TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de Mayo de 2012
Años: 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-000220
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: MARCO ANTONIO PERNIA ZAMBRANO, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.059.448.
APODERADOS JUDICIALES: NURY GARCÍA Y NELSON MEJÍA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 95.666 y 63.636, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: EL SAZON GRILL DE LA CANDELARIA C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 213-A-Pro., PANADERIA Y PASTELERIA SAFARY BAKERY S.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 2005, bajo el N° 55, Tomo 1045 A., y en forma personal al ciudadano FRANCISCO PLACIDO VIERA, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.052.921.
APODERADOS JUDICIALES: IVAN OJEDA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.831.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada NURY GARCIA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 09 de febrero 2012, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano MARCO ANTONIO PERNIA ZAMBRANO contra las empresas EL SAZON GRILL DE LA CANDELARIA C.A. y PANADERIA Y PASTELERIA SAFARY BAKERY S.A. y en forma personal al ciudadano FRANCISCO PLACIDO VIERA.

Por auto de fecha 29 de febrero de 2012 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 7 de marzo de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 16 de abril de 2012, reprogramada para el 03 de mayo de 2012 para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que apela en cuanto dos (2) aspectos establecidos en el fallo, uno el relacionado con el salario base para el calculo de las prestaciones, y el otro, lo concerniente al Régimen Prestacional de Empleo. En este sentido, establece que en la sentencia se expresa que el actor devengó un salario variable de Bs. 2000,00 y que la demandada probó que el salario era de Bs. 799,29 mensual, por lo que le correspondía al actor probar la diferencia de ese salario no devengado. Asimismo agregó que, en la audiencia de juicio se alegó como punto previo la cosa juzgada de la providencia administrativa inserta a los folios del 72 al 177, y que en el minuto 8:31 al 9:57 del video de la audiencia de juicio, se observa que el abogado de la demandada señala que hubo un acto administrativo, contestación, alegatos, se dieron las pruebas y una providencia administrativa, pero que el patrono no dio cumplimiento a esta providencia porque había vicios del cargo y salario que no era Bs. 2.000,00, no obstante quedó evidenciado en autos que no se ejerció el recurso administrativo, pero en la audiencia de juicio dijo el abogado que no tenía observación sobre las pruebas de la parte actora.

En este mismo orden alega el representante del recurrente que, el juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos porque a los folios 196 y 197 de la contestación de la demanda el demandado niega de forma pura y simple que el actor devengara el salario variable compuesto por una parte fija y una variable sobre el 10% del consumo pero no expresa nada en cuanto al 10% del consumo, aduciendo que los expediente AP21-L-2009-1108, AP21-L-2009-3977 y AP21-L-2010-5975 contienen demandas incoadas por mesoneros en el cual el consumo estaba ahí, y en este expediente están las facturas de la empresa donde está cobrando el 10% del consumo que de acuerdo al cargo de cocinero le corresponde y es lo único que se le imputa al salario.

Asimismo manifiesta que, al folio 323 de la sentencia se evidencia en cuanto a los salarios caídos que existe providencia administrativa no atacada y que a la demandada no se le dio oportunidad de la apertura de prueba y en consecuencia, no se podrá pagar los salarios caídos en base a Bs. 2.000,00 como alegó el trabajador, argumentando el juzgador que no se abrió a pruebas el referido procedimiento en vía administrativa, sin embargo, eso no lo dijo la demandada en la contestación; en razón de lo cual aduce que la Inspectoría del Trabajo no vulneró el proceso pues si dio apertura a pruebas, sin embargo, la parte demandada no ejerció el recurso de nulidad entonces hay cosa juzgada material en la cual el juez se apartó de lo alegado y probado por lo que hay un falso supuesto.

Por otra parte afirma que, en la sentencia se ordena que los honorarios profesionales del experto sean pagados por ambas partes por lo que solicita sea a cargo del demandado. Asimismo indicó que, en cuanto a los intereses de mora de los otros conceptos laborales nada dice el a quo siendo que fue solicitado en el libelo de la demanda, por lo que deben pagarse desde la terminación de la relación laboral hasta la ejecución del fallo; en cuanto a la indexación de los otros conceptos laborales pide se calculen desde la notificación hasta que la sentencia quede firme.

En cuanto al régimen Prestacional de empleo señala el juez que a pesar que el artículo 39 es una norma imperativa que exhorta al patrono que no asegure al trabajador como sanción que debe pagar la prestación dineraria, dice que el actor no cumple con el tiempo de las 52 semanas, pero el trabajador nunca fue asegurado y la demanda se interpuso en abril de 2011, siendo que no es una causa imputable al trabajador no haberse inscrito, además eso no lo señaló la parte demandada, solo lo negó y contradijo y dice en la audiencia que lo debe pagar el seguro social, por lo que se apela para que sea acordado.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso en su defensa que solicita se ratifique la sentencia en relación al salario, pues hubo una providencia administrativa que tiene un vicio pues ordena el reenganche con un cargo distinto al que venía ocupando el actor y lo coloca en un cargo de geógrafo y al momento de le ejecución no se pudo dar cabida a ella porque señala un cargo distinto al que ocupaba el actor, ql tiempo que manifiesta que se probó el salario con los recibos de pago aportados y no un salario distinto que alega el actor; que cuando la decisión es parcialmente con lugar debe corresponder a ambas partes los honorarios del experto; en cuanto al Régimen Prestacional de empleo es un procedimiento administrativo que debe llegarse en la respectiva institución.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la demandada trae un hecho nuevo de que le corresponde al seguro social cancelar las indemnizaciones del Régimen Prestacional, hecho este no señalado en la contestación, afirmando que la norma dice que el patrono será sancionado pues el trabajador queda en el limbo económico y por eso pide su reenganche. Asimismo, indicó que en la contestación la demandada acepta la relación de trabajo y señala que el cargo era de cocinero eso no es controvertido, y en relación al 10% del consumo, consta en la providencia administrativa y en las pruebas aportadas por el trabajador que es imputable como parte del salario en los locales que tengan por costumbre cobrar el 10%.

Por su parte, el representante de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que existe sentencia de la Sala de Casación Social N° 551 de fecha 30 de marzo de 2006 caso Imagen Publicidad, y del Tribunal Superior Sexto del Trabajo del 11 de julio de 2011 asunto AP21-R-2011-000472 que expresan que son asuntos de seguridad social y debe llevarse por la vía administrativa.

IV
ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION
ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que omite el juzgador incorporar al salario base para el cálculos de las prestaciones sociales el porcentaje del 10% de servicio por consumo, aduciendo que en la sentencia se dice que la demandada probó que el salario era de Bs. 799,29 mensual y que le correspondía al actor probar la diferencia de ese salario, negando el salario alegado por la parte actora de Bs. 2.000,00, salario este que fue establecido por el funcionario administrativo del trabajo en la providencia administrativa que ordenó su reenganche y pago de salarios que no fue impugnada por la accionada a través del procedimiento correspondiente. 2) Por considerar, que los honorarios profesionales del experto deben ser pagados por el demandado y no por ambas partes como lo estableció la sentencia. 3) En cuanto a los intereses de mora de los otros conceptos laborales por cuanto el juez no hace pronunciamiento alguno al respecto, pese a que fue solicitado en el libelo de la demanda, y respecto a la indexación de los otros conceptos laborales porque deben ser calculados desde la notificación hasta que la sentencia quede firme. 4) En cuanto al régimen Prestacional de empleo el cual fue negado por el Juez bajo el argumento de que el actor no cumple con el tiempo de las 52 semanas, cuando el trabajador nunca fue asegurado y la demanda se interpuso en abril de 2011, siendo que no es una causa imputable al trabajador no haberse inscrito.

Así las cosas, estima esta Alzada descender al análisis de las actas procesales cursantes a los autos, observando que la parte actora en su libelo de la demanda alega que ingresó en fecha 04 de octubre de 2008 a prestar servicios como cocinero para la empresa EL SAZÓN DE LA CANDELARIA C.A. (RESTAURANTE EL SAZÓN GRILL DE LA CANDELARIA), en un horario de 8:00 AM a 4:00 PM, devengando un salario mixto mensual de aproximadamente Bs. 2.000,00 compuesto por un salario fijo de Bs. 799,20 más el 10% del servicio sobre el consumo de Bs. 1.200,00.

Que en fecha 02 de marzo de 2009 fue despedido sin justa causa por lo que solicitó el reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo y que fue declarado con lugar en fecha 28 de agosto de 2009 y se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos y el acto de ejecución se llevó a cabo el día 24 de mayo de 2010 pero no fue acatado por el patrono.

Por todo lo antes expuesto, procede a demandar los siguientes conceptos: Salario del día 01/03/2009 porque lo laboró y no se lo pagaron, vacaciones fraccionadas adeudadas del 04/10/2008 al 04/02/2009; bono vacacional fraccionado adeudado del 04/10/2008 al 04/02/2009; utilidades fraccionadas del 04/10/2008 al 31/12/2008; utilidades fraccionadas del 01/01/2009 al 28/02/2009; antigüedad del 04/10/2008 al 04/02/2009; indemnización por despido injustificado más indemnización sustitutiva de preaviso; prestación dineraria sobre el Régimen Prestacional de empleo conforme al artículo 39 y artículos 5 y 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo; salarios caídos desde el 02/03/2009 al 01/03/2011, más los intereses sobre prestaciones sociales que se sigan causando hasta que se haga efectivo el pago e indexación.

Por su parte la demandada EL SAZÓN DE LA CANDELARIA C.A., en su escrito de contestación admitió que el demandante ingresó a prestar sus servicios personales para su representada en fecha 04 de octubre de 2008 en el cargo de cocinero en un horario de trabajo de 8:00 AM a 4:00 PM con una hora de descanso, y que la relación de trabajo finalizó por despido en fecha 03 de marzo de 2009.

Niega los salarios variables alegados por el actor y que haya percibido un salario mixto de Bs. 2.000,00 mensual compuesto de la siguiente manera fijo Bs. 799,20 mas servicio de 10% sobre el consumo Bs. 1.200,00 cuando lo real y cierto es que el último salario que devengó fue el de Bs. 799,20 mensual, o sea el salario fijo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Procede a negar todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor aduciendo que los montos reclamados fueron calculados a razón de un salario que no fue percibido por el demandante.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor el salario del día 01/03/2009 porque lo laboró y no se lo pagaron, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, antigüedad, indemnización por despido injustificado más indemnización sustitutiva de preaviso, salarios caídos desde el 02/03/2009 al 01/03/2011, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. Asimismo, declaró improcedente la prestación dineraria sobre el Régimen Prestacional de Empleo.

Ahora bien, observa esta Alzada que en el presente caso y de acuerdo a los fundamentos de apelación de la parte actora, el punto controvertido a dilucidar lo constituye la determinación del salario percibido por el actor durante la prestación de servicios, durante el tiempo de cuatro (4) meses y veintiocho (28) días, el cual fue alegado por la parte actora, que a su decir, estaba compuesto por un salario fijo de Bs. 799,20 más el 10% del servicio sobre el consumo de Bs. 1.200,00 para un total de salario devengado de Bs. 2.000,00 mensuales.

En tal sentido, se observa de la sentencia apelada que el juzgador al momento de determinar la carga de la prueba del salario, señala que correspondía a la parte demandada demostrar el verdadero salario devengado por el trabajador, se lee de la referida decisión:

“la carga de la prueba recae en la demandada, a quien corresponderá en efecto demostrar el verdadero salario devengado por el trabajador y la improcedencia de los conceptos reclamados y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante”

Sin embargo, en la parte motiva de la sentencia el juez señala que el salario fue demostrado en el presente proceso por la demandada en una parte fija de Bs. 799,20 y que le correspondía al demandante demostrar un salario superior, se lee de la referida decisión:

“Respecto al salario devengado por el trabajador este alega un salario mixto compuesto por una parte fija de Bs. 799,20 más el 10% del servicio sobre el consumo de Bs. 1.200,00, la demandada negó el salario alegado por el demandante y señaló que este devengaba un salario de Bs. 799,20 lo cual fue demostrado en el presente proceso mediante los recibos de pago aportados por la demandada, en tal sentido, le correspondía al demandante habiendo alegado un salario superior al señalado en los recibos de pago, demostrar tal hecho a los fines de desvirtuar los salarios que se reflejan en los recibos de pago carga procesal con la cual no cumplió, debiendo en consecuencia este Juzgador declarar que el salario mensual devengado por el trabajador corresponde al que se desprende de los recibos de pagos aportados en la presente causa, es decir, de Bs. 799,20 mensual y Bs. 26,64 diario. Así se establece.”

Al respecto se observa de la contestación de la demanda que la demandada EL SAZÓN DE LA CANDELARIA C.A., admitió la prestación de los servicios personales del accionante y negó los salarios alegados por el actor y que haya percibido un salario mixto de Bs. 2.000,00 mensual compuesto de la siguiente manera fijo Bs. 799,20 mas servicio de 10% sobre el consumo Bs. 1.200,00, alegando como un hecho nuevo que el actor devengaba un salario fijo de Bs. 799,20 mensual, o sea el salario fijo decretado por el Ejecutivo Nacional.

Pues bien, determinado lo anterior, estima esta Alzada necesaria para la solución de la presente controversia, incorporar al presente fallo uno de los fallos mas recientes de la Sala Social donde prevé la forma como se debe la accionada contestar la demanda en los juicios laborales, y como consecuencia, la forma como el juez debe distribuir la carga de la prueba, se lee:

(…) “Esta Sala de Casación Social en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, en innumerables sentencias ha señalado que el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal en el querellado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el demandante.
En este sentido, contestada la demanda bajo las previsiones contenidas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se activan los supuestos contenidos en el artículo 72 eiusdem, correspondiéndole la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.
En virtud de lo anteriormente planteado, corresponde al demandado la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, teniéndose como admitidos aquellos que no niegue o rechace expresamente en la contestación, o no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuarlos, es decir, en este último supuesto la querellada tendrá la carga de desvirtuar, en la fase probatoria, aquellas circunstancias sobre las cuales no hubiere realizado en la contestación el respectivo rechazo.
Por consiguiente, el actor está eximido de probar los alegatos por él expuestos, cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando no lo califique como laboral, (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); asimismo el querellante estará eximido de probar los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, en el supuesto de que el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, pues es el demandado quien en definitiva tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibe el trabajador, el tiempo de servicio, las vacaciones, utilidades, y demás conceptos proveniente de la relación laboral.
Ahora bien, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deben recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que el juzgador deba practicar de las mismas, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador.” Subrayado del Superior.

En aplicación en el presente caso, del criterio jurisprudencial antes transcrito, corresponde a la parte demandada probar la veracidad de los nuevos hechos alegados como fundamento para rechazar la pretensión del actor, como lo indicó el a quo y, visto que en la contestación de la demanda no rechazó expresamente el hecho que la empresa por costumbre cobrara el 10% sobre el consumo de los clientes, corresponde a la demandada traer elementos a los autos que permitan desvirtuar el salario mixto alegado por el actor y no, como indicó el a quo, que la carga de la prueba era del actor de demostrar un salario superior.

Asimismo, es de hacer notar que la parte actora promovió a los folios del 72 al 177, copia certificada del expediente administrativo que cursa por ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, con motivo al procedimiento por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el ciudadano MARCOS ANTONIO PERNÍA ZAMBRANO contra la empresa RESTAURANTE SAZÓN GRILL DE LA CANDELARIA C.A., al cual se le otorga valor probatorio. De dichas instrumentales se desprende la solicitud de la parte actora el 3 de marzo de 2009 de reenganche y pago de salarios caídos donde alega como cargo desempeñado cocinero y un salario mensual de Bs. 2.000,00.

En Acta de fecha 24 de abril de 2009 se deja constancia de la comparecencia de las partes procediendo el representante de la demandada a oponerse al salario alegado por el actor indicando que su salario era de Bs. 26,64 diarios, a lo cual la parte actora insistió en el salario hoy alegado en su libelo de Bs. 2.000,00 y solicitó la apertura del lapso de promoción de pruebas en cuanto al monto del salario del actor. Ante esta situación el ente administrativo procedió mediante actuación de fecha 24 de abril de 2009, cursante al folio 82, a aperturar una articulación probatoria de 10 días hábiles, tiempo durante tanto el trabajador como la demandada procedieron a consignar escritos de promoción de pruebas, específicamente en fecha el 29 de abril de 2009.

Así, queda evidenciado que la parte actora procede a promover documentales admitidas por auto de fecha 05 de mayo de 2009, referidas a originales de facturas del SENIAT emitidas por la demandada desde el 4 de octubre de 2008 hasta el 2 de marzo de 2009, a los fines de probar que la empresa al momento que emite la factura del cobro del SENIAT cobra el porcentaje de consumo 10% sobre lo consumido y, por lo cual la promoverte solicita la exhibición de estas facturas. De igual forma se observa que a los folios 92 y 93 cursan las facturas 494 y 467 emanadas de la empresa El Sazón de la Candelaria C.A., de fecha 28 de febrero de 2009, anterior a la fecha del despido del actor el 02 de marzo de 2009, donde también se indica el cobro del 10%. Es así como en fecha 12 de mayo de 2009 fue celebrado por ante el Órgano Administrativo, acto respecto al cual se levantó acta dejándose constancia que al acto de exhibición de las documentales no compareció la parte demandada, por lo que el demandante solicitó se tuviera como cierto el salario alegado de Bs. 2.000,00.

De igual forma, advierte esta Alzada que según el contenido de la providencia administrativa N° 520-09, dicta en fecha 28 de agosto de 2009, se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos y se ordenó a la empresa EL SAZÓN GRILL DE LA CANDELARIA el inmediato reenganche del ciudadano MARCOS ANTONIO PERNIA y el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha del írrito despido ocurrido en fecha 02 de marzo de 2009 hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Asimismo, se indica en la referida providencia, al folio 163, que resulta inoficioso proceder a la valoración de los elementos de autos ya que, a decir de quien suscribe la providencia, no existe punto controvertido en la presente causa, al tiempo que se desprende de las referidas actuaciones administrativas que el acto administrativo fue notificado a la empresa accionada en fecha 09 de septiembre de 2009 y que agotada la ejecución voluntaria se llevó a cabo el acto de ejecución forzosa en fecha 02/06/2010 pero que la empresa accionada incumplió con dicho acto administrativo.

Por su parte, la demandada SAZÓN GRILL DE LA CANDELARIA C.A. promovió cursante a los folios 181 al 187 y 190 originales de recibos de pago suscritos por el ciudadano MARCOS PERNIA, a los cuales se les otorga valor probatorio al no ser impugnados por la parte demandada, de los cuales se desprende que al trabajador le fue cancelado un salario de Bs. 26,64 diarios y en el año 2008 le fueron cancelados 4 días de utilidades en Bs. 99,90.

Pues bien, analizadas las pruebas anteriormente descritas se desprende que el accionante devengaba una parte fija de salario equivalente a Bs. 799,20, el cual es indicado por la parte actora en su libelo de la demanda y coincide con los recibos de pago consignado por la demandada, sin embargo, no se evidencia de autos elemento alguno traído por la demandada que permitan evidenciar que la empresa no tiene por costumbre cobrar consumo de los clientes y con ello desvirtuar el salario alegado por la parte actora compuesto por el 10% sobre el consumo de los clientes, mas bien se evidencia, de las actuaciones realizadas ante la Inspectoría del Trabajo que a folios 92 y 93 cursan las facturas 494 y 467 emanadas de la empresa EL SAZÓN DE LA CANDELARIA C.A., de fechas 28 de febrero de 2009, anteriores a la fecha del despido del actor el 02 de marzo de 2009, que la parte demandada no asistió el acto de exhibición de las referidas documentales y mucho menos que la misma haya procedido a impugnarlas las instrumentales, lo que constituye una evidencia a los autos que la empresa para el momento que el actor prestaba sus servicios cobraba el 10% sobre el consumo de los clientes, lo que impone acordar la inclusión en el salario normal del actor la cantidad de Bs. 1.200,00 devengados por el 10% sobre el consumo de los clientes, para un total de Bs. 2.000,00 mensuales devengados como salario para el cálculo de los conceptos que corresponden al actor, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la prestación dineraria sobre el régimen Prestacional de Empleo, se observa que la parte actora demanda el concepto bajo el fundamento que el empleador no lo inscribió en el seguro social y que al ser despedido injustificadamente le corresponde su pago y fueron negadas por el a quo en los siguientes términos:

“De las normas antes transcritas se entiende que el trabajador tiene derecho a una prestación dineraria cuando quede cesante siempre que sea por las causales previstas en la ley, entre ellas el despido injustificado como es el caso bajo examen. Existiendo la obligación legal por parte del patrono de afiliar al trabajador al Régimen Prestacional de Empleo y pagar las cotizaciones correspondientes, por lo que ante el incumplimiento por parte del patrono de tales obligaciones proceden las indemnizaciones previstas en el Artículo 39 de la ley. Además ello, la ley también establece los requisitos para que proceda la prestación dineraria, y en el caso bajo análisis tal y como fue declarado con anterioridad el tiempo de servicio del trabajador fue de 4 meses y 28 días, es decir, que no generó el tiempo establecido a los fines de ser acreedor de tal beneficio. Es por lo que este Juzgador declara improcedente esta reclamación. Así se establece.”

Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, establece en su artículo 31, que:

“El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley.”

Y el artículo 32 eiusdem, señala:

“Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:
-Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.
-Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.
-Que la relación de trabajo haya terminado por:
-Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.
-Reestructuración o reorganización administrativa.
-Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.
-Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.
-Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.
-Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.
Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.
En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.”

Para decidir la presente delación, observa esta Alzada que el actor fundamenta la reclamación de este concepto invocando para ello la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, razón por la cual debe esta Alzada determinar si el mismo cumple los requisitos exigidos por ley parcialmente transcrita precedentemente, para hacerse acreedor de dicho beneficio, vale decir, que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía y que la relación de trabajo haya terminado por despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos o reestructuración o reorganización administrativa, entre otros.

Al respecto, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, tal y como quedo demostrado en autos, el actor si bien fue despedido injustificadamente, este solo alcanzó al servicio de su empleador un tiempo efectivo de trabajo, de cuatro (4) meses y quince (15) días, con lo cual evidente es concluir que el mismo no se hace acreedor de dicho beneficio pues a juicio de esta Juzgadora, aún cuando el patrono lo hubiere inscrito en el Régimen Nacional de Seguridad Social del Trabajo, el mismo no hubiera alcanzado aportar a dicho Sistema el mínimo de cotizaciones que requiere el Régimen Prestacional de Empleo que lo hiciera beneficiario de la referida indemnización, en razón de lo cual, de la misma forma que lo decidió el Juez de la recurrida, concluye esta Alzada que no corresponde al accionate el pago de dicho concepto, consecuencia de lo cual deviene en improcedente los argumentos de apelación esgrimidos en la audiencia de apelación. ASI SE ESTABLECE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor, no apelados por la demandada y con las modificaciones acordadas en esta alzada:

Salario del día 01 de marzo de 2009 porque lo laboró y no se lo pagaron, la demandada no demostró el pago del salario correspondiente a ese día, por lo que se declara procedente la reclamación y se ordena a las codemandas pagar al trabajador el salario de dicho día en base al salario mensual de Bs. 2000,00 decir la cantidad de Bs. 66,67. ASÍ SE DECIDE.

El trabajador reclama las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado del 04/10/2008 al 04/02/2009, es decir por los cuatro (4) meses completos que duró la relación laboral por cuanto a su decir se le adeudan, por cuanto no consta su pago a los autos se ordena a las codemandas pagar dicho concepto, por lo que le corresponde por vacaciones en base a quince (15) días, la fracción de cinco (5) días calculados con el salario básico de Bs. 66,67, lo cual arroja un monto de Bs. 333,35. Además corresponde por bono vacacional en base a siete (7) días, la fracción de dos punto treinta y tres (2,33) días calculados con el salario básico de Bs. 66,67, lo cual arroja una cantidad de Bs. 155,34. ASÍ SE DECIDE.

Reclama las utilidades fraccionadas del 04/10/2008 al 31/12/2008 y del 01/01/2009 al 28/02/2009, le corresponde por la fracción del 04/10/2008 al 31/12/2008 en base a quince (15) días de salario la fracción de tres punto catorce (3,14) días calculados con el salario diario de Bs. 66,67, lo cual arroja un monto de Bs. 209,34 y, por el periodo desde el 01/01/2009 al 02/03/2009, le corresponde la fracción de tres punto cincuenta (3,50) días por Bs. 66,67 lo cual arroja un monto de Bs. 233,35, y la suma de dichas cantidades arroja un total de Bs. 442,69. Sin embargo, se evidencia de la documental que riela al folio 190 a la cual se le otorgó pleno valor probatorio que el trabajador percibió el pago de cuatro (4) días por Bs. 99,90 por dicho concepto, en consecuencia, resulta una diferencia a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 342,79 que se ordena a las codemandadas a pagar. ASÍ SE DECIDE.

Le corresponde el pago de antigüedad del 04/10/2008 al 02/03/2009 fecha de finalización del vínculo laboral, por cuanto no consta a los autos su pago, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la fracción de cuatro meses completos de servicio la fracción de veinte (20) días de salarios, calculados en base al salario integral devengado por el trabajador compuesto por el salario normal salario diario de Bs. 66,67, más las correspondientes alícuotas por bono vacacional de Bs. 1,29 y utilidades de Bs. 2,77, para un salario diario de Bs. 70,73 que multiplicados por 20 días arroja un total de Bs. 1.414,60. Así se decide.

Respecto a las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador alegó el despido injustificado y la demandada admitió tal hecho, en consecuencia, y por cuanto no consta a los autos el pago de dicho concepto se declara procedente, en consecuencia le corresponde de conformidad con el numeral 1) de la norma por indemnización por despido injustificado, diez (10) días de salario, y según lo previsto en el literal a) de la misma norma, quince (15) días de salario, conceptos estos que suman la cantidad de veinticinco (25) días calculados en base al salario integral diario de Bs. 70,73 arrojando un monto de Bs. 1.768,25. Así se decide.

En cuanto a los salarios caídos reclamados quedó demostrado a los autos mediante copia certificada de la Providencia Administrativa N°520-09 de fecha 28 de agosto de 2009 emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador Sede Norte, con motivo al procedimiento por reenganche y pago de salarios caídos y que fue declarada con lugar, por lo que dicho acto administrativo constituye el título de un derecho a favor del trabajador. Además, no consta a los autos que dicha providencia administrativa hubiere sido objeto de impugnación, en consecuencia, y porque no se evidencia a los autos el pago de los salarios caídos ordenados en dicha providencia, se declara procedente el reclamo en los términos ordenados en la Providencia y según como fuera ventilado en el procedimiento administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo, por lo que se ordena el pago de los salarios caídos con el salario que alegó el trabajador en dicho procedimiento y acordados en esta sentencia de Bs. 2.000,00 mensuales, desde la fecha del despido hasta la fecha en que el demandante optó por reclamar tanto los salarios caídos como las prestaciones sociales y demás derechos derivados de la relación de trabajo, desde el 02 de marzo de 2009 hasta el 16 de marzo de 2011 fecha en la cual fue interpuesta la presente demanda (folio 11 del presente expediente), en consecuencia le corresponden por el mes de marzo de de 2009, 29 días, y los meses siguientes desde abril de 2009 a febrero de 2011, 30 días por cada mes que totalizan 690 días, mas 16 días en el mes de marzo de 2011 para un total de 735 días que multiplicados por el salario de Bs. 66,67 arroja un total a pagar al actor por salarios caídos de Bs. 49.002,45. Así se decide.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso desde 04/10/2008 al 02/03/2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02/03/2009 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 12 de abril de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 02/03/2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a lo sostenido por la parte actora en cuanto que el a quo ordenó que los honorarios profesionales del experto sean pagados por ambas partes, cuando los mismos deben ser a cargo del demandado, observa esta Alzada que en el presente caso se estableció el derecho a cobro de prestaciones sociales al actor, por lo que los conceptos condenados a pagar se deben a que los mismos no fueron pagados oportunamente por la demanda, es decir, la demandada incumplió con su obligación legal y social de pagar los pasivos laborales que derivan de la prestación de servicios, por lo al someterse su cuantificación a una experticia de acuerdo al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía, los honorarios del experto son por cuenta de la obligada, esto es, la empresa condenada a su pago que no los canceló oportunamente, pues de haberlo hecho no se hubiera interpuesto la presente demanda con la consecuente condenatoria, en consecuencia se modifica la sentencia apelada en cuanto a este aspecto y corresponderá a la accionada pagar los costos que deriven de los honorarios profesionales de expertos para la cuantificación de los montos que en definitiva correspondan al actor. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora se MODIFICA la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 09 de febrero de 2012, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Como consecuencia de la declaratoria que antecede se MODIFICA la sentencia apelada y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MARCO ANTONIO PERNIA ZAMBRANO contra las empresas EL SAZON GRILL DE LA CANDELARIA C.A. y PANADERIA Y PASTELERIA SAFARY BAKERY S.A., partes identificadas a los autos, condenándose a la parte accionada a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del fallo íntegro del presente dispositivo.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada las características del presente fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012), años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO

DRA. YNDIRA NARVAEZ LOPEZ.
EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

PUBLICADA EN EL DÍA DE SU FECHA.

EL SECRETARIO

ABOG. ISRAEL ORTIZ

YNL/10052012