TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 4

Caracas, 2 de mayo de 2012
202° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2885-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ MIGUEL LOMBARDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YESIKA CAROLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2012, el profesional del derecho JOSÉ MIGUEL LOMBARDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YESIKA CAROLINA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Primero: Es el caso ciudadano Juez, que en fecha miércoles 14/03/2012, se llevó a cabo la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN de nuestros defendidos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YESKSICA (sic) CAROLINA, arriba identificados por estar presuntamente incursos en el delito de Peculado Doloso según la Precalificación (sic) realizada por la Fiscalía Especializada (sic) 68° del Ministerio público, (…) en virtud de la detención de la cual fueron objeto nuestros defendido (sic) en fecha 13-03-2012, presuntamente en Flagrancia (sic) por parte de funcionarios Policiales (sic) adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y transporte (sic) de la Alcaldía de Caracas Policía (sic) según acta policial que riela a los folios 3, 4 y 5 de la única pieza del expediente.
Segundo: Los hechos por los cuales los presentaron a esta audiencia de presentación, se originaron en virtud de un procedimiento policial llevado a cabo de manera irregular por los funcionarios Peña Pedro, Milano Franco, Quintero José y Víctor González, (…) donde mencionan que en fecha 12 de marzo de 2012, a las 7 de la noche aproximadamente, encontrándose en labores de patrullaje vehicular en la avenida intercomunal del valle, específicamente en la Calle1, a bordo de la unidad patrullera 0135, indican textualmente en el acta policial que “recibimos llamada vía transmisiones de nuestra sala de control que os ordenó que por instrucciones de la superioridad nos trasladamos a la parroquia el junquito (sic) , sector Luis Hurtado Higuera, calle Pedro Camejo, Casa La Sierva de Dios y verificáramos una situación irregular con un sujeto quién (sic) presuntamente tenía en su poder varios artefactos eléctronicos (sic), específicamente televisores LCD, ocultos en una vivienda presuntamente abandonada, la cual usaba como depósito. Seguidamente nos dirigimos al lugar, al llegar logramos avistar apostado en la entrada de la vivienda en cuestión un sujeto con las siguientes características: Tez morena, contextura delgada, de aproximadamente un metro setenta y cinco de estatura quén (sic) vestía un pantalón jeans de color azul, franela de color blanco, zapatos deportivos de color negro, quién (sic) a su lado tenía a su lado (sic) dos cajas de regular tamaño, con la siguiente descripción caja grande, forma rectangular, elaborado en cartón con la escritura donde se puede leer entre otras cosas HAIER en cada una.” Tal y como se puede observar, aquí encontramos el primer vicio de esta acta policial, ya que por orden de una superioridad, le ordenan a estos funcionarios trasladarse a un inmueble constituida por una vivienda donde según ellos se encontraba una persona en su frente con dos cajas, siendo esto suficiente para estos funcionarios abordarlo y solicitarle su plena identificación y revisión corporal. En ese momento, según estos funcionarios policiales, identifican a este ciudadano como MONTEZUMA ESPINOZA, NORBERTO JOSÉ, identificado en autos, y una vez revisado corporalmente, “no se le pudo incautar ninguna sustancia u objeto de interés criminalístico.”. Indican estos funcionarios en dicha acta, que interrogaron a este Ciudadano (sic) sobre la procedencia de los dos televisores que se encontraban (sic) en lo que ellos identificaron solamente como dos cajas, ya que hasta este momento del acta policial, NO INDICARON SI REVISARON O NO EL CONTENIDO DE DICHAS CAJAS (sic). En la mencionada acta policial, les hizo entrega de un documento “con el logo del GOBIERNO BOLIVARIANO DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ALIMENTACIÓN, MECAL, ACTA DE SALIDA, DONDE REFLEJA SU IDENTIDAD Y SE HACE ENTREGA DE UNA SERIE DE ARTEFACTOS, ENTRE ELLOS TELEVISORES, AIRE SPLIT 12 TBU, ADEMÁS POSEE SELLO EN COLOR AZUL DONDE SE PUEDE LEER MERCAL C.A., LA URBINA, COORDINACIÓN DEL ESTADO MIRANDA (sic) “. Tal y como se demuestra en lo que los mismos funcionarios han dicho, el Ciudadano (sic) Norberto Montezuma presentó un documento que lo autorizaba a retirar los equipos que según los funcionarios policiales encontraron dentro de su vivienda, quedando así demostrada su procedencia, ya que dicha acta de salida de estos equipos, ellos mismos mencionan que se encuentra en original, por lo que mal pueden indicar estos funcionarios que ingresaron a una vivienda sin ningún tipo de orden de allanamiento, que no se demostró el origen de dichos equipos, ya que ellos mismos confiesan haber tenido en sus manos un acta de entrega que demuestra la procedencia y licitud de dichos equipos electrónicos, no pudiendo hasta ahora demostrar el motivo del ingreso a la vivienda sin ningún tipo de orden de allanamiento expedida por una autoridad judicial competente.
En dicha acta policial, se puede seguir leyendo lo siguiente. “manifestó de manera nerviosa una serie de incoherencias al respecto, no justificando ninguna de ellas ser el propietario o responsable de los mismos, cayendo con esto en contradicciones”. Mal pueden los funcionarios policiales hacer esta afirmación cuando ya ellos tenían en sus manos un acta de salida original donde se especifican los seriales y equipos y la identificación del ciudadano que estaba autorizado para retirar dichos equipos, quedando demostrado el erróneo el ilegal procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales que levantaron esta acta policial.
Más adelante, de una lectura de esta acta policial, los funcionarios policiales narran una circunstancia valiéndose de una astucia y creatividad policial que trata de justificar ilegalmente el ingreso de ellos al inmueble y de su forma de proceder, ya que mencionan que el Ciudadano (sic) Norberto Montezuma, se metió a su vivienda de manera sorpresiva en veloz carrera y los funcionarios policiales, indican que lo persiguieron hasta que lo alcanzaron dentro de una habitación “donde posteriormente logran incautar la cantidad de doce cajas contentivas de televisores LCD, marca HAIER” y pasan a identificarlos con sus seriales. Es de descartar, Ciudadano (sic) Juez de alzada, una situación que tal su decisión de dejar privados de libertad a nuestros representados, y es la circunstancia que los seriales que identifican los funcionarios policiales en esta infame acta policial, corresponden a los descritos en la autorización que tenía el Ciudadano (sic) Norberto Montezuma en su poder y que les fue mostrada a los funcionarios policiales en original, lo que demuestra la procedencia y la legalidad de los objetos presuntamente incautados, lo que ayuda a demostrar que estos funcionarios actuaron de manera ilegal y que el procedimiento llevado a cabo por ellos, se encuentra viciado.
En ese momento, practican la detención ilegal del Ciudadano (sic) Norberto Montezuma, por poseer en su inmueble, que no es una vivienda abandonada, ya que ellos mismos indican que ese es el domicilio de este ciudadano, unos bienes muebles para lo cual estaba autorizado para retirarlos y poseerlos, tal y como se evidencia en el acta de salida de estos equipos presentada a estos funcionarios policiales en original, por lo que resulta incoherente y difícil de entender el motivo por el cual practican la detención de este ciudadano, no existiendo ningún motivo para que se configure la comisión de un hecho punible.
Llama la atención poderosamente, que estos funcionarios policiales, obvian o desconocen lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se señala taxativamente, lo siguiente:
…Omissis…
De una lectura de este artículo podemos evidenciar que para poder ingresar a una morada o vivienda, estos funcionarios policiales deben contar con una orden escrita emitida por un Juez o jueza, cosa que en el presente caso NO OCURRIÓ.
De igual manera, indica este artículo que al momento de ingresar a una morada o vivienda, siempre y cuando cuente con una orden judicial, deben hacerlo en compañía de dos testigos hábiles, vecinos de la zona, cosa que en el presente caso TAMPOCO OCURRIÓ, ya que estas circunstancias NO SON SEÑALADAS EN EL ACTA POLICIAL. Sin embargo, existen dos únicas excepciones a saber: la primera va referida para impedir la perpetración de un hecho punible, situación ésta que se descarta, ya que de la misma acta policial, no se desprende que se haya estado cometiendo en ese momento, delito alguno, ya que según los mismos funcionarios dicen que el Ciudadano (sic) Norberto Montezuma, se encontraba frente a su residencia sin estar cometiendo delito alguno. La otra excepción, va referida a la persecución hecha hacia una persona. El único elemento tomado en cuenta por estos funcionarios policiales para justificar de una manera astuta y hábil su mal e ilegal proceder, va referido al hecho que indican que el Ciudadano (sic) Norberto Montezuma, se metió a su vivienda en veloz carrera: Hasta los momentos, no ha quedado demostrada la perpetración de delito alguno por lo que meterse o no a una vivienda en veloz carrera, no necesariamente implica la perpetración de un hecho punible, ya que este Ciudadano (sic) les demostró con el acta de salida en original expedida por la autoridad competente, que dichos objetos son de legal procedencia.
…Omissis…
Es evidente que no se justificó el hecho de ingresar al inmueble del ciudadano Norberto Montezuma…y realizar un allanamiento que a todas luces es ilegal y vulnera el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto previsto en el artículo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues, tal y como prevé la norma constitucional, estos recintos no podrán ser allanados SIN ORDEN JUDICIAL.
Por otro lado ciudadano juez de alzada, continúan los funcionarios alegando en el acta policial, que estando en la sede o modulo policial (…) se presentó a la sede del comando la ciudadana YEKSICA (sic) CAROLINA RAMOS ESPINOZA, la identifican plenamente, indicando dichos funcionarios lo siguiente: “quien manifestó que el documento entregado por el sujeto era de total validez y nos exigió la libertad del ciudadano previamente detenido, en consecuencia para verificar la situación se le informó a la superioridad, quienes después de un rato ordenaron la detención de la ciudadana por estar vinculada en la presunta tenencia fraudulenta de los artefactos antes mencionados, ya que en conversación con el GERENTE DE SEGURIDAD INTEGRAL DE MERCAL, INDICO ESTE QUE PREVIAMENTE YA POSEÍA VARIAS DENUNCIAS REALIZADAS ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO, EN RELACIÓN AL ROBO DE VARIOS ARTEFACTOS BAJO LA MISMA MODALIDAD USADA EN ESTA SITUACIÓN POR ESTOS CIUDADANOS Y QUE YA TANTO EL PRESIDENTE DE MERCAL T EL MINISTERIO DE ALIMENTACIÓN TENÍAN EL CONOCIMIENTO DE LO OCURRIDO…” continúan (sic) el funcionario actuante describiendo que le fue practicado una revisión corporal por una funcionaria femenina y donde entre otras cosa (sic) deja constancia de lo siguiente: …”donde luego nos informó no haber incautado ninguna sustancia u objeto de interés criminalístico, acto seguido procedimos a practicar la aprehensión formal presuntamente de la ciudadana RAMOS ESPINOZA YEKSICA (sic) CAROLINA…”
De lo antes expuesto ciudadano juez de alzada, se puede evidenciar que ciertamente la ciudadana YEKSICA (sic) CAROLINA RAMOS ESPINOZA, antes identificada, si acudió al recinto policial y les señaló a los funcionarios policiales nuevamente, que dichos objetos eran de legal procedencia y que el ciudadano Norberto Montezuma estaba autorizado para poseerlos ya que iban a ser entregados a sus legítimos propietarios, lo que demuestra y corrobora la existencia del ACTA DE SALIDA en original a que hacen referencia los funcionarios policiales en su exposición, sin embargo luego dichos funcionarios señalan que por orden de una superioridad, sin señalar de quién se trata, ordenaron su aprehensión por la presunta tenencia fraudulenta de los equipos señalados, SIN ESTAR LLENOS LOS EXTREMOS DE LEYPARA CONFIGURAR UNA FLAGRANCIA, convirtiendo entonces su detención en una detención ilegal y en una privación ilegítima de libertad. (…) constituyendo la aprehensión de la ciudadana YEKSICA (sic) CAROLINA RAMOS ESPINOZA, una flagrante violación a las normas y garantías constitucionales referidos al derecho a la defensa y a la presunción a la defensa, aunado al hecho de no existir ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal (sic).
De igual manera se evidencia del acta Policial (sic), que existió una presunta conversación entre dos personas, una perteneciente a la superioridad del cuerpo policial, que no aparece identificada en actas ni de quien funge como GERENTE DE SEGURIDAD INTEGRAL DE MERCAL, quienes hacen una series de señalamiento en contra de nuestros defendidos y razón por la cual se ordena la aprehensión, no estando en facultad, como lo señala la misma acta Policial 8sic9, de ordenar la aprehensión de dicha ciudadana, constituyendo una flagrante violación al artículo 44, ordinal 1 (sic), artículo 49, cardinal 2 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tercero: En el auto fundado dictado por el tribunal (sic) trigésimo Primero de de (sic) Primera Instancia en funciones de control (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de marzo de 2012, referido al Capítulo I, de la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la titular del Despacho extraer como elemento de convicción para fundamentar la medida privativa, el acto (sic) policial de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas y extrae de ella unos presuntos elementos de convicción que motivan la medida privativa de nuestros defendidos , siendo esto que en razón de lo ya explanado en los puntos uno y dos del presente recurso de apelación, que la ciudadana juez obvio los argumentos de derecho esgrimidos por esta defensa.
Por otro lado, en lo referente a los folios 19 al 81, argumenta la ciudadana juez 31 de Control que las pruebas consignadas por la representación fiscal son elementos suficientes para mantener la medida privativa de libertad, considerando esta defensa que dichas pruebas y diligencias fueron traídas al proceso de manera ilícita, ya que la institución que las practicó, es decir, la Gerencia de seguridad (sic) Integral de Mercal, NO SON ÓRGANOS AUXILIARES DE JUSTICIA NI FUERON COMISIONADOS POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚLICO PARA PRACTICAR DICHAS ACTUACIONES, ya que hasta estados de cuenta de nuestra defendida llevaron a las actas siendo obtenidas de manera ilícita, es decir, tal y como manifestó el Ciudadano (sic) IZAR FIGUEROA, en la comisión Sin Número (sic), de fecha 13 de marzo de 2012, donde menciona que estos estados de cuenta los encontró en su puesto de trabajo, lo que a todas luces carecen de legalidad y violatorio de principios constitucionales referentes al derecho a la privacidad y es evidente ciudadano juez de alzada, que desde el inicio de la investigación se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, LO CUAL CONLLEVA A ESTABLECER QUE LAS PRUEBAS ASÍ OBTENIDAS QUE SIRVIERON A LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL PARA MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE NUESTROS DEFENDIDOS SON ILÍCITAS, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, en razón a su procedencia, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: (…)
Ahora bien, dado (sic) las circunstancias esgrimidas por esta defensa y dado que existen flagrantes violaciones a normas y garantías de derechos constitucionales, esta representación solicita muy respetuosamente se declare la nulidad absoluta del acta policial inserta en los folios 3, 4 y 5, así como el escrito anexo complementario consignando por la representante (sic) del Ministerio Público por ser estas obtenidas de manera ilícita e ilegal, en las cuales se fundamentó el Tribunal de control (sic) para dictar su decisión, la cual no es una actuación del Ministerio Público por cuanto se evidencia de las mismas que fueron recabadas por órganos que no son auxiliares de justicia, en contravención al contenido del artículo (sic) 197, 3000 y 303, y en contravención de lo dispuesto en el artículo 108, ejusdem. Por otro lado, solicitamos que se otorgue una medida menos gravosa y se respete la presunción de inocencia que debe regir el presente proceso.
Por todo lo anteriormente solicito que la presente apelación, sea admitida conforme con todo (sic) los pronunciamientos de Ley…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 7 al 17 del presente cuaderno de incidencias, audiencia para oír al imputado de data 14-3-2012, realizada por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales dictó entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:
“…PUNTO PREVIO: Ahora bien en cuanto a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, en cuanto a la detención de la ciudadana RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, esta Juzgadora hace la acotación que si bien es cierto la referida ciudadana fue aprehendida bajo las circunstancias descritas en el acta policial, no es menos cierto. (sic) Que en apoyo a la sentencia con carácter vinculante Nro. 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-2009, expediente 080439, en el acto formal de imputación fueron subsanados todos los vicios del procedimiento realizado. En tal sentido se Declara Sin Lugar el pedimento de la defensa…SEGUNDO: Vista la precalificación dada por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción a la cual se opuso la Defensa Publica (sic), este tribunal acoge dicha precalificación. TERCERO: En cuanto a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, de Privación Judicial preventiva de Libertad (sic) a los imputados MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO Y (sic) RAMOS ESPINOZA YESIKA (sic) CAROLINA, corresponde al Juez de control (sic) analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permitan que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso. Observa éste (sic) Tribunal que se desprende de las actas que conforman el expediente que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de dicho ilícito penal y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, por eso se decreta contra los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO Y (sic) RAMOS ESPINOZA YESIKA (sic) CAROLINA. (sic) ampliamente identificados en autos, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIERTAD, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se designa como centro de reclusión el Internado Judicial “EL RODEO III”. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado.- Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendido, en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público…”

Asimismo corre inserto a los folios 101 al 111 que cursan en las actuaciones originales, auto fundado de la audiencia de presentación, en el cual se fundamenta lo siguiente:
“…CAPITULO I
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD
…Omissis…
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
…Omissis…
En tal sentido se desprende, que en relación al numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, queda plenamente probada la comisión de un hecho delictivo que merece pena privativa de libertad, en virtud, que del acta de aprehensión cursante a los folios 3 al 5 del presente expediente, los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento dejaron constancia que el día 13 de marzo del año en curso, aproximadamente a las siete horas de la noche, fueron alertados por la Sala de Transmisiones de ese organismo policial, que en las inmediaciones del sector Luis Hurtado, en el Kilómetro 12 del Junquito, específicamente en la cale 1, casa "La Sierva de Dios", estaba ocurriendo una situación irregular, por lo que se trasladaron al sitio, logrando avistar en la puerta de la mencionada vivienda a un sujeto en actitud sospechosa que al percatarse de la presencia de la comisión policial, adoptó una actitud nerviosa y esquiva y el mismo tenía a su lado dos cajas de cartón en la que se leía la palabra HAIER, por lo que optó por emprender veloz carrera hacia el interior de la vivienda siendo aprehendido en una de las habitaciones, donde se logró incautar la cantidad de de doce cajas contentivas de televisores, LCD, MARCA HAIER, las cuales quedaron penamente (sic) identificados en el acta de aprehensión.
Aunado a lo descrito en el acta policial de fecha 13 de marzo de 2012, se encuentra la documentación consignada por la Fiscal del Ministerio Público, en la que se detalla el procedimiento de salida de artefactos eléctricos de la compañía Mercal C.A., perteneciente a la Misión "Mi casa equipada", del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, a diferentes proveedores, así como actuaciones relacionadas con la investigación interna por parte de la gerencia (sic) de Seguridad Integral de Mercal, por lo que se evidencia que acertadamente como se explicó en la audiencia oral celebrada se produjo la comisión de un hecho punible que de acuerdo a las circunstancias, se puede subsumir dentro del ilícito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra, la Corrupción; no obstante, que la acción penal del delito m comento no se encuentra prescrita, toda vez, que el mismo se produjo el 13 de marzo del año que discurre, es decir, de reciente data
Asimismo, en relación al numeral 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva en lo atinente a los fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, han sido autores o partícipes del hecho objeto del proceso, toda vez que, como ya se dijo con anterioridad, del acta de aprehensión consta que los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento dejaron constancia en el acta policial levantada al efecto, que el día 13 de marzo del año en curso, aproximadamente a las siete horas de la noche, fueron alertados por la Sala de Transmisiones de ese organismo policial, que en las inmediaciones del sector Luis Hurtado, en el Kilómetro 12 del Junquito, específicamente en la calle 1, casa "La Sierva de Dios", estaba ocurriendo una situación irregular, por lo que se trasladaron al sitio, logrando avistar en la puerta de la mencionada vivienda, a un sujeto en actitud sospechosa que al percatarse de la presencia de la comisión policial, adoptó una actitud nerviosa y esquiva y el mismo tenía a su lado dos cajas de cartón en la que se leía la palabra HAIER, por lo que optó por emprender veloz carrera hacia el interior de la vivienda siendo aprehendido en una de las habitaciones, donde se logró incautar la cantidad de doce cajas contentivas de televisores LCD, MARCA HAIER, las cuales quedaron penamente (sic) identificados en el acta de aprehensión y de la cual el aprehendido solo entregó a los funcionarios actuantes, constante de un folio, una hoja de papel donde se lee Acta de Salida, y señala que en fecha 25 de febrero de 2012, se hacía del conocimiento a la gerencia de Servicios Comerciales que se le estaba haciendo entrega al ciudadano José Montezuma de los televisores que allí se describen, sin justificar algún otro documento que acredite que dichos equipos debían estar en calidad de deposito en la vivienda donde se logró la detención del imputado.
Por otra parte, del acta policía, se desprende en relación a la ciudadana RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, que ésta al llegar al módulo policial, donde se encontraba detenido el ciudadano MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ, adujo que el documento que fue mostrado por el aprehendido era de total validez, y exigió que se le dejara en inmediata libertad al ciudadano en cuestión, siendo detenida por orden de la superioridad A tal efecto, del acta se lee: "... (Omissis) seguidamente procedimos a trasladarnos hasta el módulo policial donde se presentó la ciudadana RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA...,, familiar del ciudadano detenido y nos manifestó que el documento entregado por el sujeto era de total validez y nos exigió la liberación del ciudadano previamente detenido, en consecuencia para verificar la situación se le informó a ¡a superioridad quienes después de un tato ordenaron h detención de la ciudadana por estar vinculada en la presente tenencia fraudulenta de los artefactos antes incautados ya que en conversación con el GERENTE INTEGRAL DE MERCAL, INDICÓ ÉSTE QUE PREVIAMENTE YA POSEÍAN VARIAS DENUNCIAS REALIZADAS ANTE EL MINISTERIO PÚBLCO EN RELACIÓN AL ROBO DE VARIOS ARTEFACTOS BAJO JA MSÁM MODALIDAD USADA EN ESTA SITUACIÓN POR ESTOS CIUDADANOS Y QUE YA TANTO EL PRESIDENTE DE MERCAL Y EL MINISTRO DE ALIMENTACIÓN YA TENIA EL CONOCIMEINTO .DE LO OCURRIDO,,, "
Sin embargo, si bien es cierto la ciudadana RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, fue aprehendida bajo las circunstancias descritas en el acta policial, no es menos cierto, que en apoyo a la sentencia con carácter vinculante N° 526 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera, de fecha 30-102009, expediente 080439, en el acto formal de imputación fueron subsanados todos vicios del procedimiento realizado, unificado al hecho cierto, que la representante del Ministerio Público, al momento del acto formal de la Audiencia para oir (sic) al imputado, consignó actuaciones relacionadas con la Misión MERCAL, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, contentivas de Actas, Notas de recepción de Mercancía, (televisores LCD), Notas de Transferencia de salida de Productos (neveras, cocinas, aire acondicionado, DVD, calentadores). Notas de Recepción (cocinas, neveras, DVD, Televisores), Actas de Salida de mercancía Actas de entrevistas, Recibos de pago, Listados de datos del personal, copias de cédulas de identidad y todo lo concerniente a la investigación interna practicada por parte de la gerencia de Seguridad Integral de Mercal, (folios 19 al 81), situación que indica sin equivoco, la incapacidad de los imputados de justificar la tenencia de los artefactos eléctricos plenamente descritos en el acta policial.
Ahora bien, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva constitutivos del principio Fumus Boni Inris, observa esta Juzgadora, que se encuentra lleno el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumir que los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, podrían sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria por cuanto el ilícito de PECULADO DOLOSO PROPIO, prevé una pena de tres (3) a diez (10) años de prisión, así como por la magnitud del daño causado, en razón de que la acción del sujeto activo del hecho va dirigida en detrimento del patrimonio Público de la Nación, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave, asociado a la circunstancia prevista en el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que el ilícito precalificado, en su límite máximo su pena es igual a diez (10) años, lo que sugiere que es presumible el peligro de fuga, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.
Por último es necesario destacar, que a juicio de esta Juzgadora, surgen elementos suficientes para considerar la procedencia del peligro de obstaculización, establecido en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, son funcionados adscritos a Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, MERCAL, y conocen de vista y trato al personal de esa dependencia, que pudiera rendir entrevista en la investigación con relación a los hechos acaecidos, manipulándolos para que se comporten en el proceso de forma desleal o reticente.
En este sentido, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 251 y su parágrafo primero, así como el numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda Decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YEKSICA CAROLINA, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250, en concordancia con los numerales 2 y 3 del articulo 251 y su parágrafo primero, así como el numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. CÚMPLASE…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 30 de marzo de 2012, el ciudadano ABG. FRANK REINALDO BOLIVAR OJEDA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexagésimo Octavo (68°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En fecha 21 de marzo del año 2012 el Abg. José Miguel Lombardo, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos YEKSICA CAROLINA RAMOS ESPINOZA y NORBERTO JOSÉ MANTEZUMA (sic) ESPINOZA (…). Como punto previo a los fundamentos de impugnación de la recurrida, esbozó lo que considera causal de Nulidad Absoluta no sólo de la aprehensión de los imputados sino de la Audiencia realizada en fecha 14 de marzo del año 2012 (…)
…Omissis…
En el caso de marras, contrario a lo señalado por el recurrente no se evidenciaron vicios en el procedimiento en análisis ya que la actuación de los funcionarios fue ajustada a derecho en virtud que recibieron primeramente la orden de la superioridad de trasladarse a un sector donde presuntamente se estaba cometiendo un hecho irregular con unos artefactos eléctricos (…) De tal modo que los funcionarios decidieron presentar ante el ministerio público al ciudadano MONTEZUMA, trasladándose a la sede policial donde luego se presentó la ciudadana YEKSICA, siendo esta la parte inicial de la garantía al debido proceso que constitucionalmente ampara a rodos los ciudadanos venezolanos, dado los funcionarios colocan a los ciudadanos a la orden del Ministerio Público y éste a su vez dentro del lapso establecido lo (sic) presentan ante el juez de control, a fin que se someta su actuación y la calificación de la acción perpetrada por los hoy imputados (…)
…Omissis…
Por otra parte, la decisión del Tribunal Ad Quo fue congruente con lo debatido en la Audiencia de Presentación, al emitir el pronunciamiento que a su juicio era el adecuado a las circunstancias que se estaban sometiendo a su estudio y consideración en atención a las prerrogativas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y a las disposiciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales señala que la inconstitucionalidad de una medida de privación judicial preventiva de libertad viene dada cuando se evidencia que el Tribunal no se ciñó a los supuestos establecidos en la Norma Adjetiva Penal. Tal omisión no se evidencia en la recurrida, dado que el Tribunal explanó de manera suficiente los motivos que lo llevaron al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YEKSICA CAROLINA RAMOS ESPINOZA y NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA, al analizar cada uno de los supuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal y concatenarlo con el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, así como con el artículo 252 numeral 2, los cuales no se limitaron a una mera enunciación de las leyes invocadas sino la concatenación del hecho completo presentado por esta Representación Fiscal y los elementos que hasta ese momento se contaban; no obstante a ello, se observa que en acatamiento al punto TERCERO de la decisión, fue por auto separado de fecha 14 de marzo de 2012 cuando la Juez de manera exhaustiva expuso los fundamentos que la llevaron a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad (…)
…Omissis…
Es por ello que se solicita, Honorables Magistrados, sea DECLARADA SIN LUGAR la nulidad invocada por el recurrente en su apelación.
Contestación al Primer Motivo de Impugnación:
Alega el recurrente, como primer motivo de impugnación de la decisión emanada por el Tribunal Trigésimo Primera de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal que no existió una motivación clara de los argumentos de hecho y derecho que permitan conocer los fundamentos de su decisión (…)
…Omissis…
Observa quien suscribe que la decisión recurrida la defensa arguye que la Juzgadora de Primera Instancia motivó la medida privativa de libertad con elementos de convicción tomados del acta policial de la cual la defensa, si bien es cierto ya había aducido en su nulidad, no es menos cierto que la ciudadana Juez resolvió lo planteado en relación a la detención de la ciudadana YEKSICA CAROLINA RAMOS ESPINOZA, en el punto previo, así como fueron subsanados todos los vicios del procedimiento declarando sin lugar la nulidad pedida por la defensa, de tal modo que la ciudadana Juez no obvio los argumentos esgrimidos por la defensa, y se pudo servir de estos elementos de convicción para sustentar y declarar la imposición de una Medida de
Privación Judicial Preventiva de Libertad, al explanar de manera detallada y concatenada cada uno de los supuestos previstos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en función a las circunstancias en torno a la comisión del hecho punible y la precalificación dada a los mismos por el Ministerio Público, todas vez que se evidenció la existencia de una acción prevista como delito por la Legislación Venezolana por parte de los ciudadanos YEKSICA CAROLINA RAMOS ESPINOZA y NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA, que amerita la imposición de una pena, y fundados elementos que hacen presumir su participación en el hecho, circunstancias concomitantes para declarar con lugar la privación preventiva de libertad. Ahora bien, en cuanto a la obtención de las "pruebas" como argumenta el recurrente, no son más que los elementos que hacen presumir que los hoy imputados pudieran ser autores o participes del hecho punible el cual se precalificó, el Peculado
es un delito que es verificable a base de información y documentación, los elementos incorporados por el Ministerio Público en la misma audiencia de presentación es lo que dio lugar a la presunción del hecho punible. Existe una clara diferencia entre elementos y evidencias que se conviertan en pruebas luego de las experticias de ley y las informaciones que corroboran o desmienten argumentaciones, es decir en el caso in comento hablamos de registros e información por parte de un ente administrativo. Siendo importante resaltar que no se puede hablaren esta instancia primigenia del proceso de medios de prueba, tal como lo alude el recurrente, dado que esta fase inicial sólo permite evaluar los elementos de convicción que circunscriben el caso específico a los fines de establecer si los mismos permiten relacionar la conducta de un ciudadano con la comisión de una acción considerada como delito por el Legislador Penal Venezolano.
…Omissis…
Es preciso señalar tal como se indicó en párrafos anteriores que el punto TERCERO de la decisión alude a la facultad otorgada al sentenciador en el artículo 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal de presentar auto separado con los criterios adoptados para imponer la medida privativa de libertad. Es por ello que de no encontrarse satisfechos, a criterio del recurrente, los fundamentos expuestos en sala por el Tribunal Trigésimo Primero en Funciones (sic) de Control, que conllevaron a la imposición de la medida, se observa subsiguientemente un Auto (sic) fundado que refuerza el razonamiento del Juzgador para llegar a su decisión los cuales ya habían sido expresados de manera concisa, clara y exhaustiva por el Juzgador al incorporar tanto los elementos de hecho como de derecho que fundaron su resolución. La inmotivación de un Auto dictado por un Juzgador atenta contra el derecho que posee todo ciudadano de conocer claramente los motivos por los cuales ese Juzgador dictó una resolución judicial determinada; tal inexactitud u omisión de conocimiento no se observa en el caso de marras, toda vez que la decisión respondió los alegatos expuestos por la defensa y presentó el razonamiento de su juicio, contrario a lo expuesto por el recurrente sí hubo un análisis de las circunstancias propias del caso y las condiciones particulares a (sic) de cada imputado.
…Omissis…
En este orden, a los fines de garantizar las resultas del proceso y la consecución de la Justicia, el Tribunal At Quo acordó la imposición de la Medida Privativa de Libertad, sin que se evidencien en la fundamentación del Recurso Interpuesto por la Defensa, una motivación contundente que permita observar la naturaleza del asunto sometido a controversia, toda vez que existió en Audiencia un pronunciamiento expreso de parte del Tribunal sobre las Nulidades alegadas por la Defensa, siendo suficientemente sustentadas las consideraciones asumidas por el Juzgador para decretar la medida de coerción personal en contra de los imputados, por lo que se requiere de esa Honorable Corte DECLARE SIN LUGAR la petición de la defensa por cuanto el Auto se encuentra debidamente motivado.
Ante lo expuesto se observa que acertadamente el Juez de Instancia tomó en consideración todas las circunstancias propias del hecho y los fundamentos de derecho presentados por el Ministerio Público para acoger la precalificación aportada e imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dejando plasmado en su decisión de manera clara, lacónica y exhaustiva su razonamiento que no sólo fue expuesto en sala al final del desarrollo de la audiencia sino conforme las prerrogativas de la Norma Adjetiva Penal, se presentó por Auto debidamente fundado el motivo de su decisión. En este sentido, se estima de esa Honorable Corte DECLARE SIN LUGAR, el alegato del recurrente.

CAPITULO V
PROMOCIÓN DE PRUEBAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ofrece la reproducción de las siguientes actas a los fines que sean consideradas por la Corte al dirimir el asunto presentado a su análisis:
1. Acta policial de fecha 13 de marzo de 2012, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte INSETRA) (…)
2. Acta de Audiencia para Oír al Imputado de fecha 14 de marzo de 2012, causa N° 31C-16.674-12, emanada del Juzgado Trigésimo Primero en Funciones (sic) de Control del Circuito judicial Penal del Área metropolitana de Caracas.
3. Auto de fecha 14 de marzo de 2012 emanado del Juzgado Trigésimo Primero en Funciones (sic) de Control del Circuito judicial Penal del Área metropolitana de Caracas relativo a la fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
CAPÍTULO VI
PETITORIO
… esta Representante Fiscal, solicita formalmente a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de Apelación Interpuesto por el ciudadano Abg. JOSÉ MIGUEL LOMBARDO, en su carácter de Defensor Privado de los imputados YEKSICA CAROLINA RAMOS ESPINOZA y NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA, (…) y sea RATIFICADA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de marzo de 2012, en la Causa signada con el No. 31C-16.674-12…”

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito recursivo sometido a consideración de este Tribunal Colegiado se observa, que la defensa privada de los imputados NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA y YESIKA CAROLINA RAMOS ESPINOZA impugna la resolución judicial que acordó la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los referidos ciudadanos, por considerar que el procedimiento policial llevado a cabo por los funcionarios aprehensores adscritos al DIBISE del Valle del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, se encuentra signado por un cúmulo de irregularidades las cuales se plasman en el acta policial en donde se evidencia que proceden a la detención de sus defendidos sin que medien los supuestos de la flagrancia sino según afirman los mismos funcionarios actuantes, por órdenes de sus superiores; aunado a ello, proceden al ingreso ilegal en la residencia del imputado en contravención con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente al allanamiento de morada e igualmente luego de practicada la ilegal detención a decir del impugnante, practican igualmente la detención de la ciudadana YESIKA CAROLINA RAMOS ESPINOZA, quien se apersonó al órgano policial a fin de ratificar le legalidad de la documentación que estaba en posesión del aprehendido y que lo autorizaba para poseerla, vale decir, el acta de salida en original de los televisores y el aire acondicionado Split, siendo también detenida por los funcionarios policiales, quienes alegaron que recibían orden de una superioridad que no identificaron, todo lo cual configuran según su criterio una flagrante violación a los derechos constitucionales de sus defendidos, por lo que solicita se decrete la nulidad absoluta del acta policial, así como las actuaciones complementarias consignadas por el Ministerio Público realizadas por órganos que no son auxiliares de justicia, vale decir, la Gerencia de Seguridad Integral, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, MISIÓN MERCAL, en contravención con los artículos 197, 300, 303 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal; del mismo modo, solicita se le otorgue una medida menos gravosa a sus representados.

Frente a lo expuesto, y visto que el presente recurso de apelación persigue la declaratoria de nulidad del procedimiento policial que da origen a la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA y YESIKA CAROLINA RAMOS ESPINOZA, considera pertinente este Órgano Colegiado referir algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre las nulidades en el proceso penal. En efecto, nuestro legislador estableció un sistema de nulidades que atendiendo a los fines supremos del proceso como instrumento fundamental en la búsqueda de la justicia en un estado social y democrático de derecho, preserven la regularidad del mismo, privilegiando los aspectos sustanciales por sobre los formales en el acceso a la justicia, rechazando los ritualismos, dilaciones indebidas o las reposiciones inútiles, tal como lo prescriben los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello, en total armonía con este concepto de proceso y justicia, nuestra ley procesal penal, ha establecido un sistema de nulidades donde se otorga preeminencia a la validez de los actos procesales procurando que la nulidad sea una sanción que solo pueda decretarse cuando no exista otro instrumento o remedio procesal para subsanar la irregularidad advertida del acto que se trate, es decir, cuando no pueda ser corregida de un modo distinto a la repetición del trámite, tal es el sentido de las normas que regulan dicho instituto en las cuales se prescribe:

ARTICULO 191.- Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
ARTÍCULO 192.- Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (subrayado del presente fallo)
ARTÍCULO 193.- “……El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados…” (resaltado del presente fallo)

Las disposiciones transcritas, se encuentran en total correspondencia con el Texto Constitucional al señalar que no procederá el saneamiento cuando ni modifique ni perjudique el curso del proceso o afecte derechos fundamentales conforme lo establecen nuestro ordenamiento jurídico vigente, o lo que es lo mismo, el efecto sanador o reparador que implique la reposición del acto debe perseguir una utilidad en beneficio de la parte afectada por el vicio o del proceso como instrumento para la realización de la justicia y en este sentido se ha pronunciado de manera pacífica nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de lo expresado en el Exp. 03-1573 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…)
En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir:
“(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.
Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia”.

Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. (…)

Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad…”

Conforme al criterio doctrinario esbozado, la declaratoria de nulidad conduce de suyo a una repetición del acto denunciado como invalido y de acuerdo a la normativa mencionada solo procede su declaratoria cuando el acto denunciado como nulo afecte derechos o garantías constitucionales de las partes o hayan menoscabado la asistencia, intervención y participación del imputado; de tal suerte que la infracción que se denuncie debe ser de tal entidad que modifique sustancialmente el proceso o la intervención de las partes con grave incidencia en el curso de dicho proceso.

En el caso bajo análisis observan quienes aquí deciden, que las infracciones atribuidas al acta policial por el recurrente, no constituyen de manera alguna vulneración a derechos o garantías constitucionales de los imputados, ni afectan la validez del procedimiento policial efectuado, siendo que de la lectura realizada por este Despacho Superior al acta cuya nulidad se solicita se observa que los presuntos vicios atribuidos a ella se circunscriben a lo siguiente:

a) Afirma el recurrente que el primer vicio que se aprecia en el acta policial cuestionada, es que a través de una orden de la superioridad, le es requerida a una comisión policial trasladarse a un inmueble constituido por una vivienda donde según lo señalado en la misma, se encontraba una persona en su frente con dos cajas, siendo esto suficiente para abordarlo, pedirle su identificación y practicar su revisión corporal, de la cual asientan en dicha acta no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico….
b) Como segunda irregularidad explana, que continúa señalándose en el acta en comento que luego de quedar dicho ciudadano identificado por la comisión como MONTEZUMA ESPINOZA, NORBERTO JOSÉ, procedieron a interrogar a dicho ciudadano por la procedencia de los dos televisores que se encontraban en lo que ellos identificaron como dos cajas, ya que hasta ese momento del acta policial, no indicaron si revisaron o no el contenido de dichas cajas…
c) Como tercera irregularidad expone, que seguidamente los funcionarios señalan en el acta policial, que el ciudadano les hizo entrega de un documento con el logo del Gobierno Bolivariano de Venezuela, Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, Mercal, Acta de Salida, donde refleja su identidad y se hace entrega de una serie de artefactos, entre ellos, Televisores, Aire tipo Split, 12 BTU, además posee sello color azul donde se puede leer MERCAL, C.A., La Urbina, Estado Miranda, por lo que con ello, quedaba claro para los funcionarios, según aduce el recurrente, que el ciudadano al poseer el Acta de Salida de los mencionados artefactos cuyo documentación se encontraba en forma original, impedían que los mismos ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento alguna expedida por una autoridad competente…
d) Como cuarta irregularidad aduce, que no obstante haber acreditado mediante el documento que le fue presentado a los funcionarios policiales la legalidad de la posesión de los artefactos señalados, de forma incoherente, los funcionarios policiales actuantes, señalan en la referida acta, que el ciudadano incurrió en una serie de contradicciones y que se puso nervioso, no pudiendo justificar con qué cualidad ostentaba los artefactos antes señalados, esgrimiendo la defensa recurrente, que tales aseveraciones se excluyen entre sí, pues previamente en el acta se había afirmado que el ciudadano había entregado a la comisión policial el documento mediante el cual se encontraba autorizado para la detentación de los artefactos indicados…
e) Como quinta irregularidad se esgrime en el escrito de apelación, que para poder justificar su ingreso a la residencia del ciudadano MONTEZUMA NORBERTO, los funcionarios policiales asientan en el acta en comento, que el antes identificado ciudadano, ingresó de manera sorpresiva y en veloz carrera a su residencia por lo que ingresaron a la misma, delatando que contrario a lo afirmado en el acta, se trataba de una residencia y no de una vivienda abandonada..

Frente al cuestionamiento realizado por el recurrente al considerar que resultaba insuficiente la orden emanada de la superioridad del órgano policial para que los funcionarios actuantes procedieran a abordar a su representado, pedirle su identificación, practicar su revisión corporal, e inquirirle información sobre la procedencia de las cajas contentivas de dos televisores que tenía, considerando el impugnante que dicha actuación policial resultó violatoria de los derechos y garantías constitucionales que amparan a su defendido, por lo que solicita la nulidad de dicho procedimiento, estima este Tribunal Colegiado, que la razón no le asiste al recurrente, por cuanto la actuación policial se sustentó dentro de las atribuciones que legalmente le competen conforme a lo establecido en los artículos 112 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el órgano policial al tener conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible cometido en perjuicio de un ente del Estado y ante la presunción de que el ciudadano que posteriormente resultó aprehendido, tenía participación en el mismo, se encontraba facultado a practicar las diligencias urgentes y necesarias para verificar la posible comisión de dicho delito y el o los autores del mismo, así como el aseguramiento de los objetos activos o pasivos de dicho delito, es por ello, que tal como consta en el acta cuestionada, los funcionarios actuantes luego de practicar la inspección corporal del ciudadano NORBERTO JOSÉ MONTEZUMA ESPINOZA, y requerirle información sobre los dos televisores que poseía, y de los cuales la superioridad les había informado vía radio que guardaban relación con un hecho punible, éste se introdujo de manera repentina y en veloz carrera a la vivienda en cuyo frente se encontraba, por lo que los funcionarios ingresaron a dicha vivienda en seguimiento de dicho ciudadano, siendo que en el interior de una de las habitaciones de la misma se logró incautar gran cantidad de televisores y un aire Split, debidamente descritos en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, por lo que la aprehensión del referido ciudadano se encuentra enmarcada dentro de los supuestos de la Flagrancia, establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal suerte, que la actuación policial se encuentra revestida de total legalidad.

Ahora bien, respecto a lo denunciado por el recurrente en cuanto a la aprehensión de la ciudadana YESIKA CAROLINA RAMOS ESPINOZA, la cual ocurre en otro momento, según lo narrado en la misma acta policíal, al apersonarse dicha ciudadana al Despacho policial a exigir la libertad inmediata de su pariente, alegando que la documentación por él aportada que lo autorizaba para poseer los artefactos incautados, era legal, por ser ella, supervisora de MERCAL, empresa del Estado, de donde provenía dicha mercancía, estima esta Alzada, que la nulidad s.
olicitada por la defensa en la audiencia para oir al imputado celebrada por ante el Juzgado de Control No. Trigésimo Primero (31°), no fue resuelta por la Juzgadora de Primera Instancia, no obstante haberse referido al contenido de la sentencia que con carácter vinculante fue proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que se establece que la atribución por parte del Ministerio Público de uno o varios hechos punibles al aprehendido en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación (Sentencia 526 de fecha 30/10/2009), omitiendo cualquier pronunciamiento sobre la legalidad de la aprehensión practicada por el órgano policial a la ciudadana antes identificada; sin embargo, esta Corte de Apelaciones ante la nulidad solicitada en el presente recurso de apelación con fundamento a dicho alegato, considera que conforme a la doctrina pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecidas entre otros fallos, en la Sentencia N 526 de fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta; la Sentencia Nº 521 de fecha 12 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte y la Sentencia Nº 2176 de fecha 12 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en las cuales señalan expresamente que Las violaciones de los derechos Constitucionales por parte de los órganos policiales en el ejercicio de sus funciones, no podrán ser trasladadas a los órganos jurisdiccionales, ya que las mismas cesan una vez que el imputado es presentado ante un Juez de Control, debidamente asistido de su defensa y donde se presuma su participación en la comisión de algún hecho punible, aunado a que como consecuencia de dicha omisión si se planteara una reposición a los fines de la repetición del acto afectado por nulidad, la misma devendría en inútil, de acuerdo al criterio jurisprudencial citado, por lo que dicha solicitud de nulidad debe ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la presunta ilegalidad del ingreso de los funcionarios policiales a la vivienda del imputado, por lo que denuncia el impugnante la trasgresión del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, estiman quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que la misma se produjo con fundamento en la excepción contenida en el numeral 1º de la citada norma, esto es, para impedir la perpetración de un delito. En efecto, de lo narrado en el acta policial se aprecia que efectivamente el órgano policial al proceder al ingreso de la vivienda en persecución del ciudadano MONTEZUMA NORBERTO, pudo verificar la existencia de los artefactos pertenecientes al Programa Social “Casa bien equipada”, llevado a cabo a través del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación”, en posesión del ciudadano NORBERTO JOSE MONTEZUMA, denotándose que la actuación policial se encontraba cobijada bajo las premisas de necesidad y urgencia para evitar que tales bienes desaparecieran, resultando corroborada tal presunción, pues en el interior de dicha vivienda fueron localizados los televisores y aire acondicionado incautados, por lo que tal circunstancia, configura a criterio de quienes aquí deciden la excepción establecida en el numeral 1º de la citada disposición legal que regula lo concerniente al allanamiento, no violentando con dicha actuación policial disposición legal alguna.

En cuanto a las alegadas violaciones de las disposiciones contenidas en los artículos 197, 300, 303 y 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber consignado el Ministerio Público las actuaciones complementarias realizadas por órganos que no son auxiliares de justicia, vale decir, la Gerencia de Seguridad Integral, del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, MISIÓN MERCAL, por lo cual consideran que deben declararse la nulidad de las mismas, estima este Tribunal Superior, que tal solicitud resulta improcedente, habida cuenta de no constituir en modo alguno las actuaciones realizadas por la Gerencia de Seguridad Integral del Ministerio responsable de la misión “Casa bien equipada”, pues ello en modo alguno fue considerado por el Juzgado de Control como “prueba”, sino como elementos de convicción, es decir, constituyen los medios mediante los cuales el ente público afectado, en el presente caso, indagó sobre la existencia de hechos irregulares que pudieran constituir ilícitos, colectando toda la información interna, que a través de la inobservancia de normas y procedimientos de obligatorio cumplimiento en el ejercicio de la actividad pública, acarreó perjuicio para la institución y tal actuación de dicho ente, es perfectamente lícita e igualmente se encuentra obligada dicha Gerencia a suministrar tales actuaciones al titular de la acción penal, para que este verifique la existencia o no de un hecho punible, en cuyo caso dichas actuaciones constituyen para el Ministerio Fiscal una fuente primaria de pruebas, las cuales en ulteriores fases del proceso pudieran devenir en verdaderas pruebas, todo ello en apego a la función que constitucional y legalmente le esta asignada al Ministerio Público; las disposiciones denunciadas como transgredidas por el recurrente, aplican a otra fase del proceso y de ninguna forma a la etapa preparatoria y los elementos aportados por el ente investigador interno del organismo público presuntamente afectado, resultaban determinantes para la comprobación de la existencia de un hecho punible y la participación o no de los imputados.

En cuanto a la solicitud de imposición de una medida menos gravosa, estima este Órgano Colegiado que las razones que fueron esgrimidas por la juez de mérito para considerar que en el presente caso se encuentra presente hasta estos momentos, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias éstas que hacen procedente la detención cautelar, toda vez y en consonancia con lo decidido por la instancia, este Superior Despacho considera que la magnitud del daño causado resulta considerablemente alta al afectarse derechos sociales colectivos de especial protección del Estado, quien a través de distintas Misiones Sociales ha venido saldando la deuda social sobre todo de los sectores más desfavorecidos de la población, brindándoles a través de Programas como “Casa bien equipada”, la posibilidad cierta de adquirir productos y bienes de consumo a bajo costo, por lo que el delito presuntamente cometido por los imputados, resulta altamente dañoso; de igual forma, tal como se señaló en la decisión recurrida, la posible pena a imponer, resulta un factor que incide en el establecimiento del peligro de fuga en el presente caso, toda vez que la precalificación atribuida a los hechos en forma provisional por el Ministerio Fiscal, acogido por el órgano jurisdiccional es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, cuya pena a imponer en caso de resultar culpables en la comisión del mismo es de tres a seis años, por lo que resulta evidente la presunción legal de fuga establecida en el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Adicionalmente, en el presente caso resulta relevante el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues en el caso de la ciudadana RAMOS ESPINOZA YESIKA CAROLINA, la misma ocupa un cargo de supervisión en la mencionada institución, con acceso directo a bases de datos, sistemas informáticos de facturación, inventarios, etc., documentos, posibles testigos que hacen verosímil que la misma pueda tratar de influir para que la investigación no refleje la veracidad de lo acontecido; del mismo modo, del Manual Descriptivo de Cargos, cursante en las presentes actuaciones se infiere que el ciudadano NORBERTO ESPINOZA MONTEZUMA, igualmente tiene acceso a documentos y personas que pudieran obstaculizar la presente investigación penal, por lo que la detención cautelar impuesta por el a-quo a los imputados, resulta el medio idóneo y eficaz para garantizar las resultas del proceso, ya que dicha medida preventiva privativa de libertad, se encuentra sustentada en los criterios de temporalidad, proporcionalidad, instrumentalidad y razonabilidad, que impiden que la misma se erija en pena anticipada para los encausados, pudiendo solicitar su sustitución por otra menos gravosas en cualquier oportunidad conforme la establece el artículo 264 del Texto Adjetivo Penal, siendo que para el presente momento procesal, considera esta Alzada, que no resulta procedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad peticionadas en el escrito de apelación presentado por la defensa de los imputados y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ MIGUEL LOMBARDO, en su carácter de defensor de los ciudadanos MONTEZUMA ESPINOZA NORBERTO JOSÉ y RAMOS ESPINOZA YESIKA CAROLINA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de marzo de 2012, por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, mediante la cual decretó en contra de los referidos ciudadanos medida judicial privativa preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLÍVAR DOMINGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2885-12
MM/CB/CT/YC/lh.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES