ASUNTO: AP41-U-2011-000507 Sentencia Definitiva Nº 030/2012 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 17 de mayo de 2012 202º y 153º El 15 de noviembre de 2011, el ciudadano Joaquim Da Silva, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad número 6.201.245, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil HOTEL ESCORPIO 2003, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de septiembre del 2003, bajo el N° 72, Tomo 128-A-PRO, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-31053589-2, ubicada en la Avenida Urdaneta, Esquina Platanal a Candilito, Edificio Altana, P .B., Parroquia La Candelaria, Caracas, asistido por el ciudadano Joao Henriques Da Fonseca, quien es venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.145.364, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.301, se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-0000042 de fecha 11 de julio de 2011, así como contra la Resolución N° 0013, la cual le fue notificada el 03 de noviembre del año 2011. El 17 de noviembre de 2011, este Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley. El 30 de enero de 2012, una vez consignadas las notificaciones, el Tribunal admite el Recurso Contencioso Tributario. El 01 de febrero de 2012, el ciudadano Franklin José Garabán Medina, quien es venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.898.719, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.379, actuando en su carácter del apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), presentó diligencia mediante la cual consigna el poder que acredita su representación, así como el expediente administrativo. El 09 de febrero de 2012, el ciudadano Joaquim Da Silva, antes identificado, actuando en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil HOTEL ESCORPIO 2003, C.A., asistido por el ciudadano Joao Henriques Da Fonseca, quien es venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, titular de la cédula de identidad número 5.145.364, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 18.301, promovió pruebas en la presente causa. El 24 de febrero de 2012, el Tribunal admite las pruebas promovidas. El 28 de marzo de 2012, el ciudadano Franklin José Garabán Medina, antes identificado actuando en su carácter del apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), presentó su escrito de informes. Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a ello, previa consideración de los alegatos de las partes. I ALEGATOS Señala la sociedad recurrente: Que el 09 de mayo del año 2011, un Supervisor de Inspección del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, realizó visita fiscal, solicitando la revisión de la nómina correspondiente al mes de mayo del año 2011, levantando la Providencia Administrativa N° 000143 de la misma fecha. Posteriormente, el 26 de agosto de 2011, le notifican la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-0000042 de fecha 11 de julio de 2011, así como de la Resolución N° 0013, recibida el 03 de noviembre de 2011, mediante la cual se impone la sanción de multa por la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 11.400,00), por la variación de salario de tres (03) trabajadores, lo cual niega se haya dado lugar a sanción alguna, contemplada en el artículo 86 de la Ley del Seguro Social, calificada como grave, por incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículo 75, 76 y 77 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Sostiene además que se interpuso Recurso Jerárquico, ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS), advirtiendo, que en los citados Resueltos, existía un sustancial error de cálculo y de interpretación en su perjuicio, de conformidad con el artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. El cual contiene cuestión previa en razón de condición o plazo pendiente, la cual no fue tomada en cuenta por la Administración, y que los anteriores correlativos al mismo, esto es, los artículos 75, 76, 77 eiusdem, los cuales sirvieron de base para sancionarla, por lo que en el supuesto siempre negado de que, en caso de que no hubiese participado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la variación de salarios, tampoco se ha recibido por parte del funcionario supervisor participación y plazo alguno como se contempla en el mencionado artículo, lo que la deja en un grave estado de indefensión. Advierten en el Recurso Jerárquico, que existe un sustancial error de cálculo y de interpretación, por cuanto tienen la convicción de no haber cometido ningún ilícito administrativo en perjuicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual fue inadmitido, por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), porque según afirma el Presidente de esa Institución, era necesario pagar por adelantado la multa o caucionarla, previa a la interposición del recurso, conforme al artículo 90 numeral 3 de la Ley del Seguro Social, para lo cual otorgaron de conformidad con el artículo 154 del Código Orgánico Tributario, un lapso de 10 días hábiles, para subsanar la omisión. Dejan expresa constancia, que el artículo 90 de la Ley del Seguro Social, carece de numeral 3, por lo que sostienen que existe falsa suposición, conforme al artículo 320, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 del mismo texto legal. Alega además como cuestión previa, la existencia de una condición o plazo pendiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, por cuanto no se ha recibido por parte del funcionario supervisor, participación y plazo alguno como se contempla en el mencionado artículo, lo que la deja en un estado de indefensión, por lo que solicita se provea en cuanto a los plazos que la Administración Tributaria se ha abstenido de participar las formas, tiempo y demás particularidades que deben efectuar para dar cumplimiento a la modernización que lleva adelante la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Denuncia el vicio de inmotivación, señalando, que como se puede verificar, no aparece la causa de la sanción, pues no se señala el nombre y apellido de los tres (03) trabajadores, por separados, las fechas de las presuntas variaciones del salario, sanción individualizada, el salario, la cantidad variable, la deuda omitida, lo que viola los artículos 12 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, por haber sacado elemento de convicción fuera de los autos y faltarle los motivos de hecho y derecho de la Resolución causante del dispositivo de la decisión. Señalan que conforme a la Nomina de los Trabajadores, uno de los trabajadores tiene fecha de ingreso el día 09 de Mayo del año 2011, y los demás trabajadores tiene un sueldo mensual de Bs. 1.407,47, por lo que no pueden saber el origen de la variación objeto de la sanción por lo que solicitan se anule la multa. Igualmente denuncian el vicio de falso supuesto, debido a que no se identifican, ni se individualizan las variaciones de salario ni a los trabajadores afirmándose falsamente, por error de percepción o por olvido de que la verdad es la meta del Procedimiento Administrativo Tributario y que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirve para establecer un hecho, cuando lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la imaginación o por la mala fe del funcionario. Denuncia de suposición falsa, que fundamenta en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente solicita de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la desaplicación del numeral 3 del artículo 91 de la Ley del Seguro Social, debido a que el Código Orgánico Tributario, prevalece en cuanto a Recursos a la Ley del Seguro Social, situación que es violatoria del derecho a la defensa y el debido proceso, por colidir con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que es evidente que la Ley del Seguro Social, la deja indefensa, al violar el debido proceso pues al ejercer el Recurso Jerárquico lo declaró inadmisible por no haber pagado una presunta multa o haberla caucionado previamente, por lo que no le permite recurso alguno como sería conforme a los artículos 242, 243 y 259 del Código Orgánico Tributario. Sostiene además como violación a la ley, el hecho de que las Resoluciones impugnadas, no cumplan con los requisitos previstos en artículos 242, 243 y 259 del Código Orgánico Tributario, ya que en los casos de disconformidad, la sociedad recurrente estaría facultada para interponer los recursos sin haber pagado la presunta multa o caucionarla por anticipado, lo cual es violatoria del artículo 240 ordinal 1 del texto orgánico que rige la tributación y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguye igualmente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (lVSS), ha violado el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en los artículos 26, 27, 49 y 257 de la Constitución Republica Bolivariana de Venezuela. Como defensa de fondo alega, que la legislación tributaria impone al contribuyente una seria de deberes formales y entre esos deberes formales se encuentran las obligaciones previstas en los artículos 75, 76 y 77 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social del año 1993, los cuales cumple con estricto rigor a través del Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas (TIUNA), tal como se puede apreciar en factura emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente al período 04/2010, donde figuran salarios actualizados de los trabajadores para esa fecha, lo que contradice a lo indicado en el cuadro sinóptico "A" de la decisión de multa impuesta a la empresa, el cual solamente indican el salario de la fecha de ingreso y una participación IVSS reciente. Que el acto administrativo fue realizado en forma arbitraria por parte del funcionario actuante, ya que califica de grave la supuesta infracción, según el artículo 86 de la Ley del Seguro Social del año 2010, imputando una sanción, lo cual viola flagrantemente los principios constitucionales mas elementales de los derechos de los contribuyentes, teniendo en cuenta el artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, ya que no se ha recibido por parte del funcionario supervisor participación y plazo alguno como se contempla en el mencionado artículo, dejándola en un estado de indefensión. Por otra parte, el ciudadano Franklin José Garabán Medina, quien es venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.898.719, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.379, actuando en su carácter del apoderado judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), luego de plasmar los antecedentes administrativos del caso, señaló que ciertamente, se interpuso Recurso Jerárquico el 15 de septiembre de 2011, por ante la Junta Directiva del IVSS, dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del Acto Administrativo que se recurre, sin que se hubiere consignado previamente la caución correspondiente de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 91 de la Ley del Seguro Social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual lo declaró inadmisible. Con respecto al vicio de falso supuesto denunciado, sostiene que la Administración, dejó establecido que la sociedad recurrente no cumplió con la obligación de participar las variaciones de salarios de tres (03) trabajadores y una vez revisados, estudiados y analizados los documentos, que fueron presentadas por la recurrente, como pruebas se evidenció que no efectuó la participación de variación de salarios a ningún trabajador, todo ello de conformidad con lo dispuesto el artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, así como, lo establecido en el ordinal 7 del artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. Luego de citar los artículos 75, 76 y 77 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, así como el numeral "3" del literal "B" del artículo 87 y los artículo 86 y 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, sostiene, que se evidencia que la norma es clara al señalar la obligatoriedad del cumplimiento por parte de los empleadores de participar al Instituto las variaciones del salario del trabajador o trabajadora. En tal sentido, el empleador que infrinja esa obligación, se encontrará incurso en una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral "3" del literal "B" del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, cuya infracción acarrea una sanción de 50 U.T por trabajador, esto de conformidad con la norma transcrita y siendo que en el caso bajo estudio, la recurrente incumplió con la obligación de reportar la variación del salario a tres (03) de sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se identificaron ampliamente en la decisión 0013 de fecha 11 de Julio de 2011, recurrida por la sociedad mercantil HOTEL ESCORPIO 2003, C.A., es procedente la sanción. Con respecto a la desaplicación del numeral 3, del artículo 91 de la Ley del Seguro Social, la recurrente esgrimió la violación del Debido Proceso y en consecuencia violación del Derecho a la Defensa, en virtud de que no se le concede Recurso alguno por el hecho de una presunta multa. Por lo que considera necesario mencionar que el Instituto, en todo el proceso de fiscalización que efectuó a la recurrente, aplicó el denominado Principio de la Legalidad de los Actos Administrativos consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual las atribuciones del Poder Público están contenidas en la referida Constitución, en las Leyes y a las mismas debe ajustarse su ejercicio, ya que se puede observar claramente que la decisión impugnada, indica que la notificación se practicó de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Luego sostiene que en atención al análisis del caso, se desvirtuó el alegato con relación a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en virtud, de que la recurrente se dio por notificada con las diferentes actuaciones y convenios acordados y aún más al interponer el Recurso Jerárquico dentro del lapso legal establecido en el numeral 3 del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, quedando indiscutiblemente aclarado, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a lo largo del procedimiento ha respetado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de la sociedad recurrente. Con respecto a la denuncia por violaciones legales y constitucionales, en primer lugar, con respecto a las fallas y deficiencias del sistema TIUNA, sostiene que es un hecho público y notorio, que se trata de un sistema novísimo, el cual es susceptible de ajustes para su mejor funcionamiento, pero este hecho no es causal para no haber participado al Instituto la variación de los salarios a tres (03) de sus trabajadores que se identifican en la decisión, por cuanto el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde su creación, ha recibido documentos y aportes obrero-patronales a través de las Cajas Regionales, ahora denominadas Oficinas Administrativas, además de haber implementado planes de contingencia. Que en razón de lo anterior, no observa violación a ninguno de los artículos nombrados por la recurrente, por la sanción impuesta, por cuanto la misma emana de una fiscalización realizada en su propia sede y con la documentación aportada por ella, y tales pruebas no fueron impugnadas mediante los recursos de ley, por lo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no ha vulnerado los derechos constitucionales aludidos, toda vez que la recurrente, siempre tuvo conocimiento de la Fiscalización que se le realizó y ha ejercido los recursos de ley para la defensa de sus derechos e intereses. En cuanto al derecho, aduce que la recurrente incumplió con su obligación de participar al Instituto la variación de los salarios de tres (03) sus trabajadores, siendo necesario mencionar que todo patrono tiene la obligación de participar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como también las modificaciones de salarios y ocupaciones que experimenten mientras se mantenga la relación laboral o cualquier otro movimiento o cambio que incida en el aporte obrero patronal, e Igualmente, deberá comunicar los aspectos concernientes a la cesación de actividades, cambio de razón social, venta de acciones o traspaso de dominio a cualquier título y en general cualquier otra circunstancia relativa a la actividad de la empresa, establecimiento, explotación o faena, conforme a lo prescrito en los artículos 75 y 186 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. Concluye señalando que no se justifica lo argumentado por la recurrente, por no haber participado al Instituto de la variación de los salarios a tres (03) de sus trabajadores menoscabando de esa forma el derecho constitucional e irrenunciable de seguridad social, que detenta cada uno de estos ciudadanos. II MOTIVA Analizados los argumentos de las partes, el Tribunal aprecia que la litis se contrae al análisis de las siguientes pretensiones: (i) Falta de aplicación del artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social; (ii) Inmotivación, por cuanto no se señala el nombre y apellido de los trabajadores cuya variación no fue participada; (iii) Vicio en la Causa por cuanto no se señala el nombre y apellido de los trabajadores cuya variación no fue participada; (iv) Desaplicación del artículo 91, numeral 3 de la Ley del Seguro Social y (v) Violación de disposiciones legales y constitucionales. (i) Con respecto al primer punto, denuncia por la falta de aplicación del artículo 78 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, ratificado en el Capítulo IX del escrito recursorio, es necesario transcribir el contenido de la norma cuya denuncia por falta de aplicación se invoca, la cual es del tenor siguiente: “Artículo 78: EI Instituto procurará divulgar las obligaciones que en este capítulo se imponen a patronos y asegurados, con indicación de los plazos en que deben cumplirlas.” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). Ahora, del análisis de artículo transcrito, se puede observar que las actividades que procurará divulgar el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, se refieren a las obligaciones previstas en el Capítulo I del Título III, el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS), relativas a la Inscripción de los Patronos, la Inscripción de los Trabajadores y de los Avisos en General, divulgación que no debe entenderse como integrante de procedimiento determinativo alguno, ya que estas obligaciones están contenidas en un acto sublegal de carácter general. Tampoco debe entenderse, que cada vez que el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS), proceda a sancionar a un contribuyente, en virtud del incumplimiento de la normativa aplicable a estas situaciones, deba dar un plazo para su cumplimiento, o que se entienda la existencia de una condición o plazo pendiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, como una cuestión previa, el cual dicho sea de paso, no es aplicable en los procedimientos administrativos, al estar estos regulados por disposiciones especiales. Además, de materializarse algún acto de divulgación, este no sería a través de una notificación particular, el Reglamento fue debidamente promulgado en la Gaceta Oficial, siendo suficiente esta publicidad. En efecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 33 señala: “Artículo 33.- Todas las entidades públicas sometidas a la presente Ley, prepararán y publicarán en la GACETA OFICIAL correspondiente, reglamentos e instrucciones referentes a las estructuras, funciones, comunicaciones y jerarquía de sus dependencias…(omissis)” (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). Igualmente el artículo 72 de la citada Ley Orgánica establece: “Artículo 72.- Los actos administrativos de carácter general o que interesen aun número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la GACETA OFICIAL que corresponda al organismo que tome la decisión...(omissis)”. Además del Código Civil, señala en su artículo 1º: “Artículo 1º.- La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique.” Por lo tanto, todas las obligaciones previstas en el Reglamento, se les otorgó publicidad desde su promulgación en la Gaceta Oficial, por lo tanto cualquier acto de divulgación, solo tiene la intención de recordar las obligaciones, más –se reitera- no se trata de un plazo que debe otorgar la Administración para el cumplimiento de la norma. Lo anterior viene reforzado por el contenido del Código Orgánico Tributario, el cual señala en su artículo 9 lo siguiente: “Artículo 9: Las reglamentaciones y demás disposiciones administrativas de carácter general se aplicarán desde la fecha de su publicación oficial o desde la fecha posterior que ellas mismas indiquen.” Por otra parte, por ser el Reglamento General de la Ley del Seguro Social, un conjunto de disposiciones publicadas en Gaceta Oficial y aplicable el Código Orgánico Tributario de conformidad con el artículo 12, tanto los contribuyentes, como los responsables deben cumplir sus obligaciones previstas en normas tributarias, tal como lo prescriben los artículos 23 y 25 del tantas veces nombrado texto orgánico. Por lo que, ni el desconocimiento de la ley, ni la excusa de que se encuentra a la espera de una notificación, la cual presuntamente, sobre la base de un artículo que trata de la obligación de divulgación, enervan el contenido y fuerza del Reglamento, el cual además data de 1993, (hace más de 18 años), por lo que debe desecharse la pretensión mediante la cual existe una cuestión previa por condición o plazo pendiente en el presente caso. Así se declara. (ii) y (iii) Con respecto a la denuncia de inmotivación, por cuanto no se señala el nombre y apellido de los trabajadores cuya variación no fue participada, y el vicio en la causa por la misma razón; el Tribunal ha advertido que sólo en casos excepcionales, es posible alegarlo conjuntamente con el falso supuesto, tal como lo señaló recientemente mediante sentencia número 0520 del 16 de mayo de 2012, la cual señala lo siguiente: “Como puede apreciarse del fallo parcialmente transcrito, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los vicios de falso supuesto e inmotivación, siempre y cuando los argumentos respecto a este último vicio, no se refieran a la omisión de las razones que fundamentan el acto, sino que deben estar dirigidos a dar una motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante (vid. sentencias de esta Sala N° 02245 del 7 de noviembre de 2006, caso: Interbank Seguros, S.A., y Nº 00820 del 4 de agosto de 2010, caso: Representaciones Villalonga, C.A.).” Razón por la cual analizará la presente denuncia como de falso supuesto de hecho, por ser una de las típicas del vicio en la causa, por no ser el caso de marras, la excepción al supuesto establecido a través del fallo citado. El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. De esta forma, la sociedad recurrente sostiene que no se indica en los actos recurridos, la identificación de los trabajadores, cuya variación de salario no fue participada, por lo que el Tribunal procedió a analizar el contenido del expediente judicial y del expediente administrativo, a los fines de apreciar si la Administración Parafiscal, incurrió en la mencionada delación. Sobre el particular, el Tribunal en primer lugar, observa que la sociedad recurrente no anexó la página 2 de la Resolución de Multa OADYM-D-DGF-2011-0000042 de fecha 11 de julio 2011, la cual sí fue traída a los autos por la representación del Instituto recurrido (folio 104 del expediente judicial), donde se desprende, el nombre y apellido, número de cédula, fecha de ingreso a la empresa, el salario notificado previamente y el salario que devengan cada uno de los trabajadores al momento de la investigación fiscal, observándose la variación detectada por la Administración Parafiscal. Además de lo anterior, se observa en el folio 22 del expediente judicial, copia simple de la nómina de trabajadores de la sociedad recurrente, identificada a lápiz como “N-T-E”, que los tres trabajadores identificados, devengan el sueldo de Bs. 1.407,47, y que el reporte de nómina, que emite el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual cursa en el folio 30 del expediente judicial, para el primer trimestre del año 2011, refleja como sueldos mensuales de los mismos trabajadores, la cantidad de Bs 1.233,89, la cual es inferior a la nómina que cursa en el folio 22 del expediente judicial. En consecuencia, los hechos fueron correctamente apreciados, y el silogismo fue realizado tomando en cuenta los elementos fácticos y jurídicos, que corresponden con la situación de la sociedad recurrente, por lo que no se evidencia vicio en la causa alguno, siendo improcedente la denuncia por este particular. Así se declara. (iv) Con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 91, numeral 3 de la Ley del Seguro Social, el Tribunal aprecia que aunque no puede limitarse el ejercicio de algún derecho, a través del pago previo de las cantidades exigidas, a la sociedad recurrente se le recibió el Recurso Jerárquico, lo cual no es señal de violación alguna del derecho a la defensa y el debido procedimiento administrativo, por lo que es suficiente para desechar la solicitud formulada, aunque se haya inadmitido por esta causal el mencionado recurso. Ahora, la disposición que se pretende desaplicar, corresponde con el tenor del artículo 90 numeral 3, (no 91 como alega la sociedad recurrente), la cual señala: “Artículo 90.- El procedimiento de recaudación de las cotizaciones y cuantías no enteradas en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, así como el procedimiento sancionador, se regirán por lo establecido en el Código Orgánico Tributario, en cuanto no contradiga lo establecido en esta Ley y su Reglamento, atendiendo a las siguientes especificidades: (omissis) 3. Las competencias relacionadas con los procedimientos de recaudación y sancionador corresponden al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y serán ejercidas por el Jefe o Jefa de la Oficina Administrativa respectiva. Las decisiones del Jefe o Jefa de la Oficina Administrativa deben ser recurridas ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los quince días hábiles siguientes a la notificación del acto, consignando previamente el monto de la cuantía adeudada o dando la caución correspondiente.” En este sentido, la disposición es ciertamente violatoria de las disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario, ya que conforme al artículo 12, el Seguro Social está sometido al imperio de sus normas y para la tramitación del Recurso Jerárquico, (artículos 242 y siguientes) no se requiere pago previo o caución, por lo que el Instituto Venezolano de los Seguros Social, contrarió el texto orgánico que regula la tributación. Igualmente es violatorio el artículo 90, numeral 3; del artículo 49 del texto constitucional, ya que en todo acto sancionador se debe presumir la inocencia. De este modo por tratarse de un acto sancionador (el recurrido), el exigir el pago, o en otras palabras el cumplimiento de la sanción, antes de la decisión jerárquica, equivale a considerar que quien recurre es culpable de la infracción cometida. En un caso similar la Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 0144 del 06 de febrero de 2007, sostuvo: “Precisado lo anterior, pasa este Alto Tribunal a proveer sobre la pretensión anulatoria del artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, que establece lo siguiente: “Artículo 133.- Cuando el acto recurrido sea de liquidación, contribución o multa, el interesado deberá pagar la obligación o caucionarla suficientemente, requisito sin el cual no será admisible el recurso.” En cuanto a la exigencia de pago de las sanciones previo ejercicio del recurso, debe observarse que tal como señaló esta Sala en sentencia del 30 de marzo de 2004, dictada en el caso Freddy Orlando, en el expediente N° 02-1957, la labor del legislador debe tener como norte no sólo los principios generales expresamente consagrados en el Texto Fundamental, sino además los supremos fines en él perseguidos, por lo que está obligado a realizar una interpretación integral y coordinada del cuerpo constitucional, lo cual implica que la actividad legislativa no conlleva la simple ejecución de los principios constitucionales, sino que, por el contrario, comprende una amplia libertad de configuración normativa que le permite determinar y aplicar, de manera concreta, las directrices necesarias para el cumplimiento de los cometidos constitucionales. De este modo, el legislador, al desarrollar el principio de legalidad de las formas procesales, dispuesto en el numeral 1° del artículo 187 de la Constitución, en concordancia con el cardinal 32 del artículo 156 eiusdem, tiene una libertad de determinación que lo faculta para regular los mecanismos adjetivos, estableciendo las condiciones conforme a las cuales el Estado desarrolla su actividad jurisdiccional, lo cual ciertamente debe guardar concordancia con el Texto Fundamental, en cuanto a que las disposiciones legales se alineen en el contexto del proceso, como mecanismo de acceso a la justicia, en el cual es esencial la salvaguarda de los derechos a la defensa y al debido proceso. En efecto, el legislador debe asegurar la consagración de mecanismos que aseguren el ejercicio del derecho de defensa de los justiciables, tanto en sede jurisdiccional como en sede administrativa. Ahora bien, ello en modo alguno quiere significar que sea disponible para el legislador el contenido esencial del mencionado derecho, pues éste con sus limitaciones, se halla claramente delimitado por el Texto Fundamental y por tanto, tal como señaló esta Sala en la sentencia N° 321 del 22 de febrero de 2002, caso Papeles Nacionales Flamingo S.A., si el legislador amplía el espectro de tales limitaciones, las mismas devienen en ilegítimas; esto es, la sola previsión legal de restricciones al ejercicio del derecho de defensa no las justifica, sino en la medida que obedezcan a los mandatos constitucionales. En este sentido, se observa que el referido artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, exige que para admitir el recurso jerárquico en contra de un acto de liquidación, contribución o multa, el recurrente deberá pagar la correspondiente obligación o en su defecto caucionarla suficientemente, con lo cual se han restringido las posibilidades de impugnación, atendiendo a un criterio de capacidad económica, que sólo permite el ejercicio de los recursos a aquellas personas que tengan disponibilidad para ese pago, mermando así la capacidad de impugnación de quienes -por cualquier motivo- no tengan igual situación patrimonial. Con ello, la disposición transcrita establece una condición habilitante para el ejercicio del recurso jerárquico, conocida como solve et repete, que conforme a la sentencia supra citada, colide con la concepción garantista de los procesos administrativos y jurisdiccionales, y se aparta de la orientación tutelar que sobre la esfera jurídica de los particulares deben guardar las disposiciones adjetivas. De allí, el carácter vicioso que García de Enterría (Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, Tomo II, p. 201) le ha atribuido a las disposiciones que condicionan la impugnación de las sanciones al pago total o parcial de su cuantía, pues "sólo los ricos" pueden recurrir, lo cual resulta evidentemente contrario a los principios fundamentales de igualdad y gratuidad de la justicia. En tal virtud, el propio Tratado de San José de Costa Rica establece en su artículo 10°, la ilegitimidad de la exigencia de pago previo al cuestionamiento de los tributos, situación que por el grado de afectación a la situación jurídica de los particulares, se hace extensible a las sanciones pecuniarias, toda vez que éstas, tal como afirma Bielsa citado por Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Ediciones Funeda, p. XIII-35), pueden determinar la paralización de actividades económicas y aun la ruina del sujeto pasivo de la sanción. Evidentemente, lo expuesto no supone la negación del carácter ejecutorio de las sanciones (pues su cumplimiento es plenamente exigible una vez que ha sido dictada y notificada al sancionado), sino que ante las mismas, el particular tiene pleno derecho de recurrirlas aun antes de dar cumplimiento a la orden administrativa y de solicitar cautelarmente la suspensión de los efectos del acto impugnado, pues tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Ediciones Abeledo Perrot. Tomo I. Pág. 677), los procedimientos administrativos (y cabe agregar los judiciales), "no se dan precisamente a favor de la Administración Pública, sino principalmente a favor de los administrados. Es esto una consecuencia del Estado de Derecho." En efecto, la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación, o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido impuesta la medida. En este contexto, resulta menester reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de él, el principio pro actione, supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el artículo 49 del Texto Fundamental. En virtud de las consideraciones expuestas, observa esta Sala que la disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, hace nugatorio el derecho a la defensa consagrado en artículo 49.1 de la Carta Magna y en consecuencia, debe esta Sala declarar la nulidad de la norma impugnada y así se decide.” Ahora, es obligación del Juez desaplicar las normas que colidan con el texto constitucional, pero esa desaplicación es procedente, en los casos en que el acto o la situación lesiva persista en el tiempo y en razón de ello se haya acudido a la jurisdicción para su protección. En efecto, la desaplicación en el presente caso, conllevaría a ordenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la admisión del Recurso Jerárquico sin caución o pago previo, lo cual se traduciría en una reposición inútil a la instancia administrativa, que no pondría fin al fondo de lo debatido, lo cual es contrario a la justicia material (artículo 257 constitucional), y al artículo 259 del texto constitucional, más cuando el Recurso Jerárquico en materia tributaria es optativo. En consecuencia, la desaplicación de la norma, carece de interés actual, ya que se ha acudido a la instancia jurisdiccional, la cual ha resuelto la controversia de fondo, por lo que la solicitud de desaplicación del artículo 90 en su numeral 3 de la Ley del Seguro Social, decayó en razón del tiempo ya que ha cesado la aplicación de la ley que vulnera el texto constitucional al haberse acudido a la jurisdicción para la solución de las pretensiones de nulidad. Así se declara. De la misma manera se debe aclarar que la desaplicación de la norma no acarrearía la nulidad de la Resolución que inadmite el Recurso Jerárquico, puesto que en el fondo, más no así formalmente, la Administración Tributaria aplicó las sanciones conforme a derecho. Así se declara. (v) Con respecto a la violación de disposiciones legales y constitucionales, el Tribunal observa que con respecto a las disposiciones legales, aparte de las consideraciones hechas en el punto anterior, referente a la caución o pago previo, el Tribunal no aprecia que se haya violentado el contenido de los artículos 242, 243 y 259 del Código Orgánico Tributario, ni los artículos 244 y 261, por haberse interpuesto el Recurso Contencioso Tributario en tiempo hábil o por haberse considerado los plazos que da la Ley del Seguro Social. Tampoco aprecia el Tribunal, que se haya violentado el contenido de los artículos 26, 27 y 257 del texto constitucional, por cuanto, la sociedad recurrente, accedió a la justicia, a través de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario, con respeto de todas sus garantías, donde se incluye su derecho a probar y a presentar sus alegatos. Así se declara. El Tribunal debe aclarar, con respecto a la denuncia por violación del artículo 49 del texto constitucional, se pronunció en el punto anterior, resultando inoficiosos volver a pronunciarse sobre el particular. Se declara. III DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil HOTEL ESCORPIO 2003, C.A., contra la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-0000042 de fecha 11 de julio de 2011, así como contra la Resolución N° 0013, la cual le fue notificada el 03 de noviembre del año 2011. Se CONFIRMAN las Resoluciones impugnadas. De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la sociedad recurrente en un 10% del valor de lo debatido ante esta instancia judicial. Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153° de la Independencia y de la Federación. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga. ASUNTO: AP41-U-2011-000507 En horas de despacho del día de hoy, diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), siendo las diez y trece minutos de la mañana (10:13 a.m.), bajo el número 030/2012 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga.