Exp. 12-3294
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
En fecha 08 de mayo de 2012, fue presentada ante este Juzgado la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana SONIA MARVELIS TERAN DE PEREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. 7.309.461, asistida por la abogada MAYERLY KARINA FOUCAULT MONTERREY, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.929 contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Bolivariana (UNEFA).
I
DEL AMPARO CAUTELAR
La representación judicial de la parte actora solicita con fundamento al artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordene al ente querellado proceder de manera inmediata a restituirle el 100% del salario que tiene asignado al cargo que ejerza, por cuanto se le ha violentado los derechos constitucionales al salario, al debido proceso, al trabajo, al trato como mujer y al Derecho a la protección al Discapacitado.
Alega que se produjo una vía de hecho, por cuanto por un lado se le efectúa un traslado a la Dirección de Investigación y Postgrado (que resultó improcedente según la Dirección de Recursos Humanos) y por otro lado se le mantiene en un limbo jurídico, por cuanto no se le asignaron sus funciones y no se le notifica de ningún traslado. Señala que entonces dicha situación es total y absolutamente una vía de hecho, donde existiendo canales y procedimientos establecidos para efectuar traslados de manera legal, se le mantiene en esa situación de incertidumbre jurídica, ajena a la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa, violando per se su derecho al trabajo, estabilidad laboral, al debido proceso, a una vida libre de violencia laboral y psicológica, y se le priva de forma inconstitucional de percibir la totalidad de su salario.
En relación a la procedencia de las medidas cautelares nominadas o innominadas, expone que nuestro Legislador patrio ha previsto en el ordenamiento jurídico ciertas instituciones cautelares que colocan de manifiesto el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala que en cuanto a la presunción del buen derecho y el periculum in mora, ellos devienen de los anexos consignados conjuntamente con el escrito libelar, pues, a su decir está probada su condición de funcionaria de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Bolivariana (UNEFA). Y que al mismo tiempo está demostrada la retención del 70% de su salario así como también al momento de la retención inconstitucional de su salario el ente querellado no había formalizado su inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual señala es una irregularidad que conlleva a sanciones de parte de ese Instituto para con el Ente Querellado, lo que reconoce como una situación ajena a la presente acción judicial.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, corresponde a éste Juzgado pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente querella de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, el análisis se efectuará haciendo excepción de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, este Juzgado hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa cuando en sentencia Nro 01055-3811, de fecha 3 de agosto de 2011 en interpretación de los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con relación a la figura procesal del amparo cautelar dispuso:
“…estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes trascrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
(…omissis…)
“…a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.”(Subrayado de este Juzgado)
Ahora bien, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, este Tribunal una vez efectuada la revisión del escrito libelar, observa que el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad (exceptuando la relativa a la caducidad), en consecuencia, admite la querella interpuesta en cuanto ha lugar en derecho, y procede de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.
En este sentido, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados; por lo que este Tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso “debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…”.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le efectuó una retención del 70% de su salario y que igualmente al momento de haber efectuado la referida retención el ente querellado no había formalizado su inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En este orden de ideas, observa este Juzgado que en el comprobante de pago que cursa en el presente expediente como anexo marcado “Y4” se observa una deducción por concepto del artículo 9 de la Ley del Seguro Social Obligatorio (S.S.O) por la cantidad de Tres mil doscientos veintidós con ochenta y dos céntimos (Bs. 3,222.82) la cual no se evidencia de la revisión efectuada al estado de cuenta que cursa en autos marcado como anexo “Y8”, motivo por el cual este Tribunal no tiene elementos válidos de presunción de la violación del derecho constitucional o si trata de un error material al momento de la emisión del referido comprobante de pago, por parte de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada; en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la medida de amparo solicitada.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada por el querellante.
2.- ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana SONIA MARVELIS TERAN DE PEREZ, portadora de la cedula de identidad Nro. 7.309.461, debidamente asistida por la abogada MAYERLY KARINA FOUCAULT MONTERREY, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.929 mediante la cual solicita la restitución en el cargo que venía desempeñando en la Universidad Politécnica de la Fuerza Armada Bolivariana, es decir el de Coordinadora Permanente de la Dirección de Desarrollo Docente de esa casa de estudios.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el día diez (10) del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA ACC.
CLAUDIA MOTA VIVAS
En esta misma fecha, siendo la una y treinta post meridiem (1:30 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC.
CLAUDIA MOTA VIVAS
EXP. 12-3294
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