TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de mayo de 2012
202º y 153º

Asunto: AH1B-X-2012-000002

A los fines de proveer lo conducente respecto a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar la cual fue solicitada en el libelo de demanda por la parte actora, este Juzgador pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Fue admitida la presente demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, intentada por los abogados CARLOS EDUARDO GARCIA NUÑEZ y MIGUEL ANGEL SANTAELMO BRAVO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 27.986 y 107.324, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS SANDYMAR C.A., constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de mayo de 1986, bajo el N° 70, Tomo N° 34-A- Pro., contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES 88.990 A.H., C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de marzo de 2005, bajo el N° 47, Tomo 490 A sgdo., en su condición de deudora solidaria, en la persona de su Director ciudadano FELICIANO MONTES PÉREZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Valencia y titular de la cédula de identidad N° V-5.920.049, así como a la Sociedad Mercantil BARUTA CHALET 7306 C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el día 30 de septiembre de 2005, bajo el N° 31, Tomo 193-A Sdo., en su condición de deudora solidaria, en la persona de su Director el ciudadano FELICIANO MONTES PEREZ, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Valencia y titular de la cédula de identidad N° V-5.920.049, por el procedimiento de Ejecución de Hipoteca establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tal y como se evidencia del auto de admisión dictado el cinco (5) de diciembre de 2011.
El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

Ahora bien, ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, el poder cautelar del Juez previsto en el articulo 23 del Código de Procedimiento Civil, que esta sujeta a la convicción y conocimiento privado del Juez, debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren el articulo 585 del Código ejusdem, y por ello, la providencia cautelar solo se concede, además de esa convicción del Juez, cuando exista en autos, medios de pruebas suficientes que constituyan la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
Por tales razones es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo (Periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (Fomus boni iuris).

En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.-Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.-Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.-El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber:
1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2) Presunción grave del Derecho que se reclama -fumus boni iuris -;
3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo - periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-

Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito, es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.) (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. Nro. 662 del 17-4-2001).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
El legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañen medios de prueba, aún cuando presuntivos, que constituyan presunción grave de dos circunstancias o supuestos concurrentes; ello, a los fines de dar satisfacción al derecho a la tutela cautelar como una de las expresiones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los supuestos precitados son conocidos en doctrina como Fumus Boni Iuri y Periculum in Mora, los cuales pueden ser determinados con mayor facilidad para el juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, más no cuando la reclamación surja de una relación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.
Respecto a los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda.
En este sentido, este Tribunal observa para el caso de marras, la constitución de la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en razón que se evidencia, que el presente procedimiento se está ventilando por el juicio de Ejecución de Hipoteca, en virtud que el demandante celebró un contrato de venta de apartamentos y préstamo con garantía hipotecaria, aduciendo el actor que los demandados no ha dado cumplimiento a las obligaciones contraídas, que acompaño con su libelo de demanda y por tratarse de un instrumento privado contentivo de una obligación de pagar una suma cierta, liquida y de plazo vencido, lo que hace que lo establecido en el artículo 585 ejusdem, referente al periculum in mora, se encuentre debidamente probado. ASÍ SE ESTABLECE.

Por su parte, el Fomus bonis iuris, se encuentra constituido por una apreciación ab-initio que el juzgador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este sentido, el juez debe valorar a priori elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción, basado en la apariencia de un buen derecho. Es pues, una valoración anticipada, de la expectativa de que sea satisfecha la pretensión del accionante mediante la definitiva. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demandada, a los fines de indagar, sin entrar a conocer de fondo, sobre la existencia del derecho que se reclama. En este sentido, observa este Tribunal, que de las actas que conforman el expediente y en especial de los recaudos que aparecen acompañados al libelo de la demanda, es decir, el Contrato de Venta de Apartamentos y Préstamo con Garantía Hipotecaria, presentado a tenor de los principios que rigen el Código de Procedimiento Civil, constituyen una presunción grave del derecho reclamado en la presente fase del proceso, el cual cursa en el folio veinte (20) al veintinueve (29). Por lo que a criterio de este Juzgador, este segundo requisito del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente al Fomus Boni iuris, se encuentra probado y en consecuencia es procedente. ASÍ SE ESTABLECE.

Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal en el ejercicio de la potestad cautelar que le reconoce nuestro Código Adjetivo DECRETA de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 585, 588 ordinal 3° y 661 del Código de Procedimiento Civil, Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los siguientes inmuebles:
Primero: “LOTE A, tiene una superficie aproximada de CINCO MIL METROS CUDRADOS (5.000 Mts2), y sus linderos y medidas son los siguientes: Norte: partiendo del punto L6, en una línea recta de ocho metros con treinta y seis centímetros (8,36 Mts), hasta llegar hasta llegar al punto L15, y desde este ultimo punto hasta el punto A (L14), en una línea recta de doce metros con ochenta y tres centímetros (12,83) y forma con la anterior, un ángulo interno 176º, 50’ y 41”, en este punto tuerce al lindero en dirección Sur, en línea recta que forma el lindero Este, con un ángulo de 93º, 31’ y 23”, lindando con terrenos que son o fueron de la vendedora; Este: Partiendo de este punto en línea recta de ciento cuarenta y un metros con noventa y cuatro centímetros (141,91 Mts), hasta llegar al punto B (L10), sobre la carretera nacional que de baruta conduce al Hatillo, que forman con lo anterior un ángulo de 94º, 55’ y 55”, lidiando con terrenos que son o fueron de la vendedora; Sur: Partiendo del punto B (L10), en línea recta de cincuenta metros (50Mts), que forma con el ultimo segmento descrito del lindero Norte, un ángulo interno de 72º, 42’ y 28”, hasta llegar al punto L9, que forman la carretera nacional que de Baruta conduce al Hatillo y Oeste: A partir del punto L9, tuerce en dirección Norte, en línea recta de ochenta y cuatro metros con cincuenta y siete centímetros (54,57 Mts), que forman con el ultimo segmento descrito del lindero Norte, un ángulo interno de 72º, 42’ y 28 “, hasta llegar al punto L7, y desde este punto en linea recta de setenta y cinco metros con treinta y tres centímetros (63,33 Mts), que forma con la anterior un ángulo interno de 183º, 04’ y 39”, hasta llegar al punto L6, donde termina el lindero Oeste y donde comenzó la descripción del lindero Norte, con el cual forma un ángulo de 98º, 54’ y 54”, lidiando por este viento con terrenos que son o fueron Alejandrina Delgado y Vicente Eugenio Delgado.
SEGUNDO: “LOTE B, tiene una superficie aproximada de DIEZ Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA METROS CUADRADOS CON ONCE CENTIMETROS CUADRADOS (17.990,11 Mts2), y sus linderos y medidas son los siguientes: Norte: Partiendo del punto A (L14) en línea recta de de cuarenta y cuatro metros con treinta y siete centímetros (44,37 Mts) hasta llegar al punto (L14), desde el punto en línea recta de dieciocho metros con seis centímetros (18,06 Mts), que forma con la anterior un ángulo interno de 86º 28’ y 37’’, hasta llegar al punto L13, desde este punto en línea recta de Cincuenta y un metros con cuarenta y cinco centímetros (51,45Mts), que forma un ángulo con la anterior de 171º, 14’ y 32’’, hasta llegar al punto L12, donde hay o hubo un mango. Desde este punto en linea recta de veinte metros con sesenta y nueve centímetros (20,69Mts), que forma con la anterior un angulo interno de 200º, 59’ y 11’’, hasta llegar al punto L5, donde hay o hubo otro mango, y termina este Lindero Norte, lidiando por este viento con terrenos que son o fueron de HORTENSIA ARISTIGUIETA , FELIX CAMILO Y EULALIA ARISTIGUIETA; Este: Partiendo del punto L5, tuerce el lindero con dirección Sur, en línea recta de cuarenta y un metros con noventa y cinco centímetros (41,95Mts), que forma con el ultimo segmento del lindero Norte antes descrito, un ángulo interno de 87º, 32’ y 42’’, hasta llegar al punto L4, desde este punto en línea recta de treinta y cinco metros con cincuenta y nueve centímetros (35,59Mts), que forma con la anterior un ángulo de 180º, 55’ y 21’’, hasta llegar al punto L3 desde este punto en línea recta de veinticuatro metros con sesenta y cinco centímetros (24,65Mts), que forma con la anterior un angulo de 166º, 57’ y 24’’, hasta llegar al punto L2 y desde este punto en linea recta de cuarenta y tres metros con sesenta y tres centímetros (43,63Mts), que forma con la anterior un angulo de 166º, 57’ y 24’’, hasta llegar al punto L1, sobre la carretera nacional que de el Hatillo conduce a Caracas, hoy carretera La Trinidad El Hatillo, donde hay o hubo un poste terminando este lindero Este o naciente, lindando por este viento con terrenos que son o fueron del señor Duarte y en parte con terrenos que son o fueron de COPROVISA; Sur: A partir del punto L1 antes mencionado, tuerce el lindero con dirección Oeste en línea recta de Cincuenta y tres metros con veintinueve centímetros (53,29Mst), que forman con el ultimo segmento descrito del lindero Este, un ángulo interno de 76º, 08’ y 55’’, hasta llegar al punto L11, desde este punto en línea recta de cincuenta y dos metros con ochenta y seis metros con ochenta y seis centímetros (52,86Mts), que forma con la anterior un ángulo interno de 205º, 50’ y 42’’, hasta llegar al punto L10 y desde este punto en línea recta de veinte metros con cincuenta y tres centímetros (20,53Mts) hasta llegar al punto B L10, sobre la carretera que de baruta conduce a el Hatillo y desde este ultimo Bl10, tuerce el lindero en dirección Norte, formando un ángulo interno de 85º, 04’, 05’’, lidiando con terrenos que son o fueron Corporación VR-10, C.A.; Oeste: la longitud del citado lindero oeste es una línea recta de ciento cuarenta y un metros con noventa y cuatro centímetros (141,94Mts), hasta llegar al punto A L14, donde cierra el polígono, lidiando con terrenos que son o fueron de Corporación VR-10, C.A..
A los fines de la práctica de la presente medida, se acuerda oficiar lo conducente al Registrador Subalterno respectivo. Líbrese oficio.
EL JUEZ,

DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA

ABG. SHIRLEY CARRIZALES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES.

Hora de Emisión: 3:23 PM
Asistente que realizo la actuación: