TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, doce (12) de marzo de dos mil doce (2012).
201º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: AH51-X-2010-000329.

RECURSO: AP51-R-2012-001376.

JUEZ SUPERIOR: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: Incidencia de Régimen de Convivencia Familiar.

PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS FASSIO, argentino, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E.-82.060.925.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS GONZALO MONTEVERDE MANCERA, RAMÓN JOSÉ MEDINA, CARLOS ALEDON HURTADO, HECTOR CARDOZE RANGEL, JESÚS ESCUDEROS ESTEVES, GUSTAVO MARIN GARCIA, ANDRES CHUMACEIRO VILLASMIL, MARIANGELA REYES DONNARUMMA y LUZ MARÍA GIL COMERMA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.643, 11.614, 27.381, 38.672, 65.548, 70.406, 76.433, 138.248 y 15.927, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JOSÉ LUIS FASSIO Y MARIAM BAZZI DOMINGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-11.342.118.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR BORGES PRIM, CAROLINA REVELES SOLORZANO, DIURKIN DANIUSKA BOLIVAR LUGO y SARA EUNICE GUARDIA SOTO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 91.625, 84.979, 97.465 y 69.346, respectivamente.

ACTUACIÓN RECURRIDA: De fecha 27/07/2011, dictada por el Juez del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por la Abg. SARA EUNICE GUARDIA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.346, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana MARIAM BAZZI DOMINGUEZ, plenamente identificada en autos, contra la providencia dictada en fecha 27/07/2011, por el Juez del Tribunal Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la cual se decretó la ejecución voluntaria del Régimen de Convivencia Familiar homologado en fecha 30/06/2011.
En fecha 27/01/2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), procedió a itinerar el presente recurso, correspondiéndole conocer por distribución a la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Jueza del Tribunal Superior Tercero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 07/02/2012, se dictó auto en el cual se fijó la oportunidad correspondiente para la realización de la audiencia del presente asunto.
En fecha 14/02/2012, la Abg. SARA EUNICE GUARDIA SOTO, antes identificada, consignó su escrito de fundamentación conforme a lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 27/02/2012, la Abg. MARIANGELA REYES DONNARUMMA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de alegatos contradiciendo los argumentos de la parte recurrente.
En fecha 05/03/2012, se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandada y recurrente, así como de la parte contrarecurrente y demandante, en dicha audiencia hubo replica y contrarréplica.
DE LA ACTUACIÓN APELADA:
La providencia apelada de fecha 27/07/2011, dictada por el Juez del Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, dejó asentado lo siguiente:
“(…) A tal efecto, este Juzgador conforme a lo previsto en el artículo 524 del código de Procedimiento Civil, DECRETA LA EJECUCIÓN VOLUNTARIA del Régimen de Convivencia Familiar, establecida de la siguiente forma:
(…) asimismo en cuanto a las vacaciones Escolares o de veraneo deben ser divididas en partes iguales, es decir, que padre tiene derecho a compartir con sus hijos las mencionadas vacaciones, teniendo los padres que de mutuo acuerdo oyendo la opinión de sus hijos decidir con quien comenzarán las vacaciones (…)”
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE EN SU ESCRITO DE FORMALIZACIÓN:
Que en fecha 30/05/2011, esa representación en la oportunidad para contestar lo referente a las instituciones familiares, conviene expresamente en el Régimen de Convivencia Familiar establecido por el Tribunal a quo, por cuanto consideraron que era lo más justo para los hermanos se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el tener contacto con su padre, en virtud del tiempo que tenia el mismo sin ver a sus hijos.
Que en la oportunidad de dar contestación a la reconvención, el ciudadano JOSÉ LUIS FASSIO, a través de sus apoderados judiciales acepta dicho régimen quedando así el Régimen de Convivencia Familiar definitivo entre los niños y su padre.
Que en virtud de ello, es que se solicita su homologación para que pase a sentencia pasada por cosa de autoridad juzgada, y dicha homologación la hace el juez que conocía de la causa.
Que la representación de la parte actora solicita la ejecución de la sentencia y es de dicha ejecución que apelaron.
Que en virtud de la negativa de oír la apelación ejercida, ejerció Recurso de Hecho donde fue declarado con lugar el mismo.
Que la sentencia que establece el Régimen de Convivencia Familiar dispone claramente que para que los niños viajen fuera del país donde se encuentra establecida su residencia, debe ser escuchada su opinión.
Que en la oportunidad correspondiente y antes que se ordenara la ejecución de la sentencia, esa representación, preservando el derecho de opinar que tiene todo niño, niña y adolescente, solicitó se fijara una video conferencia, ya que la residencia de los niños se encontraba en los Estados Unidos de América.
Que invocaron entre otros los lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al derecho humano que supone que los niños y adolescentes, le sea escuchada su opinión.
Que dichos argumentos fueron completamente ignorados por el juez de la recurrida ya que ordenó la ejecución voluntaria de la sentencia, violentando en forma grosera y flagrante los derechos de MARCOS e ISABELLA, a ser escuchados.
Que el juez de la recurrida, actuó de manera precipitada al decretar una ejecución voluntaria, sin que se encontrase llenos los extremos de Ley, y peor aún en contra de una decisión que el mismo dictó y que las partes decidieron de común acuerdo que se cumpliera en esos términos.
Que por esas razones es que solicitan se ordene la nulidad del auto que decretó la ejecución voluntaria de la sentencia, por violentar normas procedimentales de estricto orden público, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.
Que igualmente solicita la reposición de la causa al estado que se ordene escuchar la opinión de los niños se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se ordene fijar la correspondiente video conferencia.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE EN SU ESCRITO DE CONTRADICCIÓN A LA FORMALIZACIÓN:
Aducen los apoderados judiciales de la parte actora que su representado y sus hijos, han sido impedidos por la madre de seguirse relacionando, tal y como lo hacían cuando el viajaba, es decir a través de Internet y vía telefónica.
Que esa comunicación a pesar de que los niños han crecido y tienen mayor madurez para relacionarse de manera independiente, se encuentra impedida por su madre bajo múltiples argumentos fútiles, tales como que los niños se encuentran en casas de amigos, en tenis, en la piscina, jugando, etc, y que cuando la comunicación se produce, se da bajo estricta vigilancia materna, para que sea imposible establecer cómo, dónde y cuándo, quieren encontrarse con su padre y desarrollar el régimen de convivencia.
Que su representado, lejos de desconocer los derechos de sus hijos a opinar y a ser oídos ha tratado de que se de cumplimiento a lo allí preceptuado, consignando calendario escolar y ofreciendo toda su disposición para que los niños comparezcan al Tribunal en compañía de su madre (incluidos pasajes aéreos de ida y vuelta para la madre y niños), a lo que nunca ha dado respuesta la parte que pretende impugnar el mandamiento de ejecución voluntaria del régimen convenido.
Que la madre siendo o detentando la custodia tiene acceso a los hijos y con ello a preguntar de manera diáfana cómo, dónde y cuándo, quieren ejecutar el Régimen de Convivencia Familiar.
Que el auto de homologación de régimen de convivencia familiar que previamente fue acordado por las partes nunca fue objeto de apelación, por lo que goza de carácter de definitivamente firme, por lo que pretende la apoderada de la madre (Mariam Bazzi) revisar el régimen de las instituciones familiares, acordadas y homologadas, mediante un recurso de apelación.
Que todas las acciones de la madre custodia han estado dirigidas a generar una dilación procesal para impedir la audiencia de los niños, ya que no los ha traído (teniendo múltiples pasajes y la oferta de adquisición por parte del padre de cualquier otro), que no ha manifestado su deseo para que se produzca vía electrónica, a través de “Skype”, ni ha propiciado de manera alguna que los niños tengan contacto con el Tribunal.
Que la pretensión de la parte demandada y recurrente, es la reposición de la causa al estado de que se ordene la realización de una videoconferencia con los niños se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y encontrándose materializada la pretensión de la apelante, solicitan se declare sin lugar la apelación interpuesta.
PUNTO PREVIO:
Visto que el día en que se llevo a cabo la audiencia del presente recurso de apelación, la parte contrarecurrente planteo una incidencia en relación a la celebración de la audiencia, todo en virtud que la parte formalizante había llegado tarde a la misma, ante tal situación, esta Juzgadora procedió con la continuación del debate y al momento de dictar el dispositivo del fallo, estableció como punto previo la resolución de la incidencia antes indicada, quedando resuelta de la siguiente manera:
“(…) Antes de entrar a decidir el thema decidendum en el presente asunto, esta juzgadora se pronuncia con respecto a la incidencia planteada por la parte contrarrecurrente, relativa a que no debió celebrarse la audiencia por haber la formalizante llegado tarde a la misma:
Al respecto esta juzgadora, tal y como lo hizo saber ab initio de la audiencia efectuada, la demora fue asumida por esta alzada, en virtud de fuerza mayor que le impidieron llegar a la hora exacta. Sin embargo, ciertamente observa esta alzada, que la recurrente llegó minutos mas tarde de lo dispuesto por este Tribunal Superior.
Ahora bien, no obstante lo expuesto ut supra, esta juzgadora decidió continuar con la audiencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 488-D de nuestra especial Ley, el cual dispone en su segundo aparte, que podrá también el juez o jueza superior, de oficio, hacer pronunciamiento expreso para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en el encontraren, aunque no se les haya denunciado, norma que estableció el legislador, con fundamento en la constitucionalidad de las leyes establecido en el artículo 334 de nuestra Carta Magna, el cual obliga a todos los jueces de la República de Venezuela, a asegurar la integridad de esta Constitución y siendo que en el presente caso se encuentra subvertido el debido proceso, es por lo que esta juzgadora, con fundamento también en las amplias facultades que le otorga la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dentro de los principios rectores: Dirección e impulso del proceso; Primacía de la realidad y libertad probatoria, dispuestos en el artículo 450 ejusdem, le otorga plena validez a la audiencia efectuada tomando en consideración que la subversión del debido proceso, afectó de manera directa el Interés Superior de los Niños de marras a tener contacto directo con su progenitor no custodio ,y así se decide.
En cuanto a la violación del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución, esta juzgadora observó que el convenimiento acordado por ambos progenitores en lo concerniente al Régimen de Convivencia Familiar, adolece del vicio de “ Condicionalidad “ prohibido por la Ley, expresamente por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, al disponer el mismo lo siguiente:
“…el padre tiene derecho a compartir con sus hijos la mitad de las mencionadas vacaciones, teniendo los padres que de mutuo acuerdo oyendo la opinión de sus hijos decidir con quien comenzarán las vacaciones…..”, causando esta condicionalidad, un retardo procesal altamente perjudicial a los niños de marras, por lo que, no podía procederse a Homologación alguna, sin el cumplimiento de esta condición, acarreando dicho acto irrito, la nulidad parcial de la homologación impartida a dicho Régimen de Convivencia Familiar por el quo y consecuentemente, las ejecuciones pretendidas.
En consecuencia, esta juzgadora debe ORDENAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA, al estado de anular parcialmente la HOMOLOGACIÓN impartida por el juez a quo, quien deberá con mucha celeridad, oír a los niños, para luego impartir la debida HOMOLOGACIÓN, quedando vigente el auto que fijó la oportunidad para la realización de la Videoconferencia respectiva, y una vez cumplido dicho propósito, se deberá homologar lo convenido por las partes atendiendo a que dicha audiencia se dirigirá únicamente a lo relativo a: Con quien de los progenitores comenzarán las vacaciones, por lo que el juez deberá HOMOLOGAR dicho convenimiento inmediatamente que se cumpla este propósito sin dilación alguna y así se decide.
Asimismo, a manera de reflexión, no deja de preocupar a esta juzgadora el hecho cierto, de que tampoco los abogados de ambas partes cumplieron con la garantía de la constitucionalidad de las leyes, toda vez, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución Venezolana, los abogados son integrantes del Sistema de Justicia y está obligados a velar por la Constitucionalidad de las Leyes.(…)”
II
Dilucidado lo anterior y para una mayor comprensión del caso que nos ocupa, debemos partir de la conceptuación de las obligaciones condicionales, siendo que en la presente causa ambos progenitores se obligaron a dar cumplimiento a un Régimen de Convivencia Familiar a favor de sus menores hijos, sometiendo dicha obligación, a una condición de carácter suspensivo. A tal efecto, resulta importante visualizar la doctrina y la legislación patria, según el Dr. ELOY MADURO LUYANDO, en su obra, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, páginas 235 y siguientes, quien define la obligación condicional como:
“(…)aquella que supedita su existencia a un acontecimiento futuro e incierto ( Art. 1197 del Código civil).
La condición es una modalidad que se debe exclusivamente a la voluntad de las partes, quienes son libres de adoptarla o no. Sin embargo, esa libre voluntad de las partes está limitada en aquellos actos en los cuales el legislador prohíbe, por razones de orden público, que puedan ser sometidos a condición. Ello ocurre por ejemplo, en algunas materias típicas del derecho de familia, tales como la adopción, el matrimonio, el reconocimiento de hijos, la legitimación, el testamento, la aceptación de una herencia; son actos que no pueden estar sometidos a condición.(…)” (Subrayado de esta Alzada)

En el presente caso, ambos progenitores convinieron en un Régimen de Convivencia Familiar condicionado por una audiencia de sus menores hijos, que tenia como fin único, de que éstos determinaran con cual de los dos progenitores comenzaría la ejecución del régimen convenido, tomando en consideración que éstos se encuentran residenciados en Estados Unidos de Norte América.
Como podemos observar claramente, tal condición aún y cuando fue convenida por ambos progenitores, ha sido la causante de la violación del derecho Constitucional de los niños de marras a tener contacto directo con su progenitor no custodio, y siendo que dicho derecho se encuentra garantizado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 75, 76 y 78, mal podían someter ese magnánimo derecho fundamental a condición alguna, por tratarse de un derecho que por su naturaleza es inherente a la persona humana y en consecuencia de estricto orden público, por disponerlo así expresamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 12.
Continúa diciendo el doctrinario:

“(…) Mientras la condición suspensiva no se realiza, la obligación a ella sometida no ha nacido y por lo tanto no existe…”como consecuencia de este efecto fundamental, tenemos:
a) El acreedor no puede exigir del deudor el cumplimiento de la obligación, pues ésta aún no ha nacido;
b) El deudor no está obligado al cumplimiento;(…).”

De acuerdo a dichos postulados, entonces cabe preguntarse ¿si en el caso de marras no se da la condición convenida entre las partes, los niños no gozarán del derecho al contacto directo con su progenitor no custodio?, pensar eso, sería contravenir en franca violación el derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes y se vendría por tierra el tan predicado cambio de paradigma: “Todos los derechos para todos los niños, por ser sujetos plenos de derecho, según la Doctrina de la Protección Integral.”
No solamente es posible un convenimiento de régimen de convivencia familiar condicionado, por razón de la materia familiar, sino que además, un convenimiento de esta naturaleza, no puede ser Homologado, como efectivamente se hizo en el presente asunto, primero por existir además de las partes interesadas (los progenitores) un tercero interesado que son los hijos de estos, quienes ven afectado su interés superior, y segundo, por disponerlo así el legislador de manera expresa cuando estableció en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

“ Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.” (Subrayado de esta Alzada).

De la norma antes trascrita se puede evidenciar diáfanamente, que las sentencias en principio, no pueden contener condición alguna, so pena de nulidad, y aunque jurídicamente puede darse el caso que se trate de una nulidad relativa por afectar únicamente a las partes, no es el presente caso, toda vez que en este asunto existen derechos de orden público, por lo que pasa a ser de nulidad relativa a nulidad absoluta, ya que no debió el juez de la causa impartirle Homologación a la totalidad del acuerdo, debiendo homologar sólo lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar y dejar lo relativo a oír a los niños, como un complemento de sus amplias facultades, el cual podría inclusive tomarse en consideración al momento de la ejecución voluntaria y/o forzosa, si fuere el caso, a su libre y prudente arbitrio, teniendo como norte el principio del Interés Superior del Niño y las amplias facultades que le otorga la Ley Especial por disposición expresa del artículo 450.
Asimismo, la opinión de los niños no es vinculante para el juez, solo se le garantiza a éstos su derecho a ser oídos para que el juez según su prudente arbitrio decida si toma o no en consideración dicha opinión, por lo que mal puede pretenderse, dejar en manos de los niños la decisión de con cual de los progenitores debe comenzar el Régimen de Convivencia Familiar.
Al respecto, nuestro autor patrio RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, se ha pronunciado indicando que una sentencia es condicional, cuando se somete, ya en cuanto a las declaraciones del derecho de una u otra parte, ya en cuanto a su ejecutabilidad, a alguna modalidad dependiente de un hecho o circunstancia que debe realizarse, para dar existencia o perfeccionar el derecho declarado (cfr. Sent. 6-12-62 GF 38 2E P.188), como cuando subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo.
Según el Dr. JOSÉ ROMÁN DUQUE SANCHEZ, una sentencia es condicional, cuando somete la decisión, en cuanto a las declaraciones de derecho de una ejecutoriedad, a alguna modalidad de un hecho o circunstancia que deba realizarse para dar existencia al derecho declarado.
En el mismo sentido, un conocido criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia sostiene que, sentencia condicional es aquella, que subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo, por tanto, habrá condicionalidad en el fallo, cada vez que el juez subordine la eficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en la sentencia, en forma tal que arrebate a su dispositivo la positividad y precisión que le son inherentes (cfr, CSJ, S. 27/2/92, en Pierre Tapia, O.: ob.cit. No 2, pp.199-200.)
La extinta corte sostuvo que los preceptos contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pautan formalidades sustanciales y subordinan la validez de la sentencia al cumplimiento de requisitos y solemnidades rigurosas, y por ello, se hayan comprendidos entre las leyes en que está interesado el orden público (cfr Sent. 16-12-59 gf 26 2e p. 276), por ello, no resulta admisible la afirmación de que la conducta de las partes pueda sanar los vicios cometidos al respecto (cfr S.. 6-8-69 GF 65 2E p. 339).
Como puede observarse al condicionarse la sentencia a la escucha de los niños, se estaba con ello impidiendo su cumplimiento hasta tanto se cumpliera la condición, eternizándose de esta manera la ejecución de la sentencia y violando con ello una y otra vez, el derecho de los niños a tener contacto directo con su progenitor no custodio.
En cuanto al alegato de la parte contrarrecurrente, de que las partes de mutuo acuerdo pueden convalidar este tipo de nulidad expresada por el legislador en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, es decir, aceptar la condición como señalamos antes, considera quien suscribe, que hay que partir del punto de que tipo de nulidad nos encontramos en este caso, es decir, si estamos frente a una nulidad procesal absoluta o relativa; al respecto se observa:
Siguiendo al tratadista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra Código de Procedimiento Civil , Tomo II, página 246, el mismo expresó lo siguiente:

“(…) dada la significativa distinción de orden público procesal absoluto y relativo, fundamentado en las nuevas corrientes procesalistas que denotan la naturaleza instrumental del proceso y el principio finalista de la nulidad de los actos, corresponde determinar cuales requisitos del artículo 243 son de orden público relativo y cuales de orden público absoluto.(…)”

Continúa diciendo el doctrinario, que:
“Corresponde al orden público relativo, la congruencia del fallo con la pretensión y contrapretensión de las partes, la contradicción en cuanto sólo afecte el interés de las partes .y la condicionalidad de la sentencia.

Interpreta quien suscribe, que en el presente caso, tal nulidad no afecta únicamente a las partes intervinientes, sino que más allá aún, afecta a unos terceros siendo los hermanos FASSIO BAZZI y visto que los derechos de los niños, niñas y Adolescentes son por su naturaleza de orden público, los mismos no pueden ser relajados por las partes y ni siquiera, por sus progenitores.
En el caso que nos ocupa, ni siquiera se puede argüir el principio finalista contemplado en la Constitución en el artículo 257, toda vez que por lo contrario, el fin en este asunto ni siquiera se alcanzó, y peor aún, se encuentra suspendida la ejecución del fallo, pues ha sido imposible el cumplimiento del régimen de convivencia familiar convenido, precisamente por la condición estipulada por las partes, obstruyéndose de esta manera las garantías Constitucionales de los menores mencionados ut supra.

Reiterada ha sido la jurisprudencia al establecer:

“(…) Se entiende por sentencia condicional aquella que subordina su ejecución al cumplimiento de una circunstancia prevista en el propio fallo (…)”.- Sentencia, SCC, 21 de noviembre de 1979. Ponente Magistrado Dr. Carlos Trejo Padilla….Reiterada: S SCC 27/02/92….Reiterada: S. SCC 12/08/1999….

De modo pues, que considera quien aquí decide, que no podía ser convalidada la actuación de las partes de imponer una condición al régimen de convivencia familiar, pues dicho acuerdo aún homologado como fue, no alcanzaría nunca el carácter de cosa juzgada y se estaría en presencia de una cosa juzgada aparente, que en cualquier momento podría dar lugar a impugnación por vía de Amparo Constitucional por los terceros afectados (los niños), bien a través del Ministerio Público, bien a través de otro interesado en resguardo de los derechos y garantías constitucionales de los pequeños.
Ahora bien, observa esta juzgadora, que la presente decisión debe resguarda de manera inmediata y por todos los medios, el derecho de los niños a tener contacto directo con su progenitor no custodio, tomando en consideración el largo período de tiempo que tienen los mismos sin el goce de este derecho fundamental, por lo que está Juzgadora llega a la libre convicción razonada, de acuerdo a la regla valorativa de la sana critica, de que se hace forzosamente necesario la nulidad parcial del acuerdo homologado, únicamente en lo relativo a la condición impuesta por las partes, quedando validamente homologado en todo lo demás contenido en el fallo homologado por el Juez del Tribunal a quo, y así se decide.
Al hilo de lo expuesto, no escapa a esta Juzgadora con mucha preocupación que la condición impuesta por las partes, haya causado tanto daño a sus menores hijos y continué causándoseles, toda vez que en un hecho notorio que las video conferencias en este Circuito Judicial son un proceso muy lento, donde inclusive puede ocurrir que aún fijada, esta no se lleve a cabo bien sea por causas pertinentes al Tribunal, o bien sea por causa pertinente a los progenitores, eternizando así de este modo, el derecho al contacto directo que tienen los niños con su progenitor no custodio, por lo que quien aquí decide, debe suplir de alguna manera el vacío que dejaron ambos progenitores al otorgarle la facultad a los hijos de decidir con quien comienza el Régimen de Convivencia Familiar, sabiendo éstos que los mismos residen fuera del país, es decir, en Estados Unidos de América, en este sentido, observa esta Juzgadora minuciosamente el contenido del artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con el objeto de dilucidar si el juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puede suplir tal deficiencia para alcanzar la justicia en beneficio de los hermanos se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a tal efecto se transcribe a continuación:
Articulo 2:
“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.”

Como podemos observar, entre los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano y de su actuación, tenemos “La Justicia” y “La Preeminencia de los Derechos Humanos”, y siendo que se encuentra vulnerado el derecho humano de los hermanos se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a tener contacto directo con su progenitor no custodio, a crecer y desarrollarse dentro de su familia de origen, a ser criados por su padre y su madre, a ser protegidos por los Tribunales como sujetos de derecho tal y como lo disponen los artículos 75, 76 y 78 de nuestra carta magna, es por lo que considera quien aquí decide que se debe disponer lo siguiente como complemento del convenimiento homologado por el Juez a quo, a los fines de salvaguardar los derechos constitucionales que asisten a los niños de autos:
a) Quedan nulas todas las actuaciones relativas a la ejecución voluntaria y forzosa del fallo viciado de nulidad ya que al estar condicionado el convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar, la obligación no había nacido y por lo tanto, no era ejecutable, por lo cual se anula de manera expresa solo lo relacionado con la condición fijada en el convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar.
b) Queda vigente y con plena validez, el auto dictado por el Juez a quo, donde fija la oportunidad para que los niños sean oídos, con el objeto de garantizarles el derecho constitucional y legal a ser oídos previsto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
c) Anulada la condición, queda absolutamente valido el convenimiento homologado y por lo tanto, procede su ejecución la cual se regirá de la siguiente manera:
• En la oportunidad fijada por el Tribunal para la realización de la video conferencia, háyase o no oído a los niños, el Juez del Tribunal a quo dictará un auto fijando la oportunidad para la ejecución voluntaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Si en la oportunidad fijada para la celebración de la video conferencia no existe acuerdo entre las partes sobre con cual de los progenitores empezará a ejecutarse el Régimen de Convivencia Familiar, este comenzará con el progenitor no custodio con fundamento en el excesivo tiempo que tienen los niños si tener contacto directo con el progenitor.
• Lo aquí decidido no obsta para que se continué intentado en caso de que no se diera la video conferencia con los niños, con el objeto de que el juez conozca su opinión, lo cual se hará paralelo a la ejecución sin mas dilaciones. Y así se decide.
III
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Superior Tercero del Circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abg. SARA GUARDIA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 69.346, quien actúa en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIAM BAZZI DOMÍNGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.342.118, pero no por las razones aducidas por ésta, sino por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: Se ANULAN todas las actuaciones relativas a la ejecución voluntaria y forzosa del fallo viciado de nulidad ya que al estar condicionado el convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar, la obligación no había nacido y por lo tanto, no era ejecutable, por lo cual se anula de manera expresa solo lo relacionado con la condición fijada en el convenimiento del Régimen de Convivencia Familiar, quedando validamente homologado todo lo demás contenido en el referido fallo.
TERCERO: Queda vigente y con plena validez, el auto dictado en fecha 13/02/2012, por el Juez a quo, donde fija la oportunidad para que los niños de autos sean oídos, con el objeto de garantizarles el derecho constitucional y legal a ser oídos previsto en el artículo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CUARTO: Anulada la condición, queda absolutamente valido el convenimiento homologado y por lo tanto, procede su ejecución la cual se regirá de la siguiente manera:

• En la oportunidad fijada por el Tribunal para la realización de la video conferencia, háyase o no oído a los niños de autos, el Juez a quo dictará un auto fijando la oportunidad para la ejecución voluntaria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Si en la oportunidad fijada para la celebración de la video conferencia no existe acuerdo entre las partes sobre con cual de los progenitores empezará a ejecutarse el Régimen de Convivencia Familiar, este comenzará con el progenitor no custodio con fundamento en el excesivo tiempo que tienen los niños si tener contacto directo con el progenitor.
• Lo aquí decidido no obsta para que se continué intentado en caso de que no se diera la video conferencia con los niños, con el objeto de que el juez conozca su opinión, lo cual se hará paralelo a la ejecución sin mas dilaciones. Y así se decide.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en este Tribunal Tercero Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

JOSÉ CHIQUITO.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

JOSÉ CHIQUITO.
AP51-R-2012-001376
YYM/JCh.-