TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8654
PARTE EJECUTANTE: BANCO ACTIVO C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 11-04-1978, bajo el Nº 73, Tomo A, luego por cambio de su domicilio a Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21-04-2005, bajo el Nº 25, Tomo 31-A Cuarto, y últimamente por modificación de sus estatutos, según inscripción en ese mismo Registro Mercantil en fecha 19-02-2009, bajo el Nº 47, Tomo 24-A Cto.
APODERADOS JUDICIALES: PEDRO RENGEL NUÑEZ, JAVIER RUAN, CHEILY CHERCIA SANCHEZ, FRANK MARIANO B. Y POLO CASANOVA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.443, 70.411, 120.583, 112.915 y 150.782 respectivamente.
PARTE EJECUTADA: INVERSIONES MARVILLA C.A., sociedad mercantil domiciliada en Valencia, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27-11-1975, bajo el N° 75, Tomo 7-B.
APODERADO JUDICIAL: MIGUEL ALFREDO CALVO VILLAVICENCIO, abogado en ejercicio, bajo el Nº 1.481.
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE FECHA 20-09-2011.
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.
Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, fue asignada a esta Alzada el conocimiento de la presente causa, la cual se le dio entrada el 28-10-2011, fijándose los lapsos legales a que se contraen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad para decidir, pasa este Tribunal a hacerlo, en los términos siguientes:

PRIMERO
Suben los autos a esta Superioridad en virtud de la apelación interpuesta por el abogado FRANK MARIANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión del 20-09-2011, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual es del siguiente tenor:
“…El Tribunal para decidir observa:
Las causales por las cuales puede formularse la oposición al pago en la Ejecución de Hipoteca, se encuentran taxativamente determinadas por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:
1. Falsedad del documento presentado con la solicitud de ejecución.-
2. Pago de la Obligación, consignando prueba escrita de ésta.
3. Compensación de la suma liquida y exigible consignando la prueba correspondiente.
4. Prórroga de la obligación, consignando prueba escrita de ésta.
5. Disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, consignando prueba escrita.
6. Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código de Procedimiento Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634”.
En el caso que nos ocupa, puede evidenciarse que dentro del término indicado en el referido artículo 663, la Representación Judicial de la parte Demandada, formulo Oposición a la solicitud de Ejecución de Hipoteca, incoada por el Acreedor, encuadrándola expresamente en su ordinal 5°, vale decir,”La disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”.-
Con relación a la oposición en análisis, el Tribunal observa que, efectivamente, la parte Demandada para su pretensión, se basa en el Documento fundamental de la Demanda, así como en anexos fundamentales de la acción.-
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el último aparte del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es evidente que se trata de Documento e instrumentos oponibles a las partes, de los cuales emana la Garantía Hipotecaria que dá lugar a la presente traba hipotecaria.-
En tal sentido, mal podría considerar este Tribunal como definitivamente cierto el dicho de cada una de las partes, sin realizar un examen exhaustivo de la pertinencia del Documento constitutivo de la Garantía Hipotecaria y sus anexos, en virtud de la oposición formulada.-Por ello en beneficio del derecho de defensa, y estando fundamentada la Oposición en pruebas escritas oponibles, estima este Juzgado procedente la defensa ejercida por la parte demandada, pues la parte Accionante tampoco desvirtuó de manera precisa los fundamentos de la oposición en cuanto a su pretensión.-Así se Declara.-
Sentado lo anterior, considera esta administradora de justicia que lo idóneo, conforme a lo señalado es la apertura a Pruebas este procedimiento y de sus resultados se establecerá en definitiva, por la vía del Juicio ordinario, lo que sea conducente conforme a la ley, y con base a las pruebas que puedan promover las partes u ordenar este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 1.104 y 1.105 del Código de Comercio.-Así se Declara.-
-III-
D E C I S I Ó N
Por los fundamentos de hecho y de derecho que se dejan expuestos en los Capítulos precedentes, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: ABIERTO A PRUEBAS el presente juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, que sigue el BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la sociedad mercantil INVERSIONES MARVILLA, C.A., ampliamente identificados al inicio de esta decisión, ordenado en consecuencia proseguir los trámites del proceso conforme a la Ley…”

SEGUNDO
Alegan los apoderados actores en su libelo de demanda que consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 29-09-2008, bajo el Nº 2008.31, Asiento Registral 1 del inmueble matriculador con el Nº 240.13.18.1.32 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008 y Nº 2008.33, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.34 correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008, que INVERSIONES MARVILLA C.A. constituyó a favor de su representada, Hipoteca Convencional de Primer Grado, hasta por la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00) sobre los inmuebles de su exclusiva propiedad constituidos por tres (3) oficinas distinguidas con las siglas C-52, C-53 y C-54, situadas todas en el Núcleo C, Piso 5 del Edificio Libertador, en el Multicentro Empresarial del Este, ubicado entre la Avenida Libertador y la Avenida Francisco de Miranda, Municipio Chacao del Estado Miranda, cuyas especificaciones, linderos y medidas consta en el escrito libelar y se dan por reproducidos. Que la hipoteca inmobiliaria en cuestión fue constituida para garantizar la devolución del monto del préstamo otorgada por su representada, el pago de los intereses convencionales que se causen, los moratorios si los hubiere, los gastos de cobranza extrajudiciales o judiciales si fuere el caso, los honorarios profesionales de abogados y otros gastos vinculados con la línea de crédito otorgada por su representada a la empresa DIMACE S.A., hasta su total cancelación.
Que su representada tiene celebrado con DIMACE, un contrato de Línea de Crédito, contenido en el citado documento, en el cual se constituyó la hipoteca cuya ejecución aquí se solicita y mediante el cual su representada le otorgó a DIMACE una línea de crédito a interés variable por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) a ser utilizada mediante pagarés. Que en virtud del referido Contrato de línea de Crédito, DIMACE libró los siguientes pagarés a favor de su representada:
Pagaré Nº Fecha Monto Vencimiento
2008-0167 29-09-2008 2.000.000,00 90 días
2009-0155 26-06-2009 1.000.000,00 360 días
2009-0156 26-06-2009 230.000,00 360 días
Que a la fecha de la demanda, DIMACE adeuda a su representada por concepto de cantal e intereses, tanto convencionales como moratorios, derivados de los referidos pagarés, los siguientes montos: a) DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.168.985,13) por concepto de capital de los pagarés vencidos y no pagados; b) SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 708.375,71) por concepto de intereses convencionales devengados por los pagarés adeudados hasta el 12-11-2010, fecha de corte de la demanda, calculados sobre saldos deudores de capital a las tasas de interés variables fijadas mensualmente, conforme al Contrato de Línea de Crédito y los pagarés adeudados; c) CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 45.312,35) por concepto de intereses moratorios, equivalentes al tres por ciento (3%) anual adicional a las tasas de interés convencional aplicable a los saldos deudores de capital de los pagarés hasta el 12-11-2010, fecha de corte de la demanda conforme al Contrato de Línea de Crédito y los pagarés adeudados. Que las cantidades adeudadas a su representada por DIMACE por concepto de capital e intereses convencionales y moratorios derivados de los pagarés en cuestión ascienden en total al 12-11-2010, fecha de corte de la demanda, a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.914.535,32) y la hipoteca inmobiliaria de primer grado constituida por el deudor hipotecario INVERSIONES MARVILLA C.A. a favor de su representada, garantiza los préstamos adeudados por DIMACE hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00). Que en vista del incumplimiento de DIMACE, a tenor de lo previsto en la cláusula décima del contrato de Línea de Crédito referido, se consideran de plazo vencido todas las obligaciones contraídas por DIMACE con su representada, y por lo tanto perfectamente exigible su pago total de inmediato. Que las gestiones extrajudiciales de cobro intentadas por su representada frente a la deudora DIMACE C.A. han resultado infructuosas, por lo que acuden de conformidad con lo dispuesto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de ejecutar la hipoteca convencional de primer grado constituida a favor de su representada por el deudor hipotecario INVERSIONES MARVILLA C.A., y en tal sentido, solicitan se le intime, apercibiéndolo de ejecución, el pago de las siguientes cantidades: a) DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.168.985,13) por concepto de capital de los pagarés vencidos y no pagados; b) SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 708.375,71) por concepto de intereses convencionales devengados por los pagarés adeudados hasta el 12-11-2010, fecha de corte de la demanda, calculados sobre saldos deudores de capital a las tasas de interés variables fijadas mensualmente, conforme al Contrato de Línea de Crédito y los pagarés adeudados, más los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo del capital adeudado; c) CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 45.312,35) por concepto de intereses moratorios, equivalentes al tres por ciento (3%) anual adicional a las tasas de interés convencional aplicable a los saldos deudores de capital de los pagarés hasta el 12-11-2010, fecha de corte de la demanda conforme al Contrato de Línea de Crédito y los pagarés adeudados, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el pago definitivo del capital adeudado. d) Los costos y costas del presente proceso. Estimaron la demanda en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.914.535,32) equivalentes a 44,839 Unidades Tributarias.
Como documentos fundamentales a la demanda, la parte actora consignó: 1) Documento poder que acredita la representación de los abogados de la parte accionante. 2) Documento de préstamo, identificado en el libelo como marcado “B”, suscrito entre DIMACE, SOCIEDAD ANONIMA y BANCO ACTIVO C.A., BANCO COMERCIAL, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.000.000,00), constituyendo la empresa INVERSIONES MARVILLA, C.A., hipoteca convencional de primer grado, sobre los inmuebles arriba citados, hasta por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 4.000.000,00), a favor de BANCO ACTIVO, C.A., BANCO COMERCIAL. 2) Certificación de Gravámen expedido por el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, sobre los inmuebles sobre los cuales se constituyó la garantía hipotecaria. 3) Pagaré Nº 2008-0167, con vencimiento a 90 días, por Bs. 2.000.000,00 de fecha 29-09-2008. 4) Pagaré Nº 2009-0155, con vencimiento a 360 días de su firma, por Bs. 1.000.000,00 de fecha 26-06-2009. 5) Pagaré Nº 2009-0156, con vencimiento a 360 días de su firma, por Bs. 230.000,00, autenticado el 25-06-2009, ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, dejándolo inserto bajo el N° 47, Tomo 63 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
Mediante auto del 22-02-2011, el Tribunal de la causa admitió la Ejecución de Hipoteca, de conformidad con lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa en la ley, ordenando la intimación de la sociedad mercantil INVERSIONES MARVILLA C.A., en la persona de su Presidente, para que compareciera dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su intimación más dos (2) días continuos como término de distancia, a fin de que apercibida de ejecución pague, acredite haber pagado o formule oposición a las cantidades que le adeuda a la parte ejecutante, BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, discriminadas en el citado auto así:
“(…)
PRIMERO: DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 2.168.985,13) por concepto de capital de los pagarés vencido y no pagado.---------------------------------------------------------------------------
SEGUNDO: SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 708.375,71) por concepto de intereses convencionales devengados por los pagarés adeudados hasta el 12 de noviembre de 2010, fecha de corte de la presente demanda, calculados sobre saldos deudores de capital a las tasas de interés variables fijadas mensualmente, conforme al Contrato de Línea de Crédito y los Pagarés adeudados, más los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo del capital adeudado.-----------------------------------------------------------------------------------------------
TERCERO: CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 45.312,35) por concepto de intereses moratorios, equivalentes al tres por ciento (3%) anual adicional a las tasas de interés convencional aplicable a los saldos deudores de capital de los pagarés hasta el 12 de noviembre de 2010, fecha de corte de la demanda, conforme al Contrato de Línea de Crédito y los pagarés adeudados, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta el pago definitivo del capital adeudado.----
CUARTO: Los costos y costas del presente proceso…”

Cumplidas las formalidades tendentes a lograr la intimación de la parte ejecutada, en fecha 04-08-2011, compareció el abogado MIGUEL CALVO y consignó poder que acredita su representación. Igualmente consignó escrito de oposición al pago que se le intima a su representada, alegando la disconformidad con los saldos establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por las razones que constan en el escrito y que se dan por reproducidos. Asimismo, desconoció los pagarés acompañados al mismo como aquellos garantizados con hipoteca.
En diligencia del 09-08-2011, el apoderado actor solicita se decrete la medida de embargo.
En sentencia del 20-09-2011, el Juzgado de la causa declara abierto a pruebas el presente juicio.
Mediante diligencia del 22-09-2011, el apoderado actor apela de la decisión, la cual fue oída el 28-09-2011.
Ante esta Alzada, ambas partes presentaron escrito de informes y solo la parte actora presentó observaciones.
En escrito del 05-03-2012, el apoderado de la parte intimada, solicita se declare la reposición de la causa al estado de ordenar la intimación del deudor principal DIMACE S.A., por cuanto consta en el escrito libelar que BANCO ACTIVO, BANCO COMERCIAL C.A., otorgó a esa empresa una línea de crédito garantizada con hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de CUATRO MIILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000,00) sobre las oficinas signadas C-52, C-53 y C-54, situadas en el piso 5 del Multicentro Empresarial del Este, Municipio Chacao del Estado Miranda, propiedad de la empresa mercantil INVERSIONES MARVILLA. Que la empresa DIMACE S.A., sería la deudora principal como beneficiara de los créditos e INVERSIONES MARVILLA C.A., el tercero poseedor de los inmuebles hipotecados, esto es, no un codeudor, ni un fiador, sino aquel que por haber dado garantía real en nombre de otro, adquiere una especial legitimación procesal para hacerle frente a la prestación dineraria del acreedor que espera satisfacción en el eventual remate de los bienes hipotecados. Que el auto de admisión dictado por el a-quo del 22-02-2011, sólo ordena la intimación de INVERSIONES MARVILLA C.A. Que de acuerdo al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se exige al Juez acordar la intimación del deudor y del tercero poseedor (litisconsorcio pasivo forzoso o necesario), entendiéndose este por un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos, que el juzgador no podrá soslayar el cumplimiento del mandato legal por ser de eminente orden público. Que esta exigencia legislativa se sustenta en: a- Evitar un fraude procesal y b- En el hecho de que no traer al deudor principal al juicio, no obstante ser uno de los titulares de los intereses en conflicto, se obligaría al tercero dador de la hipoteca a llamarlo a garantías, pues de lo contrario no le podría oponer a su garantido cuando se decida en el proceso, dada la relatividad de la cosa juzgada. Que faltando la intimación de uno de los sujetos cuya comparecencia se ha reputado indispensable para la plena validez del procedimiento, la omisión de este requisito lo vicia, invalida todo el procedimiento, que de allí se hace indispensable corregir la anomalía mediante la reposición de la causa.
SEGUNDO
PUNTO PREVIO

Antes de decidir el asunto sometido a conocimiento de esta Alzada, como lo es, la apelación ejercida contra la sentencia del 20-09-2011 que declaró abierto a pruebas el presente juicio de ejecución de hipoteca, pasa esta Superioridad a pronunciarse, como punto previo, sobre la reposición de la causa solicitada por el abogado MIGUEL A CALVO VILLAVICENCIO, en su carácter de apoderado judicial de la empresa mercantil INVERSIONES MARVILLA C.A., por cuanto existe un litis consorcio pasivo necesario con la empresa DIMACE C.A., la cual no fue demandada; argumentaciones plasmadas en párrafos precedentes.
En tal sentido, tenemos que la reposición es una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes, con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso.
La reposición no puede tener como objeto subsanar los desaciertos de las partes, sino corregir los vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y el daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera.
Es jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal que la reposición es el remedio dado por la Ley para limpiar el proceso de los vicios en que incurra la acción del Juez, no de las partes. Los jueces no están para corregir los errores de éstas y está obligado a decidir según lo alegado y probado en autos.
En tal sentido, tenemos que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos para el procedimiento de ejecución de hipoteca, al disponer:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1°) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.
3°) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades…”

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, si el juez que conoce del procedimiento de ejecución de hipoteca encuentra llenos los extremos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado y lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 eiusdem y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor, para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución.
Como puede observarse el Legislador creó en la norma contenida en el artículo 661 ejusdem, un litisconsorcio pasivo necesario conformado por el deudor y el tercero poseedor, si lo hubiere, por lo tanto, en caso de existir un deudor y un tercero poseedor la omisión de intimación de alguno de ellos invalida todo el procedimiento, puesto que, por tratarse de un litisconsorcio pasivo necesario, no puede seguirse el procedimiento con uno sólo de los interesados.
El primero (deudor) es el obligado personalmente respecto de la deuda y, el segundo, es todo tercero que haya adquirido del deudor un derecho real a título propio y con ánimo de dueño sobre el inmueble, con posterioridad a la constitución del gravamen, así como cualquier otra persona que ejerza a título no precario derechos reales sobre el inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, como es el caso del tercero garante de una deuda ajena.
Con respecto a la existencia de un litisconsorcio necesario en el caso específico del procedimiento de ejecución de hipoteca, el maestro Humberto Cuenca en su obra Derecho Procesal Civil, Tomo I, páginas 340 y 341, nos señala lo siguiente:
“...El litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la ley o puede ser impuesta en forma expresa. Está implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unitariamente en todos. Así, en la sociedad en nombre colectivo, la cualidad de socio no corresponde a uno solo sino a todos y lo mismo ocurre en la comunidad donde la cualidad de comuneros corresponde a todos los copartícipes. Se haría procedente, por tanto, una excepción de falta de cualidad activa o pasiva en caso de que en la demanda por disolución se excluyera algún socio o algún comunero. En cambio, el litisconsorcio necesario es expreso cuando la propia ley impone una integración en forma imperativa. Así, la acción de hipoteca debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor...”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10-05-2010, Nº 126, consideró lo siguiente:
“…Al respecto el primer párrafo del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo...”. (Negritas de la Sala)
Esta norma consagra cinco instrucciones muy precisas dirigidas al juez que admite la ejecución de hipoteca, establecidas por mandato del legislador y, por ende, son irrelajables y de cumplimiento obligatorio, a saber: 1) decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar; 2) oficiar al registrador respectivo; 3) acordar la intimación del deudor; 4) acordar la intimación del tercero poseedor; y 5) acordar de oficio la intimación del tercero poseedor, aun cuando no haya sido pedida por el actor, pero su existencia surja de los documentos presentados con el libelo.
Se observa que la referida norma crea un litis-consorcio pasivo necesario entre el deudor y el tercero poseedor, quienes deberán soportar juntos la ejecución, pues, “...como lo ha dicho Borjas, la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (Sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).
Ahora bien, el artículo 661 eiusdem, tiene por regla la orden de intimar al deudor, pero no señala a quién debe tenerse como deudor en los casos en los cuales la hipoteca no la constituye el mismo sino un tercero dador.
Al respecto esta Sala resolvió lo siguiente “…cuando el tercero garante, lo es en razón de que ha hipotecado un bien suyo a favor de un tercero, el acreedor tiene frente a sí, no a un deudor que responda con todo su patrimonio, pues el garante responde al acreedor dentro de los límites de la garantía que haya constituido, por tanto, sin ser deudor, es legitimado pasivo en el procedimiento de ejecución de hipoteca, pues lo contrario llevaría a los absurdos de considerar inejecutable la hipoteca otorgada por el tercero o por el contrario que se pueda ejecutar un bien de su propiedad sin su previa intimación. Es por tanto correcto que sin ser el tercero garante hipotecario ni deudor, ni tercero poseedor propiamente dicho, se le intime al pago cuando se pretenda ejecutar la hipoteca…”. (Vid. Sentencia del 26 de marzo de 1987, caso: Antonio José Marquina contra Alix Paz de Gandica, Alfredo Enrique Gandica Paz y Gladys Josefina Varela de Gandica. Gaceta Forense Nº 135. 3ª Etapa. Año 1987. V. III. Pág. 1.692 y siguientes).
Es decir, que de acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, el tercero dador de la garantía hipotecaria, aun cuando no es deudor principal de la obligación por las cuales se constituyó la garantía real, ni es un tercero poseedor tiene cualidad pasiva para soportar la ejecución de la hipoteca, por tanto, debe ser intimado en el juicio de ejecución de hipoteca.
Ahora bien, además de intimar al tercero dador de la garantía hipotecaria, será necesario también intimar a los deudores principales de la obligación aun cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, no obstante, que la existencia de éstos surja de la demanda o de los documentos presentados con la misma.
Ante este planteamiento la Sala mediante Sentencia Nº 34, de fecha 5 de de febrero de 1998, caso: Banmara contra Inversiones Villa Magna C.A., expediente Nº 95-809, estableció lo siguiente:
“…Se pregunta si es necesario intimar también a los deudores principales de la obligación cuyo cumplimiento se exige, aun cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo.-
Nuestro código procesal no distingue respecto de qué tipo de deudores deben ser los intimados al pago en el juicio de ejecución de hipoteca. Sí menciona la obligación de intimar de oficio a los terceros poseedores, quienes tienen regulación expresa en el Código Civil y, por ende, son sujetos de derecho respecto del bien hipotecado y las consecuencias de la ejecución judicial.-
Considera esta Sala que en el correcto sentido y alcance del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador de la garantía real; pero, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución.-
De allí que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos consignados con ella, surja que hay un deudor distinto del garante hipotecario, debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal en contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución.-
No contradice este criterio la cuestión de la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, pues si bien el artículo 107 del Código de Comercio expresa que “en las obligaciones mercantiles se presume que los codeudores se obligan solidariamente, si no hay convención contraria. La misma presunción se aplica a la fianza constituida en garantía de una obligación mercantil aunque el fiador no sea comercial”, el caso del tercero dador de la garantía hipotecaria es completamente distinto, en virtud de que él no es propiamente un codeudor, o un fiador, sino que por haber dado la garantía real en nombre de otro adquiere una especial legitimación procesal para hacerle frente a la pretensión dineraria del actor que espera satisfacción en el eventual remate del bien hipotecario, pero no tendría tal legitimación, por argumento en contrario, si el actor escoge la vía del juicio ordinario u otro especial, como por ejemplo el de intimación para hacer efectiva su pretensión de cobro de una cantidad de dinero líquida y exigible, pues la ejecución de la garantía hipotecaria de un tercero dador no tiene cabida en otro tipo de procedimiento que no sea el expresamente establecido para ello por el legislador.-
Aclarado lo anterior, en el caso en estudio puede notar esta Sala que el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área (sic) Metropolitana de Caracas, aun teniendo conocimiento preciso de la existencia de deudores principales de la obligación garantizada con la hipoteca, como surge de lo expresado en el libelo de la demanda y de los documentos con ella presentados, se conformó con ordenar solamente la intimación de la garante omitiendo la de los primeros, y al hacerlo de esta manera, infringió el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su contenido y alcance, lo cual puede censurar esta Sala de oficio por ser las órdenes allí contenidas de estricto orden público.-
Como dicho vicio afecta la integridad y estabilidad del procedimiento, esta Sala casa de oficio la sentencia recurrida y en el dispositivo de la misma ordenará la reposición de la causa al punto de partida de la nulidad; esto es, al estado de que se ordene por el juez de la primera instancia la intimación de los deudores identificados en el libelo de la demanda, además de la garante hipotecaria Inversiones Villa Magna, C.A.-…”. (Subrayado de la Sala)

De acuerdo al criterio ut supra transcrito, el cual se reitera, ha considerado la Sala que en el correcto sentido y alcance del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador de la garantía real, pero que, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por lo tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución.
Por ello, se ha establecido que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos consignados con ella, surja que hay un deudor o deudores principales distinto del garante hipotecario, debe también ordenarse la intimación del mismo, por aplicación del párrafo primero del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, pues, con ello se previene además la posibilidad de fraude procesal en contra del garante, quien a través de este saneamiento estará en buen nivel para defenderse de la ejecución. (Criterio reiterado en Sentencia Nº 32, de fecha 15 de marzo de 2005, caso: Banesco Banco Universal, C.A., contra Iván Alex Asin Cuzcazo, expediente Nº 2004-383…” (Negritas y subrayado de la sentencia)

De lo transcrito, puede inferirse que en el caso de la ejecución de hipoteca se forma un litisconsorcio pasivo necesario, esto es, entre el deudor y el tercero poseedor, que debe ser llamado a juicio, so pena que: “…como lo ha dicho BORJAS, lo omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno sólo de dichos interesados…” En base a ello, el Juez debe intimar a todos los litisconsortes necesarios, o deudores existentes, aún cuando hayan sido omitidos por el acreedor en su demanda, todo ello, por ser una orden contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, de carácter imperativo y de estricto orden público, cuyo propósito es garantizar la integridad y estabilidad del procedimiento, e impedir la comisión de un fraude procesal. Por consiguiente, la propietaria del inmueble, que otorga éste en garantía, ha debido ser llamada de conformidad con lo previsto en el artículo 661 Ejusdem.
En el presente caso, se evidencia del libelo de la demanda, así como de los documentos que acompañan la pretensión, que la parte intimante expresamente señala como deudora principal del crédito concedido por BANCO ACTIVO C.A., BANCO UNIVERSAL a la empresa DIMASE S.A.; por lo que se infiere que el juez de la causa tenía conocimiento de la existencia de un deudor distinto al constituyente de la garantía hipotecaria a favor de ese deudor, INVERSIONES MARVILLA C.A., quien fue la única intimada.
Ha señalado en reiteradas oportunidades el Alto Tribunal que nuestro código procesal no distingue respecto de qué tipo de deudores deben ser los intimados al pago en el juicio de ejecución de hipoteca; más sin embargo, sí menciona la obligación del intimar de oficio a los terceros poseedores, quienes tienen regulación expresa en el Código Civil y, por ende, son sujetos de derecho respecto del bien hipotecado y las consecuencias de la ejecución judicial.
Según el transcrito artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por deudor debe tenerse a quien asumió la obligación de pago de una suma de dinero, independientemente de que sea el dador de la garantía real, para no caer en el absurdo de que no se pudiese ejecutar la hipoteca, quien constituyó la misma también tiene legitimación pasiva para ser intimado y, por tanto, actuar en defensa de sus intereses o soportar la ejecución. De allí que cada vez que del libelo de la demanda o de los documentos que la fundamentan, surja que hay un deudor distinto al garante hipotecario, debe también ordenarse su intimación, de acuerdo a la citada norma.
En consecuencia, quedando evidenciado en el sub-iudice que la sociedad mercantil DIMACE S.A., es deudora principal de la obligación garantizada con hipoteca por un tercero como lo es INVERSIONES MARVILLA C.A., quien constituyó la garantía hipotecaria a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquella, DIMACE S.A., conformándose un litis consorcio pasivo necesario, en el cual fue omitida la intimación de la señalada deudora principal, como lo es la sociedad mercantil DIMACE S.A., lo cual vicia el presente procedimiento, por la omisión de formalidades esenciales para la validez del proceso, por lo que irremediablemente, a los fines de corregir esta anomalía, debe declararse la reposición de la causa al estado de que se intime también a la deudora principal DIMACE S.A., y así será declarado en el dispositivo del fallo.
TERCERO
En fuerza de los razonamientos que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara PRIMERO: LA REPOSICION DE LA CAUSA AL ESTADO QUE SE INTIME A LA DEUDORA PRINCIPAL, SOCIEDAD MERCANTIL DIMACE S.A. SEGUNDO: La NULIDAD de la sentencia dictada el 20-09-2011 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se declaran NULAS las actuaciones habidas en la presente causa, a excepción de la intimación de la demandada INVERSIONES MARVILLA C.A. porque su intimación cumplió la finalidad para lo cual estaba destinada. CUARTO: Queda así REVOCADA la decisión apelada, sin la imposición de las costas del recurso dado el carácter del fallo.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los Dos (02) días del mes de Mayo de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA,

NELLY B. JUSTO

En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo anuncio de Ley.
LA SECRETARIA

CEDA/nbj
Exp. N° 8654