TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON
COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL
Caracas, 30 de marzo de 2012
201° y 152°

PONENTE: JUEZA: DRA. RENÉE MOROS TRÓCCOLI

Resolución Judicial Nº 081-12

Asunto Nro. CA- 1249-12 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el trámite que por vía del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al recurso especial que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia realizó la Fiscalía Centésima Novena (109°)de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual decretó la nulidad de la aprehensión y que la investigación continuara bajo las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el proceso penal seguido contra el ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificación que no fue acogida por el Tribunal a quo, al respecto pasa a decidir de la siguiente manera:

PARTE NARRATIVA

En fecha 29 de marzo de 2012, se celebró en el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, la jueza cedió la palabra al Dr. JOHAN ELJURIS, en su carácter de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien calificó los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana adolescente víctima, luego de lo cual le solicitó al Tribunal que continuara el procedimiento por la vía especial conforme a los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la imposición contra el referido ciudadano de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250, en concordancia a lo establecido en los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y las medidas de protección previstas el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, la jueza ordenó la salida del imputado y dejó víctima adolescente víctima a los fines que rindiera declaración en su ausencia, y la misma declaró.

Seguidamente, luego de la exposición de la adolescente víctima, la jueza impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual le cedió la palabra y el mismo rindió declaración.

Una vez que declaró el imputado, la Jueza cedió la palabra a su defensor privado DR. NOEL ANTONIO PANTOJA, quien solicitó la nulidad de la aprehensión, conforme a los artículos 190, 191 Y 192 del Código Orgánico Procesal, por violación de los artículos 44 y 49 constitucional, en armonía con la sentencia N° 272, de fecha 15-02-2207, destacando que existía una investigación adelantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, contra su defendido de fecha 02-03-2012, haciendo mención igualmente que la aprehensión no se produjo bajo la modalidad de la flagrancia así como tampoco en virtud de una orden de detención judicial.

Seguidamente se pronunció la jueza del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y decretó la NULIDAD DE LA APREHENSIÒN del ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, apartándose de la calificación jurídica ofrecida por el representante de la Fiscalía Centésima Novena (109°) Ministerio Público por la como lo fue el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Una vez pronunciada la decisión, el Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de forma oral ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo el defensor del imputado DR. NOEL ANTONIO PANTOJA, lo contestó en forma oral.

Acto seguido, la jueza de la recurrida se pronunció y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tramitó el recurso de apelación especial, ordenando la suspensión de los efectos de la libertad otorgada al ciudadano imputado MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación al recurso interpuesto.

Así las cosas, en fecha 30 de marzo de 2012, a las 2:30 de la tarde, se recibió el presente expediente con el número de asunto AP01-R-2012-000545 y se dejó asentado en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5 de esta Corte, con la nomenclatura CA-1249-12 VCM, designándose ponente a la jueza DRA. RENÉE MOROS TRÓCCOLI, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites legales establecidos en el artículo 374 del Código artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se entra en etapa de dictar decisión lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

El recurrente, de forma oral en la audiencia de fecha 29 de marzo de 2012, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…ejerzo el recurso de apelación y efecto suspensivo de conformidad al articulo 374 del COPP ello en virtud de la inconformidad de este (sic) representación fiscal en la decisión emitida en esta audiencia toda vez que una vez que realice (sic) mi exposición se celebraron una elementos de convicción por el CICPC entre los que se encontraban los resultados de la experticias hematológicas y seminales a las prendas de vestir de la victima igualmente el reconocimiento del examen medico psicológico ordenado por el CICPC aunado a la propia denuncia de la victima así como del testigo referenciales que tuvieron conocimiento de los hechos señalados y examen vagino rectal, los cuales deberían ser tomados en consideración a los fines de tomar la presente decisión y de la grave precalificación jurídica dada por esta representación fiscal, como ,lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL en el 3 aparte del artículo 43 de la ley especial, precalificación esta (sic) que fue tomada en consideración tomando la conceptualización establecida en el articulo 14 do la misma ley estableciendo que la violencia comprende todo acto sexista o conducta que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico sexual psicológico, emocional entre otras lo cual pudimos evidenciar en esta sala con el testimonio de la victima, su temeridad, su forma de referirse a los hechos, lo cual sin duda alguna ha vulnerado su derecho a decidir voluntaria y libremente sobre su sexualidad, visto que efectivamente la manera como se llevo a cabo la aprehensión se llenan los requisitos exigidos por la ley fueron presentados por ante este órgano jurisdiccional una serie de elementos de convicción los cuales en señalamiento a la sentencia 526 si bien es cierto no es vinculante orienta a los órganos jurisdiccionales, debieron ser tomado en consideración para la toma de la decisión. En cuanto a la solicitud realizada por las partes lo que busca ciertamente nuestro máximo tribunal con esta decisión es evitar que se cree impunidad al existir ante un órgano del estado como lo es un Tribunal de la república elemento que constituyan o señalen la participación de una persona en un hecho delictivo y que dicha acción pueda quedar ilusoria, en este sentido invoco el articulo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece la obligación de los órganos del estado y de nosotros como administradores de justicia en los derechos de niños, niñas y adolescentes y esa obligación comprende ese interés superior del niño, niña y adolescente el cual también establece que ante las decisiones que se encuentren presente niños, niñas y adolescentes privan los derechos de estos ante cualquier otra ley, visto esto y en esa obligación que tenemos como órgano administrador de justicia considero que la decisión emanada en esto acto no se encuentra ajustada a esa obligación que tenemos nosotros y que nos impone la constitución de la república por lo cual al acordar la libertad del imputado no solo se violan los derechos de la adolescente victima sino la vulnerabilidad propia de nuestros órganos jurisdiccionales evidentemente estamos en presencia de un delito que tal como lo manifesté en mi derecho de palabra llena los requisitos establecidos en el articulo 250 numeral 1, 2, 3 articulo 251 numeral 2 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 por encontrarnos en un delito imputable en esta sala el cual merece pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentra preescrito, hay elementos de convicción como son la denuncia de la victima, el testimonio del papa en esta sala, el testimonio de su representante legal, testimonios tomados que constan en las actas del expediente así como la existencia del examen hematológico y seminal practicado a la prenda intima de la adolescente que da positivo tanto en el encuentro de material de naturaleza temática como seminal dicho que evidentemente apuntan a la responsabilidad del imputado en el presente caso de igual manera una presunción del peligro de fuga por la pena que podría a llegar a imponerse en el presente caso, en tal sentido el Ministerio Público en virtud de los señalamientos en cuanto al delito imputado ratifica dicha imputación y en virtud del recurso aquí ejercido doy por ejercido el mismo a los fines de que siga el trámite establecido en el COPP....”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, una vez ejercido el recurso de apelación la Jueza cedió la palabra al defensor de los imputado DR. NOEL ANTONIO PANTOJA, quien lo contestó en los siguientes términos:

“…vista la solicitud de un efecto suspensivo expuesta por el ministerio publico como tratando de evitar un planteamiento jurisdiccional esta defensa se opone formalmente de dicho efecto suspensivo y como punto previo me permito señalar que las extensiones jurídicas vacilaciones de juicios, imprecisiones de pruebas alegadas y la vehemencia a ultranzas de la representación fiscal en tratar de exponer como elementos valederos e irrevocables las pruebas de orientación y que ilegalmente no le han sido expuestas a mi representado traen como consecuencia que no se observa lo dispuesto en el artículo 198 del COPP en su exposición fiscal ya que para ser admitido directa o indirectamente una prueba ofrecida para demostrar un hecho o circunstancia cuando haya que dar suficientemente comprobada con otras pruebas que adminiculadas con las alegadas por el ministerio publico ofrecieran una certeza mas sin embargo el ministerio publico en su imprecisión acusa imputa y desimputa a mi representado en un basilar de ideas jurídicas sorprendiendo a esta defensa que se viola lo dispuesto en el articulo 197 porque no fueron compartidas esas pruebas con la defensa ni mucho menos controladas ya que las alega ni por la defensa ni por un tribunal de control, el objeto de la investigación es hacer constar la comisión de un hecho punible según lo dispone el articulo 75 de la ley de violencia, pero esta apreciación de pruebas para dar comprobada la comisión de un hecho punible debe de cumplir y estar dispuesta en un marco legal en donde se obvia el ministerio publico la m dad de las pruebas tratando de confundir a este digno tribunal lo que es la presenciación (sic) de una persona detenida en donde no debería existir mas extensión jurídica que la denuncia o acta policial por la que retiene o detiene a mi representado mas sin embargo a ultranzas el ministerio publico trata de convertir esta anuencia en una audiencia preliminar alegando pruebas que no han sido observadas por la defensa en base a todo esto me permito alegar el articulo 22 del COPP en donde se considera ¡a apreciación de las pruebas con el juzgamiento de las personas, según la sana critica observando la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencias con esto invito a pensar que el ministerio publico obliga a este Tribunal a dar visu de legalidad a una investigación viciada de información a la defensa violándose así también sorpresivamente I finalidad del proceso dispuesto en el articulo 13 del COPP y cito el proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica esta que ha sido objeto de nulidad y la aplicación del derecho y esta finalidad la debemos o la debe adoptar los jueces en su decisión como en efecto se vio y se entendió en la decisión que fue adoptada respetando este Tribunal para su decisión la cual discute el ministerio publico lo dispuesto del articulo 19 del COPP con todo ello simplemente lo que quiere esta defensa es dejar claro que no pretendemos sustraernos de los hechos que se denuncian mas sin embargo no podemos aceptar las imprecisiones de un investigador quien alega prueba que no son de certeza, certeza seria la comparación de las pruebas seminales que recabo el ministerio publico con otra que se adminiculen con esta, alego la presunción de inocencia dispuesta en el articulo 8 y con ello mantengo mi oposición como defensa de lo solicitado por el ministerio publico….”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia dictó pronunciamiento en los siguientes términos:

“PUNTO PREVIO: visto lo expuesto por la defensa del presunto agresor MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO representado en este acto por el DR. NOEL PANTOJA en el cual solicita la nulidad de la aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 190, 191 y 192 del COPP así como los articulo 44 y 49 constitucionales este Tribunal acuerda con lugar dicha solicitud ya que de la revisión de las actas que cursan en el presento expediente se evidencia por la denuncia formulada que los hechos ocurrieron el día 02-03-2012 habiendo transcurridos hasta el día de hoy 29-03-2012 26 días fecha esta en que fue aprehendido dicho ciudadano existiendo en ello violación del articulo 44 numeral 1- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el articulo 49 constitucional no se cumplió con el articulo 93 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia que establece la flagrancia y el lapso procesal para interponer las denuncias por la parte afectada o victima de los hechos dejando así en claro que la nulidad versa solamente sobre la aprehensión de dicho ciudadano razón por la cual considera este Tribunal que la sentencia invocada por el Ministerio Publico 526 con ponencia del Magistrado Iván Rincón no es vinculante con el hecho que aquí nos ocupa declarando así con lugar la solicitud presentada por la defensa. Igualmente dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencia por practicar. SEGUNDO: Visto que faltan múltiples diligencia por practicar a los fines de esclarecer los hechos y que se cumplan con las garantías constitucionales que asisten al imputado a tener un debido proceso e igualmente garantizar con ello la búsqueda de la verdad y los derechos que asisten a la victima este Tribunal NO Acoge la Precalificación dada por el Ministerio Publico por el DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ya que de las actas se desprende que carece de reconocimiento medico legal, elementos de convicción siendo de que desde fecha 02-03-2012 que sucedieron los hechos no fueron practicados las diligencias necesarias para avalar que se acredite dicho delito e igualmente de haberlo considerado así el Ministerio publico proceder a la respectiva imputación o solicitud de orden de aprehensión al victimario o presunto agresor presente en esta sala. TERCERO: Se acuerda las medidas de protección y seguridad, establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia; numerales Io referir a la adolescente agredida a centro especializado para que reciba la respectiva orientación y atención, 5- prohibe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, prohibe acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida , 6- prohibe que por sí mismo o por terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. CUARTO: Se decreta la libertad del ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, titular de la cédula de identidad No. V.- 7.210.119. …”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2012, por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la nulidad de la aprehensión del ciudadano imputado MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretó que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el proceso penal seguido contra el ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, apartándose de la calificación jurídica del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cabe destacar, lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Ahora bien, esta Corte antes de adentrarse al análisis del recurso de apelación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa destacar la opinión al respecto, sostenida en la decisión dictada en fecha 04 de julio del año 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente signado bajo el N° A07- 0086, expresó lo siguiente:

“… Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida”. (Resaltados de la Sala).

“Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” (Resaltados de la Sala).

“Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.” (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (Resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional…” (Negrillas, cursivas y subrayado por esta Alzada).

De manera tal que observa esta Alzada que la decisión trascrita supra, es clara al reafirmar la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al destacar las excepciones por las cuales a una persona se le podrá restringir su libertad personal; reafirmación que no escapa de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que señala lo que a continuación se trascribe:

“Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.”

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como objeto de la Ley especial, la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia, igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que esta Corte de Apelaciones considere que el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de esta Sala).
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De tal forma que, por obligación y en observancia al contenido en dicha decisión, pasa esta Alzada a tramitar y resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en fecha 29 de marzo de 2012, por la Jueza Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y al respecto observa:

Se evidencia que el apelante posee legitimidad para ejercer el recurso de apelación especial, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el DR. Dr. JOHAN ELJURIS, es Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y actuó con tal carácter en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte se observa que el recurso se interpuso en tiempo hábil, en virtud que se ejerció al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez pronunciada la decisión que otorgó la libertad a los imputados.

Ahora bien, en cuanto a la decisión objeto de recurso, observa esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que será recurrible la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Así las cosas observa esta Alzada que el hecho punible imputado al ciudadano aprehendido MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual, la decisión es impugnable a través del recurso de apelación especial con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la tempestividad de la contestación al recurso de apelación especial con efecto suspensivo, se observa que la misma fue realizada por el defensor de lo imputado DR. DR. NOEL ANTONIO PANTOJA, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, una vez fundamentado el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Dr. JOHAN ELJURIS,, por lo cual se hizo en tiempo hábil.

Por otra parte, resulta menester señalar que el a quo, al momento de emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, fundamenta su decisión tomando en consideración la violación flagrante del artículo 44 numeral 1 y 49 constitucional, lo cual resultó en la nulidad absoluta del acto de aprehensión del ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO.

En tal sentido, observa esta Alzada, que efectivamente la aprehensión del ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, se produjo en fecha 27 de marzo de 2012, y el hecho, según denuncia de la adolescente víctima (identidad omitida), ocurrió en fecha 02 de marzo de 2012, lo cual evidencia con meridiana claridad y certeza, que la aprehensión del referido ciudadano, se produjo VEINTICINCO (25) DÍAS después de ocurridos los hechos, vale decir que la aprehensión efectuada por los funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Chacao, resulta efectivamente inconstitucional por violación del derecho fundamental a la libertad personal del hoy imputado, cuando expresamente se establece en el numeral 1 del artículo 44 constitucional que solo podrá ser detenida una persona cuando se encuentre cometiendo un hecho flagrante o cuando exista orden de detención judicial en su contra, circunstancias que no se dieron en el presente caso, en atención a que la flagrancia de los delitos de género se puede configurar hasta las veinticuatro (24) horas siguientes de ocurrido el hecho, y esto sería, hasta el 03 de marzo de 2012, lo cual determina que no hubo aprehensión del presunto responsable en esa fecha, por lo cual debió la autoridad investigativa en respeto al orden constitucional, solicitar una orden de aprehensión (orden judicial) a los efectos de proceder a la detención del hoy imputado, y en el supuesto de que el juez o jueza, libere al presentado como detenido ante la autoridad judicial, “…el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.” (Sentencia de fecha 04 de julio del año 2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente: Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expediente signado bajo el N° A07- 0086).

De tal forma, que resulta imposible por irrespeto al orden constitucional, declarar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia celebrada en fecha 29 de marzo de 2012, por cuanto analizar los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, comportaría una convalidación írrita de ese Órgano Jurisdiccional del acto de aprehensión que se realizó en la falsa creencia que se trataba de un caso para ser presentado ante ese Juzgado como flagrante, ello de conformidad con el respeto del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, dada la responsabilidad en la cual incurriría de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En razón de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, que al no haberse respetado la garantía constitucional de la libertad personal del imputado, resulta irónico que el Ministerio Publico, ejerza la apelación de la libertad otorgada por la Jueza de la Primera Instancia, quien ejerciendo el control constitucional de los actos del Ministerio Fiscal, apegada a la garantía de los derechos fundamentales, como es su deber, y habiendo fundamentado su decisión de manera exhaustiva, prolija e impecable ordenó la libertad del imputado como consecuencia de la nulidad decretada a la cual estaba obligada, por lo cual, estando conforme a Derecho la decisión recurrida, considera procedente y ajustado en Derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. Dr. JOHAN ELJURIS,, en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 29 de marzo de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión del ciudadano imputado MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando igualmente, que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificación que no fue acogida por el Tribunal a quo, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ordena su inmediata ejecución. Y así se decide.-

OBSERVACIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO: En atención a lo anteriormente expuesto y en razón al análisis de la presente decisión, se hace necesario instar a los abogados JOHAN ELJURIS y en su condición de representante de la Fiscalía Centésima Primera (101°) y al abogado LINO AVILA en su condición de Fiscal Centésimo Séptimo (107°) ambos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quienes actuaron y actúan en el proceso penal seguido contra el ciudadano MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, para que en lo sucesivo sean más cuidadosos en el ejercicio del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los mismos sean improcedentes, al resultar de manera flagrante la violación de lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así absolutamente quede acreditado en el pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia, lo que no obsta para interponer el recurso de apelación conforme con lo dispuesto en el artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, dentro del término de cinco (5) días hábiles, conforme al artículo 448 ejusdem, contados a partir del día siguiente al pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional al realizar la audiencia para escuchar al imputado, ya que en ésta quedan notificadas todas las partes. Y así queda expresado.

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por el DR. Dr. JOHAN ELJURIS,, en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 29 de marzo de 2012, conforme a la cual DECRETÓ LA NULIDAD de la aprehensión del ciudadano imputado MANUEL ENRIQUE ARIAS BRICEÑO, y ordenó su libertad bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, decretando igualmente, que el procedimiento continuara las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia esta Alzada confirma el fallo apelado y ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fecha 29 de marzo de 2012.
Publicada en la Sala de Audiencias en fecha veintinueve (29) de MARZO de 2012, siendo las 3:30 del mediodía.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),

DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÈE MOROS TRÒCCOLI DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS
RMMG//RMT/FCG/Ads/rmt/.-
Asunto N°. CA-1249-12 VCM