TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
201° y 153°

ASUNTO: AP51-V-2010-019142
DEMANDANTE RECONVENIDO: ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, representado por su Apoderado Judicial, Abogada EDITH HERNÁNDEZ SARABIA, inscrita en Inpreabogado bajo el Nº 616.
DEMANDADA RECONVINIVENTE: ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.362.525, representada por su Apoderado Judicial, Abg. ALEJANDRO NIEVES LEÁNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.751.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. GLORIA GONZÁLEZ MARÍN, Fiscal Nonagésima Primera (91°) del Ministerio Público del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA).
MOTIVO: Divorcio Contencioso, Causales 2° y 3° del Articulo 185 del Código Civil Vigente.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio contencioso, incoada en fecha 22/11/2010, por la Abg. EDITH HERNANDEZ SARABIA, en representación judicial del ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, contra su cónyuge, la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-6.362.525. Alegó el demandante que de la unión matrimonial procrearon un hijo de nombre (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA). Esgrime el demandante que al comienzo de la unión matrimonial su cónyuge mantuvo relaciones cordiales con su familia, a tal punto de que al comenzar a laborar en la Gobernación del Estado Vargas, su progenitora se ocupó de cuidar a su nieto; esgrime que su cónyuge lo obligó ha alejarse de sus padres impidiéndole que estos pudieran ver al niño, situación que aceptó para mantener su unión y que fue haciéndose más insoportable ya que cuando su cónyuge se enteraba de cualquier visita a sus padres, profería ofensas no solo a él sino a su madre.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, compareció el Abogados ALEJANDRO NIEVES LEÁNEZ, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, y en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora por no tener sustento fáctico ni jurídico alguno; admitió que contrajo matrimonio con el ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, en fecha 06 de noviembre de 1998 y que dentro de esa unión conyugal tuvieron un hijo de nombre (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA).
Negó, rechazó y contradijo que se haya conducido con vejaciones e improperios en su relación con su cónyuge y que haya creado algún estado permanente de pánico en el hogar conyugal, y que como consecuencia de tal supuesto, sus hijos hayan sido objeto de violencia física o psicológica.

III
DE LA RECONVENCÍON
Dadas las circunstancias RECONVENGO formalmente a mi cónyuge ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA (…) fundamentando tal acción, en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, correspondientes a la causal por abandono voluntario, grave e injustificadote su obligación de cohabitación, asistencia, socorro y protección.

IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA RECONVENCIÓN
Siendo la oportunidad procesal para la contestación a la reconvención planteada en el juicio que nos ocupa, comparece la Abg. EDITH HERNANDEZ SARABIA, en representación judicial del ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, mediante la cual contestó en los siguientes términos: “… Rechazó y contradigo en todas sus partes los hechos invocados por la demanda en su reconvención y los cuales pretende subsumir en la causal de divorcio contemplada en el Ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, o sea, abandono voluntario, (sic), cuando en realidad fue ella quien mantuvo una conducta hacia su cónyuge que obligó a intentar la presente acción de divorcio con fundamento en los Ordinales 2° y 3° del articulo 185 ejusdem… (sic) …”
V
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Ahora bien, como principio general las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil; por lo tanto, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
Celebrada la Audiencia de Juicio en fecha 02 de Agosto de 2011, la parte actora evacuó las pruebas promovidas en la oportunidad legal, las cuales son valoradas por esta Juzgadora de la siguiente forma:

1.- Acta de Matrimonio de los ciudadanos ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA Y ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, emitida por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, Estado Miranda, signada con el Nº 29, de fecha 06 de noviembre del 1998. En este sentido, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.

2.- Acta de Nacimiento del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA). Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto al adolescente; y así se declara.

3.- Copia Simple del Documento Constitutivo del ACUERDO CONSORCIAL entre las Empresas Todo Acerca de Edificaciones C.A. (TAECA C.A.) y Constructora El Puerto C.A., (f. 27-42), debidamente autenticado ante el Registro Mercantil Quinto (5°) del Distrito Capital, bajo el Tomo 3-C, Nº 32 del año 2009. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

4.- Copia Simple del Documento Constitutivo de la CONSTRUCTORA EL PUERTO C.A., (f. 45-55) debidamente autenticado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, bajo el Tomo 14-A, Nº 4 del año 2000. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

5.- Riela a los folios 25-26, impresiones de correos electrónicos de la dirección de mail andresalvarezherrera@gmail.com a la dirección de correo enidmendez@gmail.com; por cuanto los mismas no fueron impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, este Tribunal las valora conforme al articulo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.- Riela a los folios 105-116 de la pieza II, impresiones de correos electrónicos de la dirección de correo enidmendez@gmail.com, a la dirección de correo andresalvarezherrera@gmail.com; por cuanto los mismos no fueron impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, este Tribunal las valora conforme al articulo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; y así se establece.

2.- Riela a los folios 117-125 de la pieza II, fotostatos del Pasaporte de las ciudadanas ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, ENID MARGARITA KING MENDEZ y el adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA). Se valora en razón de no haber sido impugnado, teniéndose como fidedigno su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil Vigente en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

3.- Riela 127-130 de la pieza II, copias simple de las evaluaciones y reconocimientos del adolescente ANDRES ARTURO ALVAREZ MÉNDEZ. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto los documentos emanados por terceros ajenos al juicio, deben ser ratificados a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

4.- Riela a los folios 131-137 de la pieza II, copias simples de instrumentos académicos de la ciudadana ENID MARGARITA KING MENDEZ, esta prueba documental se desecha del presente juicio por no aportar elementos relacionados con la litis; y así se establece.

5.- Riela al folio 139 de la pieza II, copias simples de Constancia de Trabajo de la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, suscrita por la Sociedad Civil Educacional y Tecnológica Nueva Esparta. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto los documentos emanados por terceros ajenos al juicio, deben ser ratificados a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara.

DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
Informe Técnico Integral recibido en fecha 01 de enero de 2012, al grupo familiar ALVAREZ MENDEZ, elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 1 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente suscrito por la Psiquiatra AGLAY PÉREZ; Trabajador Social TOMAS GONZÁLEZ y el Abogado PERFECTO RODRÍGUEZ, el cual corre inserto del folio 02 al 22 de la pieza III del presente procedimiento; evidenciándose que las partes intervinientes fueron evaluadas, recomendándoles que el adolescente asista a psicoterapias, y que ambos padres reciban orientaciones y herramientas terapéuticas que le permitan a los adultos, buscar alternativas que permita mejorar la comunicación entre ellos.
Ahora bien, el Informe Técnico Integral configura una “prueba pericial” de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos; En el caso de estudio, se observa que el Informe Integral emanado del Órgano Auxiliar, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, razón por la cual este Tribunal le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil Vigente en concordancia con el artículo 481 de la Ley Especial; y así se establece.

TESTIMONIALES
Quien suscribe, considera que los testigos promovidos en su oportunidad legal por las parte actora ciudadanas AMANDA EVANGELISTA HERRERA RISQUEZ, ELIDA JOVINA VALOY BONILLA, y por la parte demandada MARELYS DEL CARMEN CAREY SALCEDO, y ENID MARGARITA KING MENDEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-3.157.959, E.-82.028.424, V.- 22.278.441, y V.- 20.221.014, respectivamente, escuchadas conforme al artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia; todos los testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los partes intervinientes en la presente causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadenó en el abandono materializado por ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar. En consecuencia, se constata que los hechos narrados tanto por el demandante en su libelo, como por la parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y considera tales testimoniales como elemento idóneo para probar la causal 2da del artículo 185, la cual fue alegada por ambas partes, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

OPINIÓN DEL ADOLESCENTE DE AUTOS
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le otorgó la palabra al adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA).

Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del adolescente de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra el adolescente de autos e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde a su beneficio e interés superior; y así se declara.

VI
MOTIVA
PUNTO PREVIO

A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Dentro del elenco de posibilidades que históricamente han sido edificadas como causales viables al efecto de generar la sanción civil de disolución del vinculo conyugal, la más controvertida es la figura del adulterio, que en los actuales momentos reposa en el ordinal 1° del artículo 185 de nuestro Código Civil Vigente.
Por su parte, Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico Elemental lo define como “ el acceso carnal que un casado tiene con una mujer que no sea la legítima o una casada con un hombre que no sea su marido. Constituye una violación de la fe conyugal”. (Negritas y Resaltado de la Sala).
También se ha definido como “la dolosa violación de la fe conyugal consumada mediante ayuntamiento carnal con otra persona distinta del cónyuge”.
En relación a la prueba del adulterio, la doctrina ha sido conteste en afirmar que es necesario la demostración precisa que se ha mantenido un acto sexual, aun cuando dicha prueba directa es de ardua dificultad probatoria, mas no es imposible.
Por lo que, podría demostrarse por un género mas extenso de formulas probatorias, ya sea mediante la consignación en el juicio civil de una sentencia definitivamente firme en el ámbito penal que declare la responsabilidad personal por la incursión del ilícito de adulterio por el 396 o 397 del Código Penal; o por el dicho de testigos presénciales contestes adminiculados a grabaciones, videos, imágenes y (o) fotografías demostrativas de la relación sexual adulterina, que sean incorporadas al expediente en virtud de la libertad probatoria consagrada en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.
Aunado a lo anterior, se evidencia de las actas, específicamente a los folios (40-45), que en fecha 30/01/2012, el Abg. ALEJANDRO NIEVES LEAÑEZ, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada reconviniente, alegó en su escrito un nuevo hecho presuntamente surgido durante el íter procedimental; la parte demandada reconvincente sustenta tal alegato con base en las resultas del Informe del Equipo Multidisciplinario (Informe Técnico Integral) lo cual hace invocando la causal 1° del artículo 185 del Código Civil Vigente, relativo al supuesto adulterio que incurrió el ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA.
La pretensión formulada se fundamentó en los siguientes términos:
“…De todo lo anteriormente señalado por el Informe Técnico Integral , se evidencia que la parte actora reconvenida (…) confiesa que ha incurrido en la violación mas grave del deber de fidelidad conyugal, el adulterio, pues reconoce que la ciudadana(…) se encontraba embarazada para el momento en que se realizaron las entrevistas del Equipo Multidisciplinario, embarazo este producto de la relación adultera que mantiene con la mencionada ciudadana, confesando igualmente que cohabita con dicha ciudadana en la casa de su madre…”
Así las cosas, considera este Tribunal que los alegatos esgrimidos en torno a la causal prevista en el ordinal primero del artículo 185 del Código Civil, en relación al adulterio, son extemporáneos al no efectuarse conjuntamente con la demanda y/o reconvención, pues los alegatos de hechos nuevos deben versar únicamente de incidencias surgidas durante el trámite del proceso, y no en una nueva pretensión.
Debe precisar este Órgano Jurisdiccional, que la litis quedó trabada en el presente juicio, conforme a las pretensiones expuestas tanto por el demandante en su libelo de demandada, como por el demandado reconviniente en su escrito de reconvención o mutua petición, vale decir, pretensiones fundadas en los ordinales 2do y 3ro. del artículo 185 del Código Civil, y 2do. del mismo artículo del precitado cuerpo normativo; es decir, ambas partes oponen sus defensas en juicio con base en las pretensiones formuladas y admitidas por el Tribunal; en este orden de ideas, no se puede plantear una nueva pretensión como es la causal contenida en el ordinal 1ro del artículo 185 bajo el alegato de “hecho nuevo” tal como erróneamente lo plantea la parte demandada reconviniente, pues, repetimos, la litis quedó trabada respecto a las pretensiones señaladas supra, motivo por el cual el alegato de adulterio invocado por la demandada reconviniente es a todas luces improcedente y no puede prosperar en derecho; y así se establece.
En otro orden de ideas, debemos precisar que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185 del Código Civil Vigente.
En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Ahora bien, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:

“… En cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En cuanto a la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Vigente, alegada por el actor para sustentar su demanda de divorcio, es importante destacar lo siguiente;
En la obra de Emilio Calvo Baca, Código Civil Venezolano. Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Página 150. “Los excesos, sevicia e injurias graves”. Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan características de ser graves, intencionales e injustificadas.”
Los Excesos, sevicias e injurias graves constituyen violación de los deberes de asistencia y protección que impone a los cónyuges los artículos 137 y 139, del Código Civil, se trata de una causal de Divorcio de carácter facultativo, donde la apreciación de que si un acto alegado como de los que hacen imposible la vida en común, cumple o no cumple ese requisito, es de la libre apreciación del Juez de instancia, ya que es a quien le toca decidir, si por ende constituye un motivo suficiente para la disolución del vinculo matrimonial.
Ha sido constante la jurisprudencia del Máximo Tribunal, en el sentido de que para que la Injuria Grave sea constitutiva de causal de Divorcio, es necesario que haga imposible la vida en común, los hechos injuriosos no tienen que ser reiterados, basta con que se produzca uno, que pueda calificarse de tal forma para dar derecho al cónyuge que lo sufre a demandar el divorcio, correspondiente tal apreciación a la facultad soberana del Juez.
Igualmente conviene citar el fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que desarrolló y estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), cito:

“…omissis… cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…”

Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, habiendo sido originada por la falta previa del otro, así en el caso subiudice, es más que evidente que el abandono voluntario alegado por el actor se materializó en el hecho que su esposa le impidió el acceso al domicilio conyugal al quitarle las llaves que daban acceso a la residencia; de otro lado, la cónyuge demandada reconviniente reclamó a su esposo el hecho de que se encontrara asistiendo a su madre por cuanto padecía de dengue hemorrágico, y en definitiva se fue a vivir con su madre, configurándose un abandono mutuo, ambas partes se abandonaron; por todo lo expuesto, este Tribunal debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 1174, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual entre otras cosas se explana:
“…omissis… a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…”. , a tal efecto debe efectuarse la declaratoria con lugar de la demanda y de la reconvención propuesta con base en la causal 2da. del artículo 185 del Código Civil; y así expresamente se decide.
En el caso subiudice, del contenido de las actas procesales se evidencia, que la parte actora demanda por las causales 2° y 3°, y que la parte demandada reconviene por el ordinal 2° del artículo in comento. Así las cosas en la presente controversia ha quedado plenamente demostrado ambos cónyuges incurrieron en el abandono voluntario al que se refiere el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil; respecto a la causal 3°, es decir, los excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, esta juzgadora no encuentra elementos probatorios que hacen pensar que efectivamente, la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, haya incurrido en tal causal; por tal motivo este Tribunal Tercero de Juicio declara SIN LUGAR la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Vigente; y así se decide.
Finalmente, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio ha de definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza; Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, emitiéndose pronunciamiento en el dispositivo del presente fallo; y así se establece.

VII
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.338.836, contra la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-6.362.525, con base en la causal contenida en el ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano, haciendo la salvedad, que la declaratoria con lugar de la demanda, no se efectúa por los hechos y el derecho explanados en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Máximo Tribunal de la República, haciendo especial atención a la Sentencia Nro. 192, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.
SEGUNDO: CON LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS contra el ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, con base en la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Vigente.
TERCERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA y ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS, en fecha 06 de noviembre de 1.998, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta.
CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del adolescente ANDRES ARTURO ALVAREZ MÉNDEZ, este Tribunal dispone lo siguiente;

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), habido durante el matrimonio y la Custodia del mismo seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS.
DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
Se FIJA como quantum de Obligación de Manutención, a sufragar por el ciudadano ANDRES ARTURO ALVAREZ HERRERA, a favor de su hijo (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 cts. (Bs. 3.500,00), éste monto deberá ser depositado los primeros cinco (05) días de cada mes, en una cuenta bancaria que la progenitora destine para tal fin. Igualmente, se fijan dos bonificaciones especiales en los meses de agosto y diciembre de cada año, adicionales al quantum de manutención mensual por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 cts. (Bs. 3.500,00), para cubrir gastos escolares y gastos decembrinos, respectivamente, los cuales deberán ser cancelados los primeros cinco (05) días de mes, en la cuenta que disponga la ciudadana ENID BEATRIZ MENDEZ RÍOS.

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
En lo concerniente al régimen de convivencia familiar como en atención a lo dispuesto en los artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece lo siguiente; PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hijo, el adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), un fin de semana cada quince (15) días, es decir, un fin de semana compartirá con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, este buscará a su hijo el día viernes a las seis de la tarde (06:00PM) y lo entregará en el domicilio materno el día domingo a las seis de la tarde (06:00PM). SEGUNDO: En la semana el padre podrá compartir con su hijo, siempre y cuando no afecte el horario de estudio, descanso u otra actividad deportiva o recreacional que realice el adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), por lo que ambos progenitores deben estar de acuerdo en la convivencia. TERCERO: El día del padre, el adolescente compartirá con el progenitor y el día de la madre con la progenitora. El día del cumpleaños del padre lo pasará con él. El día del cumpleaños de la madre lo disfrutará con ella. El día del cumpleaños de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), compartirá con sus padres, previa opinión del adolescente. CUARTO: En relación al día del niño, vacaciones de carnaval, semana santa, vacaciones escolares y fechas decembrinas será compartido previo acuerdo entre los padres y de acuerdo a la opinión del mismo. QUINTO: Ambos progenitores se comprometen en caso de alguna eventualidad que limite el cumplimiento del régimen de convivencia familiar, relativas a actividades asociadas a la salud, educación o recreación, a comunicarlo a la otra parte, para la cual adquieren el compromiso de mantener una comunicación fluida y respetuosa en beneficio e interés superior de su hijo. SEXTO: Se INSTA a los progenitores del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), para que asistan a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psicología del CENTRO INTEGRAL SALUD Y FAMILIA ANAUCO, ubicado en la calle Bolívar con Mariño, Municipio Baruta, Estado Miranda. Telf.: 0212-9442345, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda mejorar la relación paterno filial y se afiancen lazos afectivos entre los mismos. SÉPTIMO: Se INSTA al grupo familiar ALVAREZ MÉNDEZ, para que asistan a terapia de familia en el CENTRO INTEGRAL SALUD Y FAMILIA ANAUCO, antes identificado, a los fines de que puedan resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y puedan relacionarse como padres divorciados con hijos e hijos de padres divorciados. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
QUINTO: En cuanto a la Medida Preventiva decretada por el Tribunal Décimo Segundo (12°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución, este Tribunal la ratifica y la mantiene en los mismos términos establecidos hasta tanto sea liquidada la comunidad conyugal, la cual es del tenor siguiente:

“… En cuanto a la Medida de Embargo solicitada por la parte accionante ciudadano ANDRÉS ARTURO ÁLVAREZ HERRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-10.338.836 sobre las acciones que pertenecen a la parte demandada ciudadana ENID BEATRIZ MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.362.525, en la Empresa Constructora El Puerto C.A., se DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DEL CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las acciones que le corresponden a la ciudadana ENID MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.362.525 Constructora El Puerto C.A., en su carácter de Presidenta de la referida Compañía…”

SEXTO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión. Haciendo la salvedad a las partes que en cuanto a la partición de bienes, se debe realizar por un procedimiento autónomo y separado al juicio que aquí nos ocupa.
SÉPTIMO: En virtud que ninguna de las partes fue totalmente vencida, no procede la expresa condenatoria en costas procesales.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
LA SECRETARIA,

SORAYA ANDRADE

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA,

SORAYA ANDRADE

AP51-V-2010-019142
Divorcio Contencioso fundamentado en las causales 2° y 3° del CCV
BAG/SA/Michelangela.-