo de 2012
201° y 152°

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: DRA. ROSA MARGIOTTA

Resolución Judicial Nº 076-12

Asunto Nro. CA- 1243-12 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el trámite que por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al recurso especial que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Cuadragésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al respecto pasa a decidir de la siguiente manera:

PARTE NARRATIVA

En fecha 22 de marzo de 2012, se celebró en el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, la jueza cedió la palabra al Dr. RONNIE OSORIO, en su carácter de Fiscal Nonagésimo del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien calificó los hechos por los cuales fueron aprehendidos los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO JOSÈ TORRES SARMIENTO como, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana adolescente víctima, luego de lo cual le solicitó al Tribunal que continuara el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la imposición contra los referidos ciudadanos de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y las medidas de protección previstas el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, la jueza impuso a los imputados de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual les cedió la palabra y los mismos manifestaron que no deseaban declarar.

Una vez expresada por los imputados su negativa a declarar, la Jueza cedió la palabra a su defensor público DR. JESÚS NOGUERA, quien solicitó la nulidad de la aprehensión de los aprehendidos, conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal, por violación del artículo 44 numeral 1 constitucional, al no ser flagrante la aprehensión.

Seguidamente se pronunció la jueza del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Una vez pronunciada la decisión, el Fiscal Nonagésimo Octavo (98°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de forma oral ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo el defensor de los imputado DR. JESÚS NOGUERA, lo contestó en forma oral.

Acto seguido, la jueza de la recurrida se pronunció y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tramitó el recurso de apelación especial, ordenando la suspensión de los efectos de la libertad otorgada a los ciudadanos imputados AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación al recurso interpuesto.

Así las cosas, en fecha 26 de marzo de 2012, a las 2:38 de la tarde, se recibió el presente expediente con el número de asunto AP01-R-2012-000497 y se dejó asentado en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5 de esta Corte, con la nomenclatura CA-1243-12 VCM, designándose ponente a la jueza presidenta DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites legales establecidos en el artículo 374 del Código artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se entra en etapa de dictar decisión lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

El recurrente, de forma oral en la audiencia de fecha 22 de marzo de 2012, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal apelo en cuanto al Recurso Suspensivo … en virtud que el delito que se precalifica excede en su limite máximo mas de diez años existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos son autores o participes del hechos o delito antes precalificado, en las actas procesales se desprende por medio de testigos que vieron a estos ciudadanos salir con la victima, en la denuncia se desprende que efectivamente estos ciudadanos estuvieron en compañía de la adolescente victima, existe un reconocimiento medico legal ratificado por un acta de investigación penal donde extie (sic) una desfloración y traumatismo vaginal reciente, suscrito por el Experto Nº II Guillermo Bolívar lo que hacer (…) entender que efectivamente hubo una penetración sin necesidad de ser experto, siendo importante señalar arroja una fecha del 25-12-2011 el cual concuerda con la fecha de la denuncia este representante fiscal acción (sic) el efecto suspensivo en virtud de que se le esta otorgando una libertad sin restricción a los ciudadano como lo ha dejado reiterado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional...”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, una vez ejercido el recurso de apelación la Jueza cedió la palabra al defensor de los imputado DR. JESÚS NOGUERA, quien lo contestó en los siguientes términos:

“… UNA VEZ ESCUCHADA (sic) el recurso ejercido por parte del Ministerio Público esta defensa procede a contestar de la siguiente manera: “ aun cuando el delito que imputa el Mp (sic) excede en su limite máxima (sic) de mas de tres años no es cierto que tenga suficientes elementos de convicción para considerar a mi o patrocinado de autores i (sic) participes de Violencia Sexual, en virtud de que en primer lugar no contamos con la denuncia o la declaración de la supuesta victima la adolescente que se señala en autos donde se pudiera determinar con certeza si la misma fue objeto de un acto sexual no deseado y asimismo determinar como ocurrieron los hechos y la participación de forma individualizada de los presuntos agresores, en segundo lugar constamos únicamente con la denuncia del padre de la victima quien es el que señala que su hija fue victima de una violencia sexual sin ser este testigo presencial de los hechos sabiendo que estos tipos de delitos como el de la violencia sexual son considerados como delitos oscuros o clandestinos donde siempre prevalece es la declaración de la victima, en tercer lugar el examen medico forense practicado a la adolescente ciertamente arroja una desfloración y un traumatismo vaginal reciente que como manifiesta el Ministerio Público lógicamente ocurrió una penetración pero no se determina quienes realizaron esa penetración y si la misma fue consentida o no ya que no existe lesiones paragenitales o extragenitales que pudieran determinar algún tipo de violencia a los fines de obligar a la victima a acceder a un acto carnal no deseado, en cuarto lugar mis patrocinados no poseen conducta predelictual y no se señaló en las respectiva audiencia si existía el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación es por ello que en virtud de todas estas consideraciones esta defensa solicita muy respetuosamente que dicho recurso de apelación con efecto suspensivo sea declarado sin lugar ante el tribunal de alzada respectiva….”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Cuadragésima Quinta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en fecha 22 de marzo de 2012, conforme a la cual decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos:

“PUNTO PREVIO: Pasa a resolver al nulidad incoada por la defensa en los siguientes términos: ha alegado la defensa la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER ORTIZ TREJO EMDERSON JESÚS por considerar que la misma se practicó en contravención al orden constitucional y legal motivos estos que se resuelven de la siguiente manera: el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho civil de inviolabilidad a la libertad personal estableciendo como excepciones dos supuestos: el primero que preexista una orden judicial emanada naturalmente de un tribunal de la Republica con competencia para ello y el segundo supuesto que la persona haya sido detenida con motivo de la comisión de un delito flagrante, la flagrancia a la luz de lo establecido en la ley especial que rige la materia cuya definición y modo de proceder se encuentra en el artículo 93 prevé que el procedimiento en flagrancia se compone de dos situaciones fácticas, la primera que el hecho se repute como flagrante en virtud de haber sido denunciado dentro de las veinticuatro horas de haberse cometido y en este sentido se observa al folio 03 de las actuaciones denuncia interpuesta por el ciudadano PEÑA CEDEÑO FRANCISCO ALBERTO de fecha 25 de diciembre de 2011, quien manifiesta en su declaración “en el día de hoy a las 6:00 de la mañana llego a la casa mi hija F.P.P.P, de 17 años de edad con los pantalones y el blumer por las rodillas llenas de sangre y le dijo a mi esposa Carolin Perez que la habían violado y se encontraba presuntamente bajo los efectos del alcohol” por lo cual a razón del concepto que establece la ley no transcurrieron 24 horas desde el suceso hasta la denuncia y por lo cual se considera el hecho no flagrante, el segundo supuesto que prevé la norma trata sobre la aprehensión en flagrancia de su presunto autor y en este sentido la norma señala que debe ejecutarse dentro de las doce horas siguientes con motivo del conocimiento que tenga de los hechos a través de la denuncia, como resulta obvio la denuncia como ya se indicó en (sic) de fecha 25 de diciembre de 2011 y la detención de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ORTIZ TREJO EMDERSON JESÚS, ocurrió en la presente fecha a las 09:00 horas de la mañana de acuerdo al acta policial que riela al folio 43, donde se deja constancia de la ejecución de las orden de visitas domiciliarias números 006-12 y 007-12 emanadas del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde resultaron aprehendido los hoy imputados sin embargo dejan constancia en la acta in comento que no se logró incautar ninguna evidencia de interés criminalístico y siendo estos verificados por el sistema Computarizado SIIPOL que los referidos ciudadanos no poseen registro ni solicitudes alguna, por lo que procedieron a realizar llamada telefónica a la fiscalía 101º del Ministerio Público logrando mantener comunicación con la dra. Liliana Origuela quien indicó que los referidos ciudadanos fueran puesto a la orden de la Oficina De Flagrancia Del Palacio De Justicia, asimismo el artículo 25 de la Carta Magna establece que todo acto dictado en el ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta constitución y la ley es nulo y los funcionarios público que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa según los caso sin que le sirva excusas u ordenes superior”, como es evidente con base a las normas antes señaladas en este caso existe la conculcación del derecho a la libertad de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ORTIZ TREJO EMDERSON, en virtud que los funcionarios actuantes no procedieron conforme a la normativa constitucional y legal lo que trae como consecuencia que este Tribunal imperiosamente debe decretar LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN a los referidos ciudadanos de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, individualizándose el acto viciado según lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem como el que corre inserto a los folios 43 al 53 de las actuaciones. PRIMERO: Siendo que han quedado vigente el acta de denuncia y demás elementos de convicción los cuales no fueron objetos de nulidad por este Tribunal y que comportan la presunta comisión de un hecho punible se acuerda la continuación de la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, es decir, el procedimiento especial SEGUNDO: En virtud del pronunciamiento emitido en el punto previo de esta decisión que estableció la Nulidad de la Aprehensión de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ORTIZ TREJO EMDERSON se declara sin lugar la solicitud de Medida de Privación Preventiva de Libertad, por cuanto calificar el delito y establecer los otros requisitos del artículo 250 comportarían una convalidación irrita de este Órgano Jurisdiccional de la Aprehensión que se realizo en la falsa creencia que se trataba de un caso para ser presentado ante este Juzgado como flagrante, ello de conformidad con el respeto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y en la responsabilidad que no se puede incurrir de conformidad con lo previsto en el artículo 25 ejusdem .TERCERO: este Tribunal, con base al artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dictan las establecidas en los numerales: 1.- Referir a las la adolescente así como a la representante de la víctima, a los centros especializados para que reciban la respectiva orientación y atención.5.- Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.6.- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la adolescente así como a la representante de la víctima. Igualmente de conformidad con el artículo 89 del la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia con el objeto de garantizar el sometimiento de los imputados al proceso seguido en su contra acuerda la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem. Por lo cual el presunto agresor debe asistir a un centro especializado en materia de violencia de género, lo cual se hará por conducto del Equipo Interdisciplinario que como servicio auxiliar apoya la actividad jurisdiccional. CUARTO: Se acuerda la solicitud de prueba anticipada de la declaración de la victima de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando fijada para el día Jueves 29 de marzo de 2012 a las 10:45 horas de la mañana y el reconocimiento en rueda de individuo de conformidad con lo establecida (sic) en el artículo 230…. quedando fijada (sic)I para el día Viernes 30 de marzo de 2012 a las 11:00 horas de la mañana. QUINTO: Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado. Líbrese oficio al organismo aprehensor y al Equipo interdisciplinarios y remítase las actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal…”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2012, por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión de los ciudadanos imputados AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cabe destacar, lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Ahora bien, esta Corte antes de adentrarse al análisis del recurso de apelación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa destacar la opinión al respecto, sostenida en la decisión dictada en fecha 04 de julio del año 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente signado bajo el N° A07- 0086, expresó lo siguiente:

“… Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (Resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional…” (Negrillas, cursivas y subrayado por esta Alzada).

De manera tal que observa esta Alzada que la decisión trascrita supra, es clara al reafirmar la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al destacar las excepciones por las cuales a una persona se le podrá restringir su libertad personal; reafirmación que no escapa de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que señala lo que a continuación se trascribe:

“Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.”

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como objeto de la Ley especial, la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia, igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que esta Corte de Apelaciones considere que el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de esta Sala).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De tal forma que, por obligación y en observancia al contenido en dicha decisión, pasa esta Alzada a tramitar y resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 22 de marzo de 2012, por la Jueza Quinta de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, DRA. DARIEANNYS FLORES y al respecto observa:

Se evidencia que el apelante posee legitimidad para ejercer el recurso de apelación especial, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el DR. RONNIE OSORIO es Fiscal Nonagésimo Octavo (98°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y actuó con tal carácter en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte se observa que el recurso se interpuso en tiempo hábil, en virtud que se ejerció al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez pronunciada la decisión que otorgó la libertad a los imputados.

Ahora bien, en cuanto a la decisión objeto de recurso, observa esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que será recurrible la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Así las cosas observa esta Alzada que el hecho punible imputado a los ciudadanos aprehendidos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, es el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual, la decisión es impugnable a través del recurso de apelación especial con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la tempestividad de la contestación al recurso de apelación especial con efecto suspensivo, se observa que la misma fue realizada por el defensor de los imputados DR. JESÚS NOGUERA, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez fundamentado el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal RONNIE OSORIO, por lo cual se hizo en tiempo hábil.

Por otra parte, resulta menester señalar que el a quo, al momento de emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, fundamenta su decisión tomando en consideración únicamente la violación flagrante del artículo 44 numeral 1 constitucional, lo cual resultó en la nulidad absoluta del acto de aprehensión de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO.

En tal sentido, observa esta Alzada, que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, se produjo en fecha 22 de marzo de 2012, y el hecho, según denuncia del ciudadano PEÑA CEDEÑO FRANCISCO ALBERTO padre de la adolescente víctima, ocurrió en fecha 25 de diciembre de 2011, lo cual evidencia con meridiana claridad y certeza, que la aprehensión de los referidos ciudadanos, se produjo TRES (3) MESES después de ocurridos los hechos, vale decir que la aprehensión efectuada por los funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Oeste, resulta efectivamente inconstitucional por violación del derecho fundamental a la libertad personal de los hoy imputados, cuando expresamente se establece en el numeral 1 del artículo 44 constitucional que solo podrá ser detenida una persona cuando se encuentre cometiendo un hecho flagrante o cuando exista orden de detención judicial en su contra, circunstancias que no se dieron en el presente caso, en atención a que la flagrancia de los delitos de género se puede configurar hasta las veinticuatro (24) horas siguientes de ocurrido el hecho, y esto sería, hasta el 26 de diciembre de 2011, lo cual determina que no hubo aprehensión de los presuntos responsables en esa fecha, por lo cual debió la autoridad investigativa en respeto al orden constitucional, solicitar una orden de aprehensión (orden judicial) a los efectos de proceder a la detención de los hoy imputados, y en el supuesto de que el juez o jueza, libere a los presentados como detenidos ante la autoridad judicial, “…el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.” (Sentencia de fecha 04 de julio del año 2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente: Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente signado bajo el N° A07- 0086).

De tal forma, que tal y como lo señaló la jueza de la recurrida en el fallo apelado, resulta imposible, por irrespeto al orden constitucional, declarar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia celebrada en fecha 22 de marzo de 2012, por cuanto analizar los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, comportaría una convalidación írrita de ese Órgano Jurisdiccional del acto de aprehensión que se realizó en la falsa creencia que se trataba de un caso para ser presentado ante ese Juzgado como flagrante, ello de conformidad con el respeto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, dada la responsabilidad en la cual incurriría de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, que al no haberse respetado la garantía constitucional de la libertad personal de los imputados, resulta irónico que el Ministerio Publico, ejerza la apelación de la libertad otorgada por la Jueza de la Primera Instancia, quien ejerciendo el control constitucional de los actos del Ministerio Fiscal, apegada a la garantía de los derechos fundamentales, como es su deber, y habiendo fundamentado su decisión de manera exhaustiva, prolija e impecable ordenó la libertad de los imputados como consecuencia de la nulidad decretada a la cual estaba obligada, por lo cual, estando conforme a Derecho la decisión recurrida, considera procedente y ajustado en Derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. RONNIE OSORIO, en su condición de Fiscal Nonagésimo Octavo (98°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22 de marzo de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión de los ciudadanos imputados AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ordena su inmediata ejecución. Y así se decide.-

OBSERVACIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO: En atención a lo anteriormente expuesto y en razón al análisis de la presente decisión, se hace necesario instar a la abogada LILIANA ORIHUELA en su condición de representante de la Fiscalía Centésima Primera (101°) y al abogado RONNIE OSORIO en su condición de Fiscal Nonagésimo (98°) ambos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quienes actuaron y actúan en el proceso penal seguido contra los ciudadanos AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, para que en lo sucesivo sean más cuidadosos en el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los mismos sean improcedentes, al resultar de manera flagrante la violación de lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así absolutamente quede acreditado en el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, lo que no obsta para interponer el recurso de apelación conforme con lo dispuesto en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, dentro del término de cinco (5) días hábiles, conforme al artículo 448 ejusdem, contados a partir del día siguiente al pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional al realizar la audiencia para escuchar al imputado, ya que en ésta quedan notificadas todas las partes, Y así queda expresado.

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. RONNIE OSORIO, en su condición de Fiscal Nonagésimo Octavo (98°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 22 de marzo de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión de los ciudadanos imputados AVARIANO STARKE FRANCHESKY JAVIER y ENDERSON JESÚS ORTIZ TREJO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 92 numeral 7 ejusdem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 22 de marzo de 2012.
Publicada en la Sala de Audiencias en fecha veintiocho (28) de MARZO de 2012, siendo las 12:00 del mediodía.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÈE MOROS TRÒCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

RMMG//RMT/FCG/Ads/rmmg/.-
Asunto N°. CA-1243-12 VCM