TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 18 de Mayo de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AH12-X-2012-000021

Admitida como se encuentra la demanda y posterior reforma, que por cumplimiento de contrato de reaseguro, incoara por la representación judicial de la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 1° de diciembre de 1993, bajo el N° 33, Tomo 18-A, modificados sus estatutos en varias oportunidades, siendo una de ellas la del cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de septiembre de 2008, bajo el N° 47, Tomo 162-A-Pro., en contra de la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado miranda, en fecha 04 de septiembre de 1972, bajo el N° 16, Tomo A-34, el Tribunal a los fines de proveer en cuanto a la medida solicitada procede a realizar las siguientes consideraciones:

PRIMERO: En síntesis, la parte actora plantea en la demanda y su reforma una pretensión de cumplimiento de contrato de reaseguro y como fundamento de la misma expresa los siguientes motivos fácticos:

1. Que en fecha 19 de junio de 2008, la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el ambiente, suscribió un contrato de obra identificado con las siglas N° DGEA-DPPP-SAM-08-ZU-4478, con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DECLAMAR, C.A., en virtud del cual dicha constructora quedó obligada a la ejecución de una obra civil consistente en la aducción desde el embalse Tres Ríos hasta la planta de potabilización Cerro Cochinos, en Maracaibo, estado Zulia, Tramo V.
2. Que en virtud de las estipulaciones de dicho contrato de obra, la mencionada constructora debía prestar dos (2) fianzas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, la fianza de devolución del anticipo y la fianza de fiel cumplimiento de la obra.
3. Que la parte demandante, sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., emitió las dos fianzas en referencia, que se identifican así:
Fianza de anticipo identificada con el N° 101-31-2056653, para garantizar la devolución de la cantidad que la constructora recibió de manos de la República, por concepto de anticipo, es decir, la suma de Bs. 8.014.629,17. Dicha fianza consta en instrumento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 12, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.
Fianza de fiel cumplimiento identificada con el N° 101-31-2056654, para garantizar la oportuna ejecución de la obra, la preservación ambiental, así como también cada una de las obligaciones que se derivaran del contrato de obra, estableciéndose el monto de dicha garantía en el 16% del precio total de la obra, vale decir, la suma de Bs. 4.659.171,09. Dicha fianza consta en instrumento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 13, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.
4. Que en virtud de los riesgos económicos asumidos por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., celebró sendos contratos de reaseguros con la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., que se identifican así:
Reaseguro sobre la fianza de anticipo identificada con el N° 101-31-2056653, que consta en certificado de aceptación de reaseguro facultativo acompañado al libelo de la demanda marcado “F”, mediante el cual la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., se obligó a reasegurar el mencionado contrato de fianza de anticipo, hasta por la cantidad de Bs. 4.007.314,59, siendo que la reaseguradora, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., recibió por concepto de prima de dicho contrato de reaseguro la suma de Bs. 20.036,57.
Reaseguro sobre la fianza de fiel cumplimiento identificada con el N° 101-31-2056654, que consta en certificado de aceptación de reaseguro facultativo acompañado al libelo de la demanda marcado “G”, mediante el cual la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., se obligó a reasegurar el mencionado contrato de fianza de fiel cumplimiento, hasta por la cantidad de Bs. 2.329.585,55, siendo que la reaseguradora, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., recibió por concepto de prima de dicho contrato de reaseguro la suma de Bs. 11.647,93.
5. Que en cada una de las cesiones de reaseguro facultativo, se evidencia que la participación del riesgo por parte de la reaseguradora, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., es del 50% en cada uno de éstos, y que las primas fueron pagadas con cheque N° 87-15765563, de fecha 2 de agosto de 2008, contra el Banco Exterior.
6. Que los certificados de de aceptación del reaseguro facultativo, así como los recaudos correspondientes para el pago del monto que asumió la reaseguradora, fueron consignados en fecha 19 de noviembre de 2010, lo cual consta en comunicación firmada y sellada que se acompaña a la reforma de la demanda. Y que de igual forma consta que fueron enviadas las cesiones en original a la reaseguradora, mediante carta que también se anexa a la reforma de la demanda.
7. Que como consecuencia del incumplimiento de la referida constructora, en fecha 26 de octubre de 2010, la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA intentó una demanda ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en contra de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A. y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., por cobro de bolívares y ejecución de las referidas fianzas.
8. Que en dicho proceso judicial fue decretada medida cautelar de embargo en contra de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A. y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., por la suma de Bs. 38.024.550,20, correspondientes al doble más las costas de la cantidad demandada.
9. Que como consecuencia de lo anterior, demanda a la reaseguradora, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., a cumplir el contrato de reaseguro facultativos y en consecuencia, proceder al pago de la suma de Bs. 6.336.900,14, que corresponde a la suma del riesgo asumido en los contratos de reaseguros antes referidos, así como intereses, corrección monetaria y costas procesales.

SEGUNDO: Junto al libelo de la demanda, la parte actora acompañó los siguientes elementos de prueba:
• Copia simple de comunicación presuntamente emitida por la parte demandada, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, fechada el día 11 de marzo de 2011, acompañado de anexo de cuatro (4) páginas denominado “Siniestros Pendientes Fianzas al 31-12-2010”. En dicho anexo se hace constar que los siniestros Nos. 1010000038 y 1010000037, correspondientes a las pólizas (sic.) Nos. 2056654 y 2056653, donde el afianzado es la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., constituyen siniestros que no proceden por extemporaneidad de su notificación, toda vez que a pesar de haber ocurrido antes del cierre del ejercicio 2009, no fueron notificados en la relación de siniestros enviada por la Sra. Elizabeth Hernández a través de su correo electrónico de fecha 24/02/2010, por lo que UNISEGUROS estaba en pleno conocimiento de las reclamaciones y las mismas no fueron reportadas e incluidas en el bordereaux de reservas de siniestros pendientes al 31/12/2009. (Folios 22 al 24).
• Copias de instrumento contentivo del contrato de FIANZA DE ANTICIPO N° 101-31-2056653, emitida por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., mediante la cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., hasta por la suma de OCHO MILLONES CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.014.629,17), a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, para el reintegro del anticipo que por dicha cantidad haría el afianzado, según contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-ZU-448. Dicho instrumento fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 12, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública. (Folios 25 al 27).
• Copias de instrumento contentivo del contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 101-31-2056654, emitida por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., mediante la cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., hasta por la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.659.171,09), a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de dicha constructora respecto de todas sus obligaciones derivadas del contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-ZU-448. Dicho instrumento fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 13, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública. (Folios 28 al 30).
• Copia de decisión dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en echa 08 de febrero de 2011, en el expediente N° 2010-0943, mediante la cual se declara procedente la medida cautelar solicitada en ese caso, en los siguientes términos:

“1.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la representante judicial de el apoderado judicial de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en el juicio por cobro de bolívares seguido contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., y en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de las referidas sociedades por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de CATORCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS. 14.624.827,00), lo cual corresponde a VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 29.249.654,00), sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., y ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 8.774.896,20), cuya sumatoria arroja un total de TREINTA Y OCHO MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 38.024.550,20)
2.- Se ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
Se acuerda comisionar al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.
Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”
(Folios 31 al 40).
• Copias simples de certificado de cesión/aceptación de reaseguro facultativo, mediante el cual UNISEGUROS (RIF. J-30166471-0) cede a AMERICANA DE REASEGUROS el 50% de la Póliza (sic.) 2056653, Ramo: Fianza de Anticipo; donde se establece una prima de reaseguro por la suma de VEINTE MIL TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 20.036,58). Dicho certificado contiene un sello húmedo de recibido presuntamente estampado por AMERICANA DE REASEGUROS. (Folio 41).

• Copias simples de certificado de cesión/aceptación de reaseguro facultativo, mediante el cual UNISEGUROS (RIF. J-30166471-0) cede a AMERICANA DE REASEGUROS el 50% de la Póliza (sic.) 2056654, Ramo: Fianza de Fiel Cumplimiento; donde se establece una prima de reaseguro por la suma de ONCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVNTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 11.647,93). Dicho certificado contiene un sello húmedo de recibido presuntamente estampado por AMERICANA DE REASEGUROS. (Folio 42).
Es el caso que por auto de fecha 04 de mayo de 2012, este Tribunal ordenó a la parte actora ampliar la prueba insuficiente, aportando los originales de los instrumentos privados simples, traídos en fotostatos junto a la demanda. De igual forma, debería traer al proceso cualesquiera elementos de prueba que demuestren la aceptación del riesgo por parte de la empresa reaseguradora demandada.
Luego de lo anterior, en fecha 10 de mayo de 2012, la parte accionante presentó reforma de la demanda, que fu admitida por auto dictado en fecha 15 de mayo de 2012. Junto a dicha reforma de demanda acompañó los siguientes recaudos:

• Anexo “1”: Copia certificada de instrumento contentivo del contrato de FIANZA DE ANTICIPO N° 101-31-2056653, emitida por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., mediante la cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., hasta por la suma de OCHO MILLONES CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.014.629,17), a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, para el reintegro del anticipo que por dicha cantidad haría el afianzado, según contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-ZU-448. Dicho instrumento fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 12, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.
• Anexo “2”: Copia certificada de instrumento contentivo del contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO N° 101-31-2056654, emitida por la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., mediante la cual se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., hasta por la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 4.659.171,09), a favor de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de dicha constructora respecto de todas sus obligaciones derivadas del contrato N° DGEA-DPPP-SAM-08-OBR-08-ZU-448. Dicho instrumento fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 03 de junio de 2008, siendo anotado bajo el N° 13, Tomo 70, de los libros de de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública.
• Anexo “3”: Comunicación original fechada el día 29 de agosto de 2008, que aparece emitida por la demandada, AMERICANA DE REASEGUROS, dirigida a UNISEGUROS, mediante la cual autorizan a unas personas a retirar el cheque N° 15765563, contra el Banco Exterior, por la suma de Bs. 161.104,14. Comunicación fechada el día 28 de agosto de 2008, que aparece dirigida y recibida por la demandada, AMERICANA DE REASEGUROS, mediante la cual remiten cheque N° 15765563, contra el Banco Exterior, por la suma de Bs. 161.104,14, para pagar primeas correspondientes a primas facultativas, descritas en anexos.
• Anexo “4”: Comunicación que aparece dirigida a la demandada, AMERICANA DE REASEGUROS, mediante la cual le remiten una serie de documentos relacionados con el siniestro de la empresa CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A. Dicha comunicación aparece recibida en original por su destinatario en fecha 19 de noviembre de 2010.
• Anexo “5”: Comunicación que aparece dirigida a la demandada, AMERICANA DE REASEGUROS, mediante la cual le remiten las cesiones/aceptación de reaseguro facultativo correspondientes a las fianzas Nos. 2056653 y 2056654, tipos de fianzas anticipo y fiel cumplimiento, cesiones Nos. 0000001438-2008 y 0000001454-2008. Dicha comunicación aparece recibida en original por su destinatario en fecha 17 de junio de 2008.
• Anexo “6”: Original de comunicación presuntamente emitida por la parte demandada, sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, fechada el día 11 de marzo de 2011, acompañado de anexo de cuatro (4) páginas denominado “Siniestros Pendientes Fianzas al 31-12-2010”. En dicho anexo se hace constar que los siniestros Nos. 1010000038 y 1010000037, correspondientes a las pólizas (sic.) Nos. 2056654 y 2056653, donde el afianzado es la sociedad mercantil CONSTRUCTORA DELCAMAR, C.A., constituyen siniestros que no proceden por extemporaneidad de su notificación, toda vez que a pesar de haber ocurrido antes del cierre del ejercicio 2009, no fueron notificados en la relación de siniestros enviada por la Sra. Elizabeth Hernández a través de su correo electrónico de fecha 24/02/2010, por lo que UNISEGUROS estaba en pleno conocimiento de las reclamaciones y las mismas no fueron reportadas e incluidas en el bordereaux de reservas de siniestros pendientes al 31/12/2009.
• Anexo “6”: Certificación de la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 07 de mayo de 2012, mediante la cual dicha notaría pública deja constancia de haber tenido a la vista un correo electrónico, presuntamente emanado de la ciudadana Yosary Fuentes (quien se identifica como Gerente de Reclamos de la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A.), dirigido a la parte demandada, en relación al asunto: Afianzado Constructora Delcamar, Siniestro 18/11/2010, mediante la cual notifican que no es posible atender su caso, toda vez que la notificación correspondiente ha sido realizada de manera extemporánea, vale decir, un año y once meses desde que tuvieron conocimiento del incumplimiento.

TERCERO: Delimitados como han sido los alegatos y elementos de convicción adquiridos por el proceso hasta la presente fecha, este Tribunal observa que la pretensión cautelar solicitada en la demanda y su posterior reforma se contrae básicamente al decreto de dos (2) medidas típicas, a saber, el embargo sobre bienes propiedad de la reaseguradora, así como una prohibición de enajenar y gravar sobe un inmueble, constituido por un terreno y las construcciones existentes sobre el mismo, cuyo título de propiedad cursa a los folios 53 y siguientes de la pieza principal.

CUARTO: Por lo tanto, debe este Tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente el decreto de las medidas cautelares típicas que han sido solicitadas, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora.
En este sentido, debe este Tribunal precisar que los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
El autor Piero Calamandrei precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

“La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”

A tal efecto, el autor venezolano Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:
“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

En cuanto al Fumus Boni Iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

“En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo lo siguiente:

“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

En el caso de autos, este órgano jurisdiccional puede constatar que en efecto hay una presunción del buen derecho que se reclama, por cuanto la demanda esta circunscrita a una pretensión de cumplimiento de contrato de reaseguros, y como documentos fundamentales de dicha demanda, la actora consignó una serie de instrumentos que han sido superficialmente revisados en esta decisión, que constituyen una presunción grave de la existencia de las fianzas de devolución de anticipo y de fiel cumplimiento de contrato de obra, así como de la existencia de dichos contratos de reaseguros, de la ocurrencia del siniestro y de la negativa de la reaseguradora demandada de pagar el importe correspondiente a un siniestro presuntamente amprado por las fianzas que ejecuta actualmente la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Como puede observarse, los documentos que presuntamente prueban la existencia de las fianzas son instrumentos autenticados y la existencia de los contratos de reaseguros ha sido acreditada mediante instrumentos originales, presuntamente emanados de la reaseguradora demandada. En consecuencia, objetivamente, de dichos instrumentos emerge al menos una apariencia de conformidad a derecho, sin perjuicio de que una vez sustanciado el juicio, resulte lo contrario de los argumentos invocados y del debate probatorio. Por tanto, este Tribunal considera que el requisito del Fumus Boni Iuris se encuentra satisfecho, ya que dichos documentos son un medio de prueba que constituyen una presunción grave del derecho que se reclama.
Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

En cuanto al periculum in mora, considera este Tribunal que el mismo se verifica ante la negativa de la parte demandada a cubrir el monto correspondiente al siniestro reasegurado, lo cual ha sido acreditado de forma verosímil por la parte actora, sin que en esta etapa del proceso existan en autos suficientes elementos de convicción capaces de desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado por la parte actora. Adicionalmente, consta de autos que en el contexto del juicio incoado por la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en contra de la demandante, ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., ha sido decretada una medida de embargo capaz de afectar los bienes de dicha empresa de seguro, afectando obviamente sus niveles de solvencia en perjuicio del interés general de sus asegurados. De allí que existe un peligro en caso de demora, en la eventualidad de que la parte actora resulte gananciosa al final de este juicio.
Por todo lo expuesto, considera este Juzgado, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios idóneos que constituyen la satisfacción de los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal estima que resulta aplicable en este caso la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del

Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de que si se encuentran cumplidos los requisitos legales para el decreto de una cautela, debe el Juez decretar la medida obligatoriamente.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente explanados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decreta medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil AMERICANA DE REASEGUROS, C.A., por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 6.336.900,14), lo cual corresponde a DOCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 12.673.800,28), adicionado a una suma equivalente al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS UN MIL SETENTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.901.070,04), cuya sumatoria arroja un total de CATORCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 14.574.870,32).
Se hace constar que en caso de que esta cautelar recaiga sobre cantidades líquidas de dinero, se limitará el monto del embargo a la suma demandada, es decir, la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 6.336.900,14), adicionado a una suma equivalente al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS UN MIL SETENTA BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.901.070,04), cuya sumatoria arroja un total de OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 8.237.970,18).
Por cuanto la medida preventiva de embargo precedentemente decretada resulta suficiente para garantizar las resultas de este proceso judicial, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por escrito presentado por la parte actora en fecha 09 de abril de 2012.
Líbrense oficio y despacho al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medias de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.-

El Juez,

Abg. Luis R. Herrera González
La Secretaria

Abg. Maria G. Hernández R.

En esta misma fecha, siendo las 10:10 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria

Abg. Maria G. Hernández R.

Asunto: AH12-X-2012-000021