TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 4 de mayo de 2012
Años 202º y 153º
ASUNTO: AH11-V-2007-000176/200744217
PARTE INTIMANTE-DEMADANTE: La sociedad mercantil “NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.”, constituida originalmente por documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 5 de enero de 1967, bajo el Nº.4, Tomo 4-A, , transformada posteriormente en Banco Comercial y reformados en consecuencia sus Estatutos Sociales, según consta en asiento inscrito por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 8 de enero de 1,999, bajo el Nº. 71; Tomo 3-A Pro, y su última reforma, que consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil de fecha 30 de diciembre de 1.999, bajo el Nº. 66; Tomo 266-A-Pro.
APODERADA DE LA PARTE INTIMANTE-DEMANDANTE: CRISTINA DURANT SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 27.359.
PARTE INTIMADA-DEMANDADA: Ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, casado, de éste domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº. E-81.377.051
DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE INTIMADA-DEMANDADA: GUILLERMO MAURERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.610.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA

I
Se inició el presente procedimiento de Ejecución de Hipoteca, el 29 de enero de 2007, por demanda que interpusiera la abogada CRISTINA DURANT SOTO, en su carácter de apoderada judicial de la parte intimante, la sociedad mercantil “NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A.”, ambas identificadas, contra el ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA.
Admitida la demanda en fecha 27 de julio de 2007, se ordenó la intimación del demandado, ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA, antes identificado, para que dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en autos de su intimación pagase o acreditase haber pagado, las cantidades siguientes: Bs. 21.632.595,73,00 monto del préstamo otorgado; Bs. 3.066.584,43 por concepto de intereses de capital o financiamiento calculados a la tasa del mercado del 63% en el periodo comprendido desde el 28 de septiembre de 2.003 hasta el 30 de abril de 2.005, y del 28 % desde el 01 de mayo de 2005, hasta el 21 de junio de 2006¸ Bs. 28.146.832,74, por concepto de intereses de mora al la rata del interés de capital más el correspondiente de mora.
Asimismo, se le otorgó 8 días de despacho, conforme lo previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, para formular oposición, concediéndosele 8 días como término de distancia el cual correría con prelación al lapso de tres (3) y 8 días para pagar o formular oposición. Asimismo se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.
En fecha 27 de noviembre de 2007, no habiendo sido posible la intimación personal del ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA, se acordó la misma por carteles.
El 20 de febrero de 2008, se agregaron a los autos los carteles de intimación, los cuales fueron publicados en fechas 27 de diciembre de 2007, 03, 11, 17 y 24 de enero del año 2008, previa su lectura por Secretaria.
En fecha 12 de mayo del año 2008, la Secretaria del Tribunal hizo constar en el expediente: que el día diez de mayo del año 2008, en horas de la mañana, se trasladó y constituyó en la siguiente dirección: Entre las esquinas de Delicias a Puente Paraíso, edificio Puente Paraíso, piso 3 Apto-3-A, Quinta Crespo Caracas, y dada la imposibilidad de llegar al piso 3, fijó en la puerta de la entrada principal del edificio, copia del Cartel de Intimación, librado en el presente juicio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.
Vencidos los lapsos para que el demandado compareciera, sin acudir ante el Tribunal por sí o por intermedio de apoderado, se le designó defensor judicial el 18 de noviembre de 2009, recayendo dicho cargo en la persona del ciudadano GUILLERMO MAURERA, quien luego de ser notificado y prestar el juramento de ley, fue debidamente citado, presentando escrito de oposición el 15 de noviembre de 2010.
En fechas 25 de abril, 16 de noviembre, 21 de noviembre de 2011, y 18 de enero de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte actora, solicitando se deseche la oposición planteada por el defensor judicial de la parte demandada.
El 13 de abril del año 2012, la ciudadana SARITA MARTINEZ CASTRILLO, Juez Provisoria de éste Juzgado se abocó a la presente causa.
II
Siendo ésta la oportunidad para decidir respecto de la oposición planteada por el defensor judicial, este Tribunal observa:
PRETENSIÓN Y PETITORIO D E LA PARTE INTIMANTE
La parte intimante fundamentó su demanda sobre la base de los argumentos siguientes:
Que dio en calidad de préstamo a intereses al ciudadano Antonio Gómez Pereira, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha 28 de febrero de 2001, bajo el Nº. 37, Protocolo Primero, Tomo 5, por la cantidad de Bolívares Setenta Millones Exactos (Bs.70.000.000,00, hoy Bs. 70.000,00), para devolverlo dentro del plazo improrrogable de treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de protocolización del mencionado documento, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas variables, mensuales y consecutivas, que comprendían capital e intereses, pagaderas la primera de ellas a los treinta (30) días contados a partir de la fecha de protocolización del documento de préstamo y las restantes en las misma fecha de los meses subsiguientes.
Que sobre el préstamo se fijó la tasa del treinta y ocho por ciento (38%) anual, y la misma estaría sujeta a la variación para cada uno de los meses subsiguientes, conforme al régimen previsto.
Que la falta de pago de una de las cuotas anuales de capital o de una de las cuotas mensuales de capital más interés de las antes estipuladas o de cualquier suma que adeudare haría que los montos devengaran intereses de mora, no menos del tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés convenida para el momento en que ocurriera la mora.
Que el intimado constituyó en su propio nombre y en nombre de su representada la sociedad mercantil “ABASTOS Y CARNICERÍA SANTA LUCIA C.A.”, a favor de la intimante, Hipoteca Inmobiliaria Convencional de primer grado, hasta por la cantidad de Bolívares Ciento Veintiséis Millones Exactos (Bs.126.000.000,00, hoy Bs. 126.000,00), sobre dos (2) inmuebles, el primero (1) propiedad del ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA, según consta de documento Protocolizado por ante la Oficina del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador antes Departamento Libertador ) del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha 3 de febrero de 1.982, bajo el Nº. 49, Tomo 12, Protocolo Primero; el cual está constituido por un (1) apartamento distinguido con el número y letra tres raya A (3-A), situado en el Edificio denominado Puente Paraíso, Ubicado en la Parroquia San Juan, Municipio Libertador ( antes Departamento Libertador ) del Distrito Federal ( hoy Distrito Capital), entre las Esquinas de Delicias a Puente Paraíso; y el segundo (2), propiedad de la sociedad mercantil “ABASTOS Y CARNICERIA SANTA LUCIA C.A.”, según consta en documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Estado Vargas ( antes Municipio Vargas del Distrito Federal, en fecha 18 de junio de 1.994, bajo el Nº. 34, Tomo 2, Protocolo Primero, el cual está constituido por un (1) lote de terreno y las edificaciones sobre él construidas, ubicadas en la Urbanización Páez, frente al Bloque 1, Catia La Mar, estado Vargas ( antes Municipio Vargas del Distrito Federal); que es el caso que el demandado ANTONIO GOMEZ PEREIRA ha incumplido las obligaciones contraídas en el mismo, específicamente las previstas en los literales “b” y “f”;
Que por una parte, ha dejado de pagar más de dos (2) cuotas del préstamo concedido por la cantidad de SETENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.70.000.000,00), ya que se encuentran insolutas las cuotas vencidas desde el 29 de septiembre de 2003, que corresponde a la cuota Nº. 31 hasta la del 28 de febrero de 2004, que corresponde a la cuota Nº. 36, ambas inclusive, es decir, seis (6) cuotas; adeudando para la fecha de introducción de la demanda, primero: la suma de Bs. 21.632.595,73, hoy Bs. 21.632,60, por concepto de capital vencido y no pagado, o capital insoluto. Segundo: la suma de Bs. 3.066.584,43, hoy Bs. 3.066,60, por concepto de intereses de capital o financiamiento calculados a la tasa del mercado del 63% en el periodo comprendido desde el 28 de septiembre de 2.003 hasta el 30 de abril de 2.005 y del 28% desde el 01 de mayo de 2.005, hasta el 21 de junio de 2006. Tercero: la suma de Bs. 28.146.832,74, hoy Bs. 28.146,83, por concepto de intereses moratorios calculados a la rata del interés de capital más el correspondiente de mora.

OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA
El defensor judicial de la intimada, hizo oposición limitándose a aducir la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, en virtud de que está demandando cantidades de dinero por concepto de intereses de mora que no fueron los convenidos en el documento constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria, en el que se convino intereses de mora del 3% adicionalmente a la tasa de interés convencional, variable y ajustable, del propio libelo de la demanda, así como del estado de posición deudora que cursa inserto al folio 25 del expediente, se observa que las tasas de intereses moratorios fueron calculados al 73% (63+10) para el periodo comprendido entre el 28 de septiembre de 2003 al 31 de agosto de 2008, en un 67% ( 63+4) para el periodo comprendido entre el 10 de septiembre al 30 de abril de 2005, en un 32% (28+4) para el periodo comprendido entre el 01 de mayo de 2005 al 25 de mayo de 2005 y del 31% (28+3) para el periodo comprendido entre el 26 de mayo de 2005 al 21 de junio de 2006, es decir, que se calcularon en franca contravención a los términos del contrato del préstamo, por lo que está pretendiendo sumas de dinero y conceptos que no se corresponden con la verdad, al punto de que el concepto de intereses moratorios ( Bs.28.146.832,79)equivalentes a Bs. 28.146,83, excede con el monto del capital ( Bs.21.632.595,79)equivalente a Bs. 21.632,59.
Alega el Defensor Judicial de la parte demandada, que de acuerdo a lo anterior, se evidencia una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca, con la presunta deuda real.
En fecha 25 de abril de 2011 la apoderada de la parte actora rechazó tal oposición.
III
FONDO
Establecido como ha quedado el orden procesal de los actos, y encontrándose el Tribunal en la oportunidad de pronunciarse con relación a la oposición de la ejecución de hipoteca, a la cuestión previa promovida en el Titulo III del Capitulo III referente a la contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, debe quien suscribe pasar a decidir sobre la procedencia o no, y en tal sentido este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto hace las precisiones siguientes:
Nuestro derecho sustantivo, en el artículo 1.877, define a la hipoteca como:
“El derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación...”.
En caso de incumplimiento del deudor, le nace el derecho al acreedor de exigir el pago, pudiendo recurrir mediante la acción la ejecución de hipoteca, como se da en el presente caso, quedando sujeta a los extremos que exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.”(Destacado del Tribunal)
De la norma antes transcrita se desprenden tres requisitos esenciales y concurrentes los requisitos de procedencia de la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, por lo que debe este Tribunal verificar si los mismos están dados dentro del presente proceso para establecer su procedencia.
Así tenemos que luego de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se evidencia que consta en autos (folios 19 al 24, ambos inclusive), el documento de préstamo y en el mismo la constitución de la hipoteca entre otros inmuebles uno sobre el constituido por el apartamento distinguido con el Nº 3-A, piso 03, situado en el Edificio denominado “Puente Paraíso”, ubicado entre las Esquinas de Delicias a Puente Paraíso, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, al cual se le confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
El intimante en el libelo, también acompañó la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubiere podido ser objeto el bien inmueble hipotecado, siendo dicha certificación de fecha 23 de noviembre de 2004 (cursa al folio 35), del cual se desprende la existencia de hipoteca convencional de primer grado constituida a favor la intimante sobre el descrito inmueble. Al referido documento se le confiere pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
La obligación comprendida en el documento de préstamo mediante el cual las partes pactaron un acuerdo en relación a la forma de pago de la deuda adquirida, entendiéndose que la obligación allí contenida se convirtió en una obligación de plazo vencido, debido a la falta de cumplimiento por parte obligada en pagar la de la suma adeudada, con lo cual se evidencia el segundo de los requisitos extremos señalados en la norma en comento.
Por último, siendo que la mencionada obligación no se encuentra sujeta a condición alguna u otras modalidades, tal como se desprende del documento constitutivo de la hipoteca, puede concluirse que verifica así el cumplimiento del tercer requisito.
En consecuencia, la pretensión contenida en la demanda de ejecución de hipoteca cumplió desde su inicio con todos los requisitos para que este Tribunal admitiera la demanda de ejecución de hipoteca, ya que guarda estricta relación con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Así se precisa.
No obstante, a lo precisado el defensor judicial aduce la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, en virtud de que está demandando cantidades de dinero por concepto de intereses de mora que no fueron los convenidos en el documento constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria; pretende sumas de dinero y conceptos que no se corresponden con la verdad, al punto de que el concepto de intereses moratorios (Bs.28.146.832,79 equivalentes a Bs. 28.146,83, excede con el monto del capital ( Bs.21.632.595,79) equivalente a Bs. 21.632,59.
En este sentido, resulta necesario traer a colación el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece que el intimado podrá hacer oposición a la ejecución de hipoteca por los motivos determinados en esa norma, los cuales fija en seis (6) ordinales y a ellos o alguno de ellos debe ceñirse el opositor.
Al respecto, los proyectistas del Código, en la exposición de motivos de la ley señalan el por qué de la limitación de las defensas en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca cuando dicen:
“...c) El artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo. Conforme a esta disposición, únicamente constituyen causas para la oposición la falsedad del documento registrado; el pago de la obligación, siempre que conste de documento registrado; la compensación, siempre que el respectivo crédito conste del documento público; la prórroga de la obligación, siempre que consta de documento registrado, la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución y cualquier otra causa extintiva de hipoteca, consagrada en el articulo 1.907 del Código Civil.- La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución.- También en este caso corresponde al Juez el examen de los recaudos justificativos de la oposición, y la apreciación de si ésta llena los extremos legales correspondientes...”. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Ricardo Henríquez La Roche. Pág. 51).-
Asimismo, dispone el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiera lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:
…(omissis)…
5º) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta…”.- Destacado del Tribunal.
De acuerdo con la norma antes transcrita se puede colegir que cualquiera sea el supuesto alegado por el deudor o tercero intimado, el Juez debe examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, para declarar si la oposición llena o no los extremos exigidos en la norma en comento.
Cabe traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil, en el juicio que seguido por Banco Industrial de Venezuela C. A., Vs Ferro Pigmentos C. A., Exp N° 96-0334, en la cual se establece entre otras cosas la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales, y en el caso del ordinal 5º, el instrumento debe ser escrito, así estableció:
“En virtud de lo indicado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales…El Ordinal 5°, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente Es claro que dicha prueba escrita…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a la cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso, del debate probatorio”.
Ahora bien, no basta que el Juez revise los instrumentos o prueba escrita en que se fundamenta la diferencia, sino que debe contrastarlos con los que cursen en autos (libelo de la demanda y demás pruebas de los autos), para declarar si la oposición llena o no los extremos exigidos en la norma en comento.
En tal sentido considera pertinente quien suscribe traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado, con relación al artículo transcrito en particular al ordinal 5º, de la cual se extrae el siguiente extracto:
“En el caso de autos, la solicitante -Consorcio Barr, S.A.- denunció que la Sala de Casación Civil de este máximo Tribunal a través de la sentencia número 000638/2008 que dictó el 7 de octubre de 2008, en el marco de un juicio por ejecución de hipoteca que entrabó el Banco de Venezuela S.A. Banco Universal en su contra, quebrantó los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al interpretar –a su decir- en forma hermética y formalista el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y apartarse de los criterios de esta Sala Constitucional referidos a: (i) la interpretación progresiva de las normas procesales en torno a la proporcionalidad y razonabilidad, así como la igualdad procesal de las partes; (ii) la nulidad de las sentencias cuando se determine el vicio de incongruencia de las mismas, por ser de orden público y atentar contra el derecho a la defensa, que justificaba la intervención de oficio de la Sala de Casación Civil; y, por otra parte, se apartó de los precedentes establecidos por la propia Sala de Casación Civil “respecto a la idoneidad del libelo de la demanda como prueba escrita para fundamentar la oposición al monto de la demanda de ejecución de hipoteca conforme al artículo 663 (sic)”.
(…)
Como bien se sabe, el procedimiento de ejecución de hipoteca es un juicio especial y, como tal, se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales señalan que una vez admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden acreditar el pago o ejercer oposición a la ejecución de la hipoteca (artículo 663).
La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código Adjetivo Civil, equivale a la contestación de la demanda en el procedimiento ordinario, no obstante sus características propias, toda vez que constituye la oportunidad que tiene la parte intimada para defenderse frente a la pretensión del intimante; una vez formulada la oposición, si la misma cumple los extremos de ley, se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario (al respecto vid. SSC Nº 1.189 del 9 de junio de 2005).
(…)
Ahora bien, respecto de la calidad del documento exigido para fundar la oposición, debe esta Sala advertir preliminarmente que basta la consignación de un documento privado para hacerlo, que si bien abre la posibilidad de posterior impugnación del instrumento por la parte a quien se le opone al mismo (ya que tiene derecho de controlar dicha prueba), no por ello modifica la extensión del examen que debe realizar el Juez antes de admitir la oposición. Por otra parte, a pesar de lo expuesto supra, la especialidad del procedimiento de ejecución de hipoteca no puede llevar al juez a obviar las disposiciones generales que rigen en cualquier causa civil, en particular cuando involucra un derecho tan relevante como el derecho a la defensa.
(…)
esta Sala estima que a pesar de que la parte demandada cuando hizo oposición no invocó como medio probatorio de su alegato la demanda contentiva de la solicitud de ejecución de la hipoteca o el contrato de hipoteca, el sentenciador tenía la obligación de acoger o desechar dichas pruebas en la decisión de la oposición, en virtud del principio de la adquisición de la prueba, conforme al cual se establece la obligación del juez de valorar toda prueba incorporada al proceso, independientemente de cuál de ellas la hubiese promovido (al respecto vid. sentencia de la Sala de Casación Civil Nº RC-00724 del 27 de julio 2004), pues es claro que el destinatario de la prueba es el Juez, y la misma se produce para llevar a su ánimo la convicción o certeza necesarias para fallar conforme a la justicia, con prescidencia de quien la aporte y a quien aproveche, en qué y por qué, por lo que es irrenunciable la obligación del juzgador de examinarla y valorarla.
(…)
Dentro de este contexto, es menester agregar que la prueba se objetiviza y pierde su vinculación con el sujeto en cuya actividad se origina; se convierte en instrumento, pieza, elemento de certeza que el Juez debe examinar y valorar, habida cuenta de que en la función del proceso, aun en el proceso civil, sobre los intereses privados que están en juego priva el interés público de obtener la realización del derecho y la correcta administración de la justicia, dentro de la concepción del Estado democrático y social de Derecho y Justicia, en los términos expresados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Así las cosas, en el presente caso, la Sala estima que en efecto se vulneró el derecho a la defensa de la parte demandada –hoy solicitante-, al juzgar a priori que la prueba aportada por la misma resultaba insuficiente para la oposición realizada, sin atender otros elementos probatorios existentes en el expediente tal como la solicitud de ejecución de la hipoteca y el contrato de hipoteca, que también servían de prueba para corroborar el contenido del referido informe, lo que constituye un error de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia han denominado silencio de pruebas.
(…)
La Sala advierte que el sentenciador en la interpretación de una norma legal debe ser sistemática y no puede aislarla del cuerpo legal que la contiene ni del contexto del ordenamiento jurídico, pues la forma parte de un todo; de allí que tal actividad tiene que ajustarse a los postulados constitucionales, lo cual es característico de la concepción del Estado de Derecho y de Justicia.” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)
De la decisión antes transcrita se evidencia que el Juez no puede limitarse a examinar los instrumentos o prueba escrita que aporte en la oposición la parte intimada-demandada al escrito de oposición, sino que debe atender otros elementos probatorios existentes en el expediente, como la solicitud de ejecución de la hipoteca y el contrato de donde se desprende la hipoteca, que también sirven de prueba para corroborar el contenido del citado instrumento o prueba escrita, siguiendo los novísimos preceptos Constitucionales referente al Estado Social de Derecho y de Justicia, en protección del derecho a la defensa.
Con fundamento a la norma transcrita y los extractos de las sentencias, esta Juzgadora, ineludiblemente debe examinar los instrumentos de la oposición al presente procedimiento, y a estos efectos, evidencia que la parte Intimada o demandada, alegó el motivo del ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, “disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”, es decir, que debe examinar los instrumentos y más específicamente la prueba escrita en que se fundamente su disconformidad.
Exige el legislador que debe consignarse como requisito sine qua non junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago, de la compensación, de la prórroga o de la disconformidad con el saldo. Esto es, que el deudor, o el tercer poseedor, si fuera el caso, están en la obligación de acreditar de manera fehaciente el supuesto de hecho de la causal de oposición alegada.
En el presente caso se observa que el defensor judicial al demandado fundamenta su oposición en la causal 5° del artículo 663 del Código Adjetivo, arguyendo la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución, en virtud de que está demandando cantidades de dinero por concepto de intereses de mora que no fueron los convenidos en el documento constitutivo del préstamo con garantía hipotecaria; pretende sumas de dinero y conceptos que no se corresponden con la verdad, al punto de que el concepto de intereses moratorios ( Bs.28.146.832,79)equivalentes a Bs. 28.146,83, excede con el monto del capital ( Bs.21.632.595,79) equivalente a Bs. 21.632,59, sin aportar prueba alguna que soporte tal defensa. Así se establece.
No obstante, del escrito libelar y los documentos públicos acompañados, por la parte intimante, cursantes a los folios 19 al 22 (contrato de préstamo) se evidencia que el intimado recibió la cantidad de Bs. 70.000.000,00, que ésta obligado a devolverlo dentro del plazo improrrogable de treinta y seis (36) meses, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas variables, mensuales y consecutivas, que comprende capital e intereses, pagadera la primera de ellas a los treinta (30) días a partir de la fecha de protocolización del documento de préstamo y las restantes a la misma fecha de los meses subsiguientes.
El intimado convino de conformidad con la cláusula primera del contrato, en que la tasa de interés seria la tasa activa vigente que fije, para la fecha de entrada en vigencia del préstamo, la misma es variable y será ajustada en el momento en que ocurra dicha variación, calculada sobre saldos deudores de capital, pagadera por mensualidades vencidas.
Que los intereses a pactados para el primer periodo mensual se fijaron para la presente fecha a la tasa del treinta y ocho por ciento (38%) anual, y la misma estará sujeta a variación para cada una de los meses subsiguientes, conforme el régimen aquí previsto. La falta de pago de una de las cuotas anuales de capital o de una de las cuotas mensuales de capital e interés, de las antes estipuladas o de cualquier suma que se adeudare, haría que los montos debidos devengaran intereses de mora.
Y que en caso de mora el intimante cobrará un porcentaje no menor del tres por ciento (3%) anual, adicional a la tasa de interés convenida para el momento en que incurra la mora.
Por lo que se evidencia del documento de préstamo, que se trata de un préstamo mercantil, el mismo no goza del beneficio de la tasa hipotecaria especial; en donde se acordó que el interés de mora tenia un límite hacia abajo, no un límite superior, asimismo la parte intimada-demandada no consigno prueba alguna que desvirtúe lo aducido por ella y demostrado de los autos por la parte intimante, ni tampoco el referido instrumento fue impugnado, otorgándosele pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código Adjetivo, haciendo plena fe en este proceso en cuanto a lo declarado por sus otorgantes, en consecuencia, debe forzosamente quien decide desechar la excepción de disconformidad con el monto demandado alegada por el defensor judicial de la parte demandada. Así se declara.
IV
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición planteada por el defensor judicial de la intimada-demandada, ciudadano ANTONIO GOMEZ PEREIRA, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA fuera incoado por la sociedad mercantil “NUEVO MUNDO BANCO COMERCIAL C.A”, ambas partes identificadas al inicio de este fallo.
SEGUNDO: Se ordena continuar el procedimiento ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, previo embargo ejecutivo del inmueble de acuerdo a lo previsto en el Título IV, Libro Segundo del Código Adjetivo, todo lo cual ha de tramitarse en cuaderno separado en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 664 eiusdem.
Se condena en costas a la parte intimada-demanda, opositora por haber sido totalmente vencido en la incidencia, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Por cuanto la presente decisión se publica fuera de los lapsos previstos para ello, se ordena la notificación de las partes, a tenor de lo pautado en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada del presente fallo en el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de mayo del año 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Juez.

Sarita Martínez Castrillo.
La Secretaria.

Norka Cobis Ramírez.
En la misma fecha de hoy, previo el anuncio de ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
SNC/NCR/gm