TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL
TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

EXPEDIENTE C-2012-000858.-
DEMANDANTE: LUIS PABLO FORT INFANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.555.505.-

APODERADO
JUDICIAL MARLUIN TOVAR RODRÍGUEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado N° 61.731;
DEMANDADOS:
MIGDALIA MARÍA INFANTE Viuda de LEZAMA, y antes viuda de FORT; MIGDALIA JINETTE FORT INFANTE y JAIR JOSÉ FORT INFANTE; y a la Sociedad Mercantil HOTEL FOR YOU C.A., en la persona de su presidente, ciudadana: MIGDALIA MARÍA INFANTE.-

MOTIVO (PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA MEDIDA).-
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-
MATERIA CIVIL.-

RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicio la presente causa en fecha Dos de Abril de Dos Mil Doce (02-04-2012); cuando el ciudadano: LUIS PABLO FORT INFANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.555.505; debidamente asistido por el Abogado en Ejercicio: MARLUIN TOVAR ROSRÍGUEZ y LESBIA COROMOTO MÉNDEZ DE MACHADO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrs 61.731 y 173.435; respectivamente, demanda por Simulación a los ciudadanos: MIGDALIA MARÍA INFANTE Viuda de LEZAMA, y antes viuda de FORT; MIGDALIA JINETTE FORT INFANTE y JAIR JOSÉ FORT INFANTE; y a la Sociedad Mercantil HOTEL FOR YOU C.A., en la persona de su presidente, ciudadana: MIGDALIA MARÍA INFANTE.-
El Tribunal por auto de fecha Diez de Abril de Dos Mil Doce (10-04-2012); admite la demanda y ordena el emplazamiento de los demandados, de igualmente deja constancia que en cuanto a las medidas solicitadas el Tribunal se pronunciara por auto separado. Al efecto se ordena aperturar el respectivo cuaderno de medidas, una vez consignado los fotostátos respectivos.-
En fecha Veinticinco de abril de Dos Mil Doce (25-04-2012); Por auto el Tribunal da cumplimiento al auto de admisión, en consecuencia, se libro las boletas de citaciones a la parte demandada.-
En fecha Veinticinco de Abril de Dos Mil Doce (25-04-2012); comparece ante este Tribunal el Abogado en Ejercicio: MARLUIN TOVAR RODRÍGUEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado N° 61.731; en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano: LUIS PABLO FORT INFANTE, plenamente identificado, parte demandante, donde expone y ratifica al Tribunal sobre la Medida Cautelar Innominada peticionada en el libelo de la demanda, como lo es la Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de los ciudadanos: MIGDALIA MARÍA INFANTE viuda de LEZAMA y antes viuda de FORT; MIGDALIA JINETTE FORT INFANTTE Y JAIR JOSÉ FORT INFANTE y la Medida Cautelar Innominada para prohibir la protocolización de cualquier instrumento que de manera directa deba ser anexado o incorporado al expediente mercantil N° 411-3404 perteneciente a HOTEL FOR YOU C.A.-

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

Para pronunciarse sobre la medidas solicitadas, observa éste Tribunal que la parte demandante en su escrito de demanda peticiona medida cautelar innominada, consistentes: Primero: Prohibición de Enajenar y Gravar las acciones de los accionistas MIGDALIA MARÍA INFANTE viuda de LEZAMA y antes viuda de FORT; MIGDALIA JINETTE FORT INFANTTE Y JAIR JOSÉ FORT INFANTE; oficiando al Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa. Segundo: Que se Prohíba la Protocolización de cualquier instrumento que de manera directa deba ser anexado o incorporado al expediente Mercantil N° 411-3404 perteneciente a HOTEL FOR YOU C.A, las cuales fueron ratificadas posteriormente a la apertura del cuaderno de medida respectivo, en los términos siguientes:

“Ha sido criterio reiterado con solución de continuidad de la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia que, el articulo 1.924 del Código Civil distingue la consecuencia de la falta de protocolización de un acto en dos casa: a) En el primer párrafo, se trata de los actos en que la formalidad del registro es simplemente ad-probatione, vale decir, solo vale como instrumento de prueba de la operación o negocio jurídico; y b) En segundo párrafo, a diferencia, cuando el registro es esencial para la validez del acto y la Ley no admite otra clase de prueba para establecerlo, o sea, que la formalidad es ad-solemnitaatem. Cuando el registro es Ad-probationem, el acto no registrado surte efecto entre las partes, pero no surte efecto contra terceros que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.
En el caso que nos ocupa Ciudadano Juez, es de advertir que dicho instrumento jamás fue otorgado, jamás fue suscrito por nuestro representado y mucho menos por el resto de los sucesores y a la postre accionista; lo cual produce de pleno derecho la ausencia de los Ad-Probationen y Ad-Solemnitatem; sino que mas aun, evidencian la Simulación del acto jurídico y aparejan la nulidad del asiento Registral de los efectos que de seguida delatamos ante esta Instancia a su digno cargo. Con tales situaciones ciudadano Juez, se colige e infiere claramente la co-existencia de los elementos coetáneos para la procedencia de la medida decretada, por haberse cumplido los siguientes supuestos: a) Los documentos a ser examinados por el Registrador, se encuentran limitados a lo que contiene la negociación que se desea registrar y al titulo inmediatamente anterior de adquisición, pues su finalidad no puede ser otra que la de establecer la correspondiente identidad lógica entre ambos, vale decir, que lo que se transmite es lo mismo en cuanto a titularidad, naturaleza, situación, linderos y medidas, en este sentido, le esta vedado al Registrador ejercer la potestad de calificación sobre los documentos remotos protocolizados con anterioridad a los mencionados títulos. Luego, con base en el análisis que deba efectuar el referido funcionario, de resulta registrable el documento que se ha llevado para su inscripción, este adquirirá efecto regístrales y se tendrá como valido y eficaz hasta tanto sea privado de tal condición por vía Judicial, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento de la Ley del Registro Público y del Notariado; facultando dicha Ley a todo aquel que se considere lesionado en sus derechos por virtud de la inscripción realizada, para impugnar por ante la jurisdicción ordinaria; hechos estos Ciudadano Juez, que mal puede calificar la Registradora Mercantil Segundo, pues a ella le vale buena fe la afirmación de los declarantes, en el sentido de que pague el Capital Social suscrito con el aporte de un bien inmueble- descrito ut supra-, por lo cual otorgo plazo de 30 días conforme se evidencia de la Nota de inserción Mercantil. Con esta afirmación de la calificación fáctica, señalamos al Honorable Magistrado de esta Instancia, que se determina la existencia del primer requisito o extremo para el decreto de la medida cautelar, esto es, Fomus Bonis Iuris o Presunción del Buen Derecho que asiste a mi representado; b) aunado a lo anterior se hace necesario señalar que nuestro ordenamiento jurídico se ha delineado dentro de un sistema de presunción de corrección y veracidad de los asientos regístrales; hecho este que no puede ser desconocido por la Autoridad Administrativa, a quien solo le corresponde, efectuado el análisis pertinente, proceder a la protocolización o negarla cuando a tener de lo dispuesto en la Ley de Registro Público y del Notariado, le surjan dudas en cuanto a la inteligencia y aplicación de la misma, o considere que el titulo o documento presentado adolece de algún defecto que impida su registro o incumpla con alguno de los requisitos legales establecidos a tal efecto. Esto es, si de conformidad con la Legislación que rige la materia, el documento es registrable, deberá entonces la autoridad competente, proceder en consecuencia, en el entendido de que el acto que adopte produce efectos meramente regístrales, sin que ello impida que los derechos eventuales de terceros afectados por el mismo puedan ser hechos valer en vía judicial, como expresa y precisamente ocurre en el caso que nos ocupa. Mas allá de este planteamiento, debemos puntualizar que, la ley nos permite que sea la propia Administración Registral la que desconozca el valor y los efectos del acto que ella misma ha adoptado, pues ello equivaldría a declararlo nulo. Con esta afirmación de la calificación fáctica, se determina nuevamente la existencia del primer requisito o extremo para el decreto de la medida cautelar, esto es, Fomus Bonis Iuris o Presunción del Buen Derecho que asiste a mi representado; c) que el Tribunal Supremo de Justicia, modifico la doctrina establecida desde el 13 de mayo de 1968, sobre la interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, que limitaba a los contratantes del acto simulado a presentar como medios de prueba de la simulación el contra documento, el juramento y/o la confesión y otorgaba a los terceros libertad probatoria, lo cual vulneraba el derecho de defensa de los primeros. El nuevo criterio adapta la interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, considerando lo pautado en el artículo 1.393 Ordinal 1° eiusdem, permite plena libertad probatoria “…en todos los casos en que haya existido para el acreedor la imposibilidad material o moral de obtener una prueba escrita de la obligación…” , con los principios establecidos en el código de procedimiento civil, respecto a la Libertad de Pruebas y los elativos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que garantiza al ciudadano la tutela Judicial Efectiva, “…en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…” Por tanto, atendiendo al criterio señalado en la cita del criterio doctrinal del mas alto Tribunal; en nuestra opinión, en la presente acción de simulación, -así como de otras cualquiera sea su naturaleza-, y que dicha acción se de orden absoluto y/o relativo, mi representado tiene, sin importar la posición en el negocio jurídico cuya simulación y nulidad se pretende; tiene a su alcance y ha producido en la causa, el medio probatorio para demostrar sus alegaciones y para sustentar la medida cautelar solicitada. Con esta afirmación de la calificación fáctica, se determina nuevamente la existencia del primer requisito o extremo para el decreto de la medida cautelar, esto es, Fomus Bonis Iuris o Presunción del Buen Derecho que asiste a mi representado.-”

El Tribunal al respecto observa:

La acción que da inicio a este proceso es por SIMULACIÓN, Con fundamento fáctico en los argumentos que más adelante se transcribirán.
Ahora bien, para que procedan las medidas cautelares en estos debe satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum In Mora”, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta, mas el Periculum In Danni, conforme se reseña:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra copiado del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:

“…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “Periculum In Mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “Fumus Bonis Iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “Periculum In Damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.
Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo la reciente decisión:
… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

El profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, 1997, pág 129, citando al Dr. Abdón Sánchez Noguera, nos apunta lo siguiente:

“El Dr. Sánchez Noguera ha señalado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
• que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud;
• que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
• que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosímil.”

En tal sentido, debe éste tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.
Conforme a lo expuesto, los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
Para el autor patrio Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el mismo autor Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

“La doctrina de las cautelas como derecho según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

En el caso sub-iudice, se aprecia de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.
En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, hechas estas consideraciones, tratándose el presente asunto de una demanda de simulación, mediante la cual pretende el demandante que la constitución de la sociedad mercantil Hotel For you, quede sin efecto y se declare la nulidad del asiento Registral, alegando, “ …no lleno los requisitos de ley, por ser un acto simulado, tendiente a evitar el inminente derecho a partición de la comunidad hereditaria y Sucesoral.”
El tribunal vista la fundamentación fáctica sobre la cual el actor solicita la medida innominada, y los medios probatorios aportados a su escrito. Al efecto se observa; si bien es cierto acompañan en copias simples planillas de liquidación Sucesoral, N° 940 de 11-08-1989, relativas a los sujetos involucrados en el presente asunto judicial, Al igual que, acta constitutiva de la compañía Hotel For You, y otras actas anexas al libelo, de tales documentos a juicio de este sentenciador, no se desprende por un lado, la presunción grave del derecho que se reclama ni del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria, por lo que no se encuentran cumplidos en el presente caso los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, el otorgamiento de la misma sin el cumplimiento previo de tales requisitos haría nugatorio el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandada.
Aunado a lo expuesto, en segundo término, este despacho considera que estas pruebas por si solas no llevan a la convicción plena del fundado temor de que los demandados les estén causando un daño grave o lesiones de difícil reparación a su legítimos intereses, por parte del demandado y por consiguiente, estima quien Juzga que en el presente caso, al no gozar de verosimilitud la medida con el derecho invocado, no se satisfacen los requisitos de procedencia (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil), es por lo que, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa-Acarigua declara: IMPROCEDENTE las solicitud de las medidas cautelares solicitadas Así se decide.-

D I S P O S I T I V A:
Por lo anteriores razonamientos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de Medidas Cautelares Innominadas peticionadas por el Abogado en Ejercicio: MARLUIN TOVAR RODRÍGUEZ, debidamente inscrito en el Inpreabogado N° 61.731; en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano: LUIS PABLO FORT INFANTE, plenamente identificado, parte demandante,. Así se decide.-
Publíquese, regístrese y déjese la copia certificada correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, Diez de Mayo de Dos Mil Doce (10-05-2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

El Juez

Abg. José Gregorio Marrero Camacho.-

La Secretaria

Abg. Riluz Cordero Sulbaran.-

En la misma fecha se dictó y publicó a las 03:20 p.m. Conste.-