TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO
CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8273
PARTE ACTORA: EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.719.241 y 4.285.023, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: RAMÓN EDUARDO CASTILLO, RAFAEL A. BARRIOS OSIO y FRANCISCO J. SOSA FONTAN, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 3.943, 10.414 y 2.160, en su mismo orden.
PARTE DEMANDADA: JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.845.886
APODERADO JUDICIAL: GUSTAVO ADOLFO HANDAM LÓPEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 78.275.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondiente a la distribución de expedientes fue asignado a este Juzgado Superior, el cual lo recibió en fecha 31-01-2007. Mediante auto del 02-02-2007, se abocó el Juez al conocimiento de la causa, ordenándose las notificaciones y el procedimiento pertinente, a que aluden los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones:
-PRIMERO-
CONSIDERACIONES DEL REEENVIO
Se desprende del fallo dictado 10 de Mayo de 2004 que el Juzgado Sexto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, profirió sentencia declarando lo siguiente:

“En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela t por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de bolívares siguen Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta contra José Alberto Andrade Rodríguez. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez contra Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, todos identificados. TERCERO: SE CONDENA a los ciudadanos Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, antes identificados a pagar al ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez, las siguientes sumas de dinero: a) CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de demolición de las escaleras, b) DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00), por colocar una pared de arcilla y cerrar el libre tránsito por la terraza del Edificio Residencias Arauca, c) DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) por daños causados en las paredes y pinturas por la colocación de una pared de arcilla. CUARTO: SE CONDENA a los ciudadanos Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, en pagar la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de daño moral, al ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez, ya identificado”.

Apelada la decisión correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, quien en fecha 25 de Abril de 2008, dictó el fallo, declarando:

“Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Francisco J. Sosa Fontán, en fecha 02.07.2004 (f. 96, p.3), actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante-reconvenida, ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, contra la decisión definitiva dictada el 10.05.2004 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que (i) declaró Sin Lugar la demanda que por cobro de bolívares siguen los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, (ii) Parcialmente Con Lugar la reconvención propuesta por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, en contra de los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, y (iii) condenó a los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA al pago de las siguientes sumas de dinero al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ: a) CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de demolición de las escaleras; b) DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) por colocar una pared de arcilla y cerrar el libre tránsito por la terraza del edificio Residencias Arauca; c) DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) por daños causados en las paredes y pinturas por la colocación de una pared de arcilla; y d) condenó a los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, en pagar la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de daño moral, al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
SEGUNDO: NULO todo lo actuado con posterioridad al auto del 09.10.2002 proferido por el Juzgado Sexto de Primera Instancia, que dio por recibido el expediente, entrada y se avocó al conocimiento de la causa. Y consecuentemente, se repone la presente causa, al estado de que se de cumplimiento al lapso previsto por el artículo 358.1 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: No hay costas dada la naturaleza repositoria de la presente decisión”.

Contra esa decisión la parte actora reconvenida anunció recurso de casación, declarando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de Diciembre de 2008, Con Lugar el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte accionante reconvenida, decretando la nulidad del fallo recurrido y ordenando dictar nueva decisión acogiendo la doctrina allí establecida.
-SEGUNDO-
BREVE SINTESIS NARRATIVA
Alega la representación judicial de la parte actora reconvenida, que sus representados son propietarios de un inmueble constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda, distinguido PH-1-A, situado en la planta Pent House de la Torre B del Edificio denominado Residencias Arauca, ubicado en la Calle Río Arauca, Urbanización Colinas de Bello Monte, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que el su lindero NORTE el apartamento propiedad de sus mandantes, colinda con el inmueble identificado como PH-2-A de la Torre A del Edificio Residencias Arauca, propiedad del ciudadano JOSE ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ. Que el referido ciudadano en fecha 29 de Mayo de 1999, comenzó a realizar una serie de obras de construcción, cambios y remodelaciones en el apartamento de su propiedad, encomendando a terceras personas para la realización de tales obras. A que partir de esa momento se inició una serie prolongada de problemas para sus poderdantes, pues el adquirente del inmueble Nº PH-2-A, ejecutó una construcción en el área de la Azotea del Edificio Residencias Arauca, abarcando esa construcción no solamente el área de azotea que corresponde al techo de ese inmueble, sino también el área que pertenece al techo del apartamento Nº PH-1-A, propiedad de los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, estando constituida la construcción por una serie de columnas en concreto, varias losas de techo tipo piramidal y otras planas, así como paredes con ventanales e instalaciones sanitarias completas, una de las cuales fue edificada sobre el techo del apartamento Nº PH-1-A, igualmente fue rota una de las escaleras de la sala de máquinas de los ascensores del edificio y se edificó una escalera en concreto para un acceso a la construcción realizada en la azotea, toda esta construcción comenzó a afectar directamente al apartamento PH-1-A de manera directa. Que el ciudadano EDGAR ACOSTA ISSA, formuló denuncia ante la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que esa Gerencia dictó resolución en fecha 25 de Abril de 2000, signada con el Nº 803, por medio de la cual suspendió la ejecución de las obras e impuso al propietario de ese apartamento, ciudadano JOSE ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, una multa por el valor de esa construcción y también ordenó la demolición de las obras ejecutadas ilegalmente. Que la resolución indicada, fue ratificada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 12 de febrero de 2001, con ocasión del Recurso Jerárquico formulado por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ. Que las obras realizadas en el citado apartamento, originaron una serie de daños al apartamento PH-1-A, dado que al ser realizadas en la azotea del Edificio y además de ser ejecutadas en una zona en que no podían hacerlo, surgieron una numerosa cantidad de filtraciones hacia el apartamento de sus mandantes. Que por tales razones el ciudadano EDGAR ACOSTA ISSA, solicitó de la Arquitecto IRMA PERRUCA GARATE, inscrita en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 49.076 y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.535.784, un estudio técnico de todos los deterioros existentes en el apartamento Nº PH-1-A. Que si bien es cierto que la obras que realizaban en el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, fueron suspendidas en su ejecución, como consecuencia de la denuncia formulada ante la Alcaldía del Municipio Baruta y la Querella Interdictal; el propietario de ese apartamento, ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, en ningún momento ha reconocido responsabilidad alguna de los daños materiales que sufrió el apartamento Nº PH-1-A, como consecuencia de las ilegales obras ejecutadas en el apartamento PH-2-A, ni jamás ha manifestado su disposición a efectuar indemnización a sus representados por los daños que ha causado. Que el ciudadano JOSE ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, se abstuvo de comparecer a las citaciones que se le hicieron al inicio del expediente administrativo tramitado por la Alcaldía de Baruta, evadiendo así su responsabilidad para resolver de manera razonable el problema que había creado y solo posteriormente intentó defensas contra la resolución que fue citada en relación al caso. Que la ilegal ejecución de construcciones, reformas y reparaciones, efectuadas por terceras personas, en el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, fueron en todo momento ordenadas, conocidas y aceptadas por el propietario de ese inmueble, ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ y ninguna otra persona es responsable de los daños ocasionados en el apartamento Nº PH-1-A por esas obras. Que fundamente su demanda en los artículos 1.185, 1.191, 1.193 y 1.196 del Código Civil. Que la situación planteada configura la ejecución de un hecho ilícito, como son las obras de construcción, mejoras y reparaciones realizadas en el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, que originaron graves daños al apartamento Nº PH-1-A del mismo Edificio, hecho ilícito éste que es imputable al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, quien ordenó y aceptó esas obras de construcción, mejoras y reparación, que fueron ejecutadas materialmente por terceras personas según sus órdenes y que a su vez, originaron los daños antes especificados sufridos por el apartamento Nº PH-1-A, propiedad de sus mandantes. Que por las razones expuestas en nombre de sus representados procede a demandar al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, para que: 1) Convenga en ser responsable de las construcciones ilegales realizadas en el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, ubicado en la Calle Río Arauca, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda; 2) Para que pague a sus representados las siguientes cantidades: a) NOVECIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 916.146,00) equivalentes a NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON QUINCE CENTÍMOS (Bs. 916,15) valor del masticado, encamisado y pintura de plástico en paredes y techos del apartamento Nº PH-1-A del Edificio Residencias Arauca; b) UN MLLON CINCUENTA Y UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.051.000,00) equivalentes a UN MIL CINCUENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 1.051,00), valor de la reparación y sustitución del piso de madera (parquet) de ese apartamento; c) UN MILLON DOSCIENTOS VEINCUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 1.224.660,00) equivalentes a UN MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CENTÍMOS (Bs. 1.224,70), valor de los trabajos de impermeabilización del techo del indicado apartamento. Que el monto total de lo demandado para su pago es la cantidad de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 3.191.806,00) equivalentes a TRES MIL CIENTO NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CENTÍMOS (Bs. 3.191,80). Que se reserva de manera expresa y formal, para sus representados, de cualesquiera otras acciones o reclamaciones que les correspondan derivadas de los hechos ocurridos y que por cualquier circunstancia no estén comprendidas en la demanda. Que para garantizar las resultas del juicio, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, cuyas medidas, linderos y datos de registro constan en el expediente. Que de igual manera, pidió que conforme a lo establecido en el artículo 345 eiusdem, se le haga entrega del la compulsa, a los efectos de tramitar la citación del demandado por órgano del Alguacil competente de esta Circunscripción Judicial. Por último, solicitó que la demanda fuese admitida y tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos y expresa condenatoria en costas.
Mediante auto de fecha 20 de Septiembre de 2001, el Tribunal Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda ordenando la citación del ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, para que compareciera dentro de los veinte (20) días siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda.
La parte demandada reconviniente en escrito de fecha 28 de Mayo de 2002, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Opuso para que fuese resuelto in limine, la falta de jurisdicción del Juez respecto de la Administración Pública a que se refiere el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, ya que el demandante reconvenido acude ante un Juez de la jurisdicción Civil, con cuantía limitada, para que se pronuncie sobre un asunto de única y exclusiva competencia de la Administración Pública, solicitando al Tribunal a los fines de regulación de competencia por la materia se acoja a las normas establecidas en el artículo 62 eiusdem. Que por otra parte procede a reconvenir a la parte actora bajo los siguiente argumentos: Que el demandante reconvenido vecino de su mandante, ha sido una persona que demostró ser realmente perverso, aprovechándose de una manera no muy ética, de pretender obtener un acceso a la terraza del Edificio Torre A, Río Arauca, al conocer la compra que realizó su representado prendió exigirle una salida a la terraza para no denunciar las supuestas construcciones ilegales, las cuales no le causaban ningún daño. Que esto se lo manifestó al propietario en varias reuniones personales y al anterior abogado ADOLFO HAMDAN GONZALEZ, que atendió inicialmente el caso y que será llamado a testificar sobre ello en la oportunidad procesal correspondiente. Que al ver que no era posible su pretensión se dedicó a una guerra total para impedir que su mandante se mudara al apartamento PH-2-A, que estaba remodelándolo ya que se encontraba en total abandono, y es así como comienza el proceso de denuncia, siempre aparentando no tener más interés que el de ser un fiel ciudadano del cumplimiento de las Ordenanzas Municipales de Urbanismo. Que las afirmaciones que ha venido sosteniendo el demandante reconvenido en diferentes procesos judiciales, los cuales han sido desvirtuadas y continuarán haciéndose en el proceso que cursa ante el Juzgado Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Expediente Nº 5443, donde el Juez decreta la orden de continuación de las obras que ilegalmente y violando la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, había suspendido la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Que una que vez que el demandante reconvenido se convirtió en Presidente de la Junta de Condominio del Edificio, en plano proceso de denuncias y actuando en aprovechamiento de ese cargo adquirido comenzó sus denuncias al ver que no iba a lograr obtener acceso a la terraza, que por otra parte es un hecho imposible de llevar a cabo ya que se tendría que perforar la placa de la azotea sobre su techo, lo cual es totalmente imposible desde el punto de vista técnico. Que el accionante reconvenido aparentado tener daños violó la propiedad y colocó una pared de bloque, derribó una escalera doble, hizo un sobre piso y aplicó una impermeabilización a la terraza, en un área de ochenta metros cuadrados (80 mts2). Que estas obras, las hizo en forma atentatoria a la propiedad privada, ya que demolió una escalera de acceso, construida desde hace más de veinte (20) años y remodelada por su mandante hace menos de un (1) año, causando un daño de más de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) equivalentes a CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), colocó sobre piso, con peligro de saturar la carga permitida a las estructuras del edificio, cosa que él ha querido ver en otro proceso como factible remodelación, dañando más de ochenta metros (80 mts.) de cerámica con impermeabilización realizadas con un costo de más de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) equivalente a TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00). Que igualmente, tumbó marcos de puertas y ventanas y colocó bloques de arcilla, dañando la parte de las paredes exteriores e interiores y cerró el acceso a la terraza que está en posesión del inmueble desde hace más de veinte (20) años. Que estos daños están calculados en DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). Que asimismo daño todas las pinturas y paredes del apartamento PH-2-A, del lado interno con daños de más de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) equivalentes a DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00). Que las personas que realizaron el trabajo de esta construcción sin orden legal, ni autorización del propietario, ni de la Alcaldía, ni de un Juez, dañaron piso e instalaciones internas del apartamento PH-2-A, tal vez por orden del demandante reconvenido, lo cual han establecido en un monto de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00). Que demanda por vía de reconvención el pago de pérdida de herramientas y equipos por más de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) equivalentes a TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00), debido al hecho ilícito de ordenar penetrar al apartamento PH-2-A, pero sin el consentimiento de su mandante, quien es el propietario, haciendo construcciones que no autorizó la Municipalidad, donde se discute la procedencia de otras denuncias por el actor reconvenido, como ilegales y acordadas su continuación por un Juez Contencioso Administrativo. Que el accionante reconvenido debe pagar por todos los daños creados que pueden ser perfectamente procesados y probados en el proceso, además del gran daño moral que le ha causado al demandado reconviniente, el cual será establecido en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) equivalentes a VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00), al causar graves efectos psicológicos y de perturbación al conocer que le fue violada su propiedad y le hicieron construcciones dañándole las existentes, modificando estructuras y eliminando una escalera de acceso que impide usar el inmueble en esa parte. Que esta situación de abuso y arbitrariedad, es evidente que causa molestias, rabia, dolor y mucha tensión al ver como un individuo actúan en tal forma incivilizada y atentatoria a la propiedad privada y el respeto de los derechos de los terceros, este gran dolor causado por una conducta sin justificación le ha producido a su mandante mucho dolor y sentimientos personales capaces de impedirle su concentración normal para sus actividades comerciales propias, por la consiguiente pérdida emocional y motivacional para que mantenga un equilibrio psicológico y mental sin alteraciones en su vida privada. Que este daño moral está plenamente justificado y se reconviene en ello por haber sido causado por el demandante reconvenido al tomar la aptitud inexplicable de modificar construcciones del apartamento PH-2-A, sin autorización ni consentimiento de su dueño afectado, violando la propiedad privada. Que por ello debe condenarse a quien ha actuado con una conducta violatoria de toda norma elemental de sana convivencia entre vecinos. Que el accionante reconvenido ha mentido reiteradamente o quiere ignorar la realidad, tal como lo hizo ante el Juez de lo Contencioso Administrativo en el momento de promover pruebas en el proceso que se seguía por nulidad del acto administrativo que impuso la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y el cual libera ser totalmente revocado por el Juez por tener vicios graves que afectan su validez y legalidad. Que es agradable ver que el demandante reconvenido los ayuda a la búsqueda de la verdad y en este proceso, consigna la Inspección que le sirve para apoyar la afirmación de su representado que no se realizaron construcciones que afecten el techo del apartamento PH-1-A, tal como lo demuestra la gráfica 2, folio 13 de su inspección donde no se observan construcción alguna, asimismo la fotografía Nº 7, folio 7 que destaca con una fecha hacia el lado del techo del inmueble PH-1-A, sin observarse construcción alguna. Que como no puede darse cuenta el accionante reconvenido el hecho que si se hubiesen realizado construcciones sobre el techo no se producirían filtraciones al tener dos techos y no uno tal como lo confirma en su libelo cuando dice en el punto 3) IENASA S.A., trabajos de impermeabilización del techo del apartamento PH-1-A, como puede ser entonces que diga que existen construcciones sobre esta área de su techo, lo cual confirma la falsedad de sus afirmaciones, por ello el Juez Contencioso ordenó continuar la remodelación que paralizó la Alcaldía. Que como puede ser posible que el piso de parquet se haya levantado. Que para que ello suceda debe haber inundación o una gotera, cosa que no es susceptible en una placa de cemento, más aun cuando el propio demandante reconvenido, aplicó impermeabilización y cerámica sobre esa área de la terraza que corresponde al techo del apartamento PH-1-A, en el mes de Mayo de 2001, lo cual deja sin fuerza sus argumentos de daños, hechos que hace aparentar para justificar sus denuncias al saber que no iba a tener éxito su maniobra para lograr acceso a la terraza desde su apartamento, ya que no puede ser técnicamente posible, al estar construido desde el año 1977 la escalera y el acceso desde el apartamento PH-2-A, esto lamentablemente no lo puede aceptar el demandante reconvenido, aun cuando sabe y le consta que esa escalera de acceso y la terraza como de uso exclusivo estén incorporadas al apartamento PH-2-A, desde hace más de veinticinco (25) años, esto lo confirma un informa de Ingeniería del año 1997, y una Aerofotografía tomada por las Fuerzas Armadas en el año 1990. Que se puede observar en la foto Nº 3, Folio 43 del expediente, una escalera, la cual fue destruida por el demandante reconvenido, también está registrada en la fotografía Nº 12, Folio 47. Que en la foto Nº 17, Folio 50 se observa la terraza del lado de la planta techo del apartamento PH-1-A, totalmente cubierta con cerámica y libre de construcciones, por lo cual no puede imputarle el accionante reconvenido sus filtraciones a las supuestas construcciones sobre su techo, ya que éstas están al otro lado y sobre el techo del apartamento PH-2-A. Que esto prueba que los alegatos del demandante reconvenido son apariencias a los fines de dañar al propietario del apartamento PH-2-A, por negarse a darle acceso sobre el cual tiene un derecho exclusivo el apartamento de su representado desde el año 1977, tal como lo evidencia los documentos públicos de tradición, donde consta el acceso y uso de la terraza. Que es posible que el accionante reconvenido haya podido obtener un resultado mucho más rápido y efectuar si le solicitara el demandado reconviniente que le impermeabilizaran nuevamente esa área. Que la reconvención en contra de los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, es procedente al estar enmarcados dentro del contenido de los artículos 365 y 366 del Código de Procedimiento Civil en base a los argumentos de hecho y de derecho señalados.
Arguye que fundamenta la mutua petición en los daños causados por los demandantes reconvinientes y en base a las normas de los artículos 1.185, 1.191, 1.195 y 1.196 del Código Civil. Que en base a los razonamientos de hecho reconvienen a los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, en pagar a su mandante los siguientes particulares: 1) En cancelar todos los daños causados por la destrucción de una escalera de acceso construida sobre la terraza de uso exclusivo del apartamento PH-2-A, y cuyo monto fue de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) equivalentes a CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); 2) En pagar los daños causados por la construcción de un sobre piso en un área de ochenta metros (80 mts.) aproximadamente de cerámica de primera e impermeabilización por un costo de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) equivalentes a TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00); 3) En pagar por los daños que ocasionaron por colocar una pared de bloque de arcilla y cerrar el acceso a la terraza de uso exclusivo, impidiendo la libre circulación y la utilización de puertas y ventanas de esta área por un valor de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00); 4) En pagar todos los gastos causados sobre las paredes y pisos, pinturas por la colocación de paredes de bloques de arcilla, por un valor de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) equivalentes a DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00); 5) En pagar la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) equivalentes a VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00) por concepto de daños morales, causados a su mandante con ocasión de la construcción y demolición del área de su propiedad, violando su domicilio privado, produciendo graves efectos psicológicos de tensión y de dolor al ver afectado su bien por una conducta irracional del demandante reconvenido, y 6) En pagar los gastos y costas del presente proceso. Que para que no quede ilusoria la pretensión legítima de su mandante en la reconvención, solicita que sea decretada medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble propiedad de los demandados reconvenidos: el apartamento Nº PH-1-A, situado en la Planta Pent-House del Edificio denominado Residencias Arauca, situado en la Calle Arauca de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Sucre del Estado Miranda. Que estima la demanda por la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) equivalentes a CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00) de acuerdo a las normas establecidas en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento Civil. Por último, solicitó que la reconvención fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la sentencia definitiva.
En fecha 15 de Julio de 2002, el Tribunal Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria declarando sin lugar la defensa de falta de jurisdicción opuesta por la parte demandada reconviniente.
Por auto del 30 de Julio de 2002, el Tribunal Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, declinó la competencia a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que la reconvención propuesta excede de la cuantía de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Código de Procedimiento Civil.
El 9 de Octubre de 2002, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se avocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Mediante auto de fecha 10 de Marzo de 2003, el Tribunal A quo admitió la reconvención propuesta, fijando el quinto (5to) día de despacho siguiente para que la parte demandante reconvenida de contestación a la reconvención, suspendiéndose el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, y ordenándose la notificación de las partes, y una vez que conste en autos todas las notificaciones comenzará a correr el lapso establecido para la contestación a la reconvención.
Notificadas como fueron las partes, el 7 de Mayo de 2005 la representación de los demandantes reconvenidos dio contestación a la reconvención en los siguientes términos: Rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la reconvención planteada por el demandado reconviniente, ciudadanos JOSE ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, por cuanto lo alegado por ese ciudadano, como fundamento de su mutua petición, no se ajusta en modo alguno a la realidad. Negó, rechazó y contradijo que sus representados estén obligados a pagar al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) equivalentes a CINCO MIL BOLÍVARES (bs. 5.000,00) por todos los daños causados por la destrucción de una escalera de acceso construida sobre la terraza de uso exclusivo del apartamento Nº PH-2-A. Negó, rechazó y contradigo que sus mandantes estén obligados en pagar al demandado reconviniente la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 3.000.000,00) equivalentes a TRES MIL BOLÍVARES (Bs. 3.000,00) por concepto de los daños causados por la construcción de un sobre piso en un área de ochenta metros (80,00 mts.) aproximadamente de cerámica de primera e impermeabilización. Negó, rechazó y contradijo que sus poderdantes estén obligados a pagar al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) equivalentes a DOS MIL QUINIENTOS (Bs. 2.500,00), por los daños causados por colocar una pared de bloque de arcilla y cerrar el acceso a la terraza de uso exclusivo, impidiendo la libre circulación y la utilización de puerta y ventanas de esa área. Negó, rechazó y contradigo que sus mandantes estén en la obligación de pagarle al demandado reconviniente la suma de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) equivalentes a DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) por todos los gastos causados sobre las paredes y pisos, y pinturas por la colocación de bloques de arcilla. Negro, rechazó y contradijo que sus representados estén obligados a pagar al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) equivalentes a VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00) por concepto de los daños morales, causados al demandado reconviniente con ocasión de la construcción y demolición del área de su propiedad, violando su domicilio privado, produciendo graves efectos psicológicos de tensión y dolor al ver afectado su bien por una conducta irracional de mi mandante. Impugnó el valor en que ha estimado el demandado reconviniente su reconvención, en sus diversos conceptos, esto es un total de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalentes a CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00). Por último, solicitó se declare con lugar la demanda intentada por sus poderdantes y sin lugar la reconvención propuesta.
En fechas 16 y 27 de Junio de 2003, ambas partes presentaron sus escritos de promoción de pruebas.
Por auto del 7 de Julio de 2003, el Tribunal A quo decidió sobre la oposición a las pruebas formuladas por las partes, y procedió a admitir los escritos de promoción de pruebas.
El 25 de Septiembre de 2003, ambas partes presentados sendos escritos de informes.
En fecha 10 de Mayo de 2004, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en los siguientes términos:

“En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de bolívares siguen Edgar Acosta Issa y Morela Bernal Acosta contra José Alberto Andrade Rodríguez. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez contra Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, todos identificados. TERCERO: SE CONDENA a los ciudadanos Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, antes identificados a pagar al ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez, las siguientes sumas de dinero: a) CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de demolición de las escaleras, b) DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) por colocar una pared de arcilla y cerrar el libre tránsito por la terraza del Edificio Residencias Arauca, c) DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) por daños causados en la paredes y pinturas por la colocación de una pared de arcilla. CUARTO: SE CONDENA a los ciudadanos Edgar Acosta Issa y Morela Bernal de Acosta, en pagar la suma de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) por concepto de daño moral, al ciudadano José Alberto Andrade Rodríguez, ya identificado.”

Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondiente a la distribución de expedientes fue asignado a este Juzgado Superior, el cual lo recibió en fecha 13 de Abril de 2009. Mediante auto del 15 Abril de 2009, se ordenó las notificaciones y el procedimiento pertinente, a que aluden los artículos 14, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil.
-SEGUNDO-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplidas las formalidades y lapsos procesales, pasa esta Alzada a decidir en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO I
IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA
La representación judicial de la parte demandante reconvenida en su escrito de contestación a la reconvención, impugnó el valor en que ha estimado el demandado reconviniente su reconvención, en sus diversos conceptos, esto es un total de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalentes a CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00)
Al respecto, observa esta Superioridad que el rechazo a la estimación realizado por la parte demandante reconvenida, lo fue en forma pura y simple, sin plantear la estimación que a su juicio considerara adecuada, así como tampoco ejerció actividad probatoria sobre tal argumentación.
En tal sentido, en relación a la impugnación de la cuantía se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la República, estableciendo lo siguiente:

“…En relación a la impugnación de la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia Nº 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: Jesús Manuel Ruiz Estrada y otros, contra Pablo Segundo Bencomo y otros, estableció lo siguiente:
“…se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.
Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma”.

De manera que, de acuerdo al criterio anteriormente precitado, en el presente caso no sólo la accionante reconvenida rechazó pura y simplemente la estimación de la reconvención, por cuanto la consideró exorbitante sin aportar medio de prueba alguno que evidenciara sus argumentos, ni señaló concretamente en la contestación a la reconvención, el monto específico que a su juicio como estimación le correspondía a la presente causa.
De ahí que, la parte demandante reconvenida no señaló qué monto específicamente consideraba como estimación de la pretensión, sino que simplemente se limitó a señalar en forma genérica que rechazaba e impugnaba la cuantía, no produciendo medio de prueba alguno que así lo evidenciara y que determinara el quantum de la pretensión.
Siendo así, dado que la parte accionante reconvenida al rechazar la estimación de la reconvención, no introduce un hecho nuevo modificativo de la pretensión, sobre el cual asume la carga de la prueba, al no cumplir con tal imperativo procesal, debe sucumbir en su petición; resultando forzoso en derecho declarar sin lugar la impugnación de la cuantía propuesta por la parte accionante reconvenida, aunado a que de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que la pretensión sea apreciable en dinero, el demandante deberá estimar la misma, como en efecto lo realizó la querellante en el presente caso, quedando así esa estimación en la cantidad de CUARENTA MILLONES BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00), actualmente CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00). Así se decide.
PUNTO PREVIO II
CONFESION FICTA
La parte demandante reconviniente en su escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas alegó la confesión ficta en los siguientes términos:

“Tal y como se desprende de los autos corre inserto en los folios que rielan del Ciento Treinta y Seis (136) al Ciento Cuarenta y Dos vuelto (142 vto.), Escrito presentado, en fecha 28 de mayo de 2002, por el apoderado de la parte demandada, el cual entre otras cosas opone al tiempo de la contestación de la demanda la pretendida falta de jurisdicción prevista en el Artículo 59 del Código de Procedimiento Civil. Es de hacer notar que en fecha 15 de julio de 2002, el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia por la cual ratifica su jurisdicción y declara sin lugar la “falta de jurisdicción” opuesta por la parte demandada. Ahora bien es de hacer notar que la oposición o denuncia por falta de jurisdicción accionada en el lapso para dar contestación a la demanda no es otra cosa que la interposición de la cuestión previa prevista en el Artículo 346, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, pues en su tiempo y forma procesal, así como la necesaria certeza de los actos procesales de las partes; hacen necesario la correcta identificación de las actuaciones de las partes, sin embargo a la falta de ellos corresponde al Juez definirlo. Ahora bien nos vale preguntarnos ¿cómo puede llamarse la oposición de la falta de jurisdicción del juez en el lapso de contestación de la demanda? Así mismo debe observarse que la sentencia de fecha 15 de Julio de 2002, no resuelve si la oposición hecha por el demandado es tramitada o no de acuerdo a las estipulaciones del Artículo 346.1 del Código de Procedimiento Civil, siendo que tal procedimiento no es contradictorio a los establecido en el Artículo 59 ejusdem.
En este orden de ideas es menester señalar que el Artículo 358, ordinal 1º de la norma procesal, establece que de declararse sin lugar la falta de jurisdicción, la contestación de la demanda deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la resolución del tribunal; en el caso se marras, dicho lapso culminó el 25 de Julio de 2002, siendo que a la fecha la parte demandada no presentó ni contestación ni reconvención alguna, y por lo tanto debe tenérsele como confeso y por tanto declarada así en la definitiva, así como la inexistencia de la reconvención.
Es imperioso destacar el contenido del Artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, el cual apareja las consecuencias de la declaratoria con lugar lo previsto en los Artículos 59 y 346, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil; en este sentido es de extremada consecuencia lógica aparejar igualmente el resultado contrario.
Así mismo es menester indicar que el Escrito presentado en fecha 28 de Mayo de 2002 por el demandado que se le ha tenido como reconviniente, no contiene una contestación a la demanda en sí mismas, sino que pasa directamente a ejercer la reconvención, no trayendo ni siéndole permisible, traerlos luego, argumentos de hecho y de derecho que desvirtuasen la acción incoada por nuestros representados.”

En este sentido, observa esta Superioridad que con respecto al caso de autos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente 2008-000358, se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora bien, de las actas procesales la Sala pudo constatar que la parte demandada presentó escrito dando contestación a la demanda, en el cual señaló expresamente: “la demanda que ruego rechazo y contradigo en este acto, a todo evento, todo ello de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil”, opuso cuestiones previas y a su vez propuso la reconvención.
De modo que, independiente de que la demandada haya englobado en su mismo escrito la contestación, oposición de cuestiones previas y la reconvención, de modo alguno puede considerarse la falta de contestación ya que este acto fue cumplido al haber la parte demandada demostrado su interés en ejercer el derecho a la defensa al contradecir los alegatos de la parte actora con fundamento en los artículos 361 y 365 del Código de Procedimiento Civil, que establecen:
“…Artículo 361: En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar y sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación.
Artículo 365: Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus fundamentos. Si versare sobre el objeto distinto al del juicio principal, lo determinará como se indica en el artículo 340…”.
Así pues, en el sub iudice considera la Sala que la reposición ordenada por el ad quem resulta evidentemente mal decretada e inútil; pues éste repuso la causa al estado de que se cumpla el lapso establecido en el ordinal 1º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, para que el demandado dé contestación a la demanda, habiendo sido tal acto cumplido “anticipadamente”, por lo que evidentemente el demandado ejerció su derecho a la defensa y los actos alcanzaron la finalidad para la cual estaban destinados.
Por lo que resulta imposible admitir que el juzgador supla las defensas omitidas por las partes, pues ello, genera desigualdad entre las partes al colocar a la demandada en mejor condición que su contraria.
Así, respecto a la contestación anticipada esta Sala en sentencia de fecha 5 de abril de 2006, caso: Angélina Jaffe, Marianela Parisi, Pedro Pablo Calvani y José Salcedo Vivas, contra Bárbara Simona y Máximo Roberto Piano Savoni, expresó lo siguiente que hoy se reitera:
“…Siguiendo la orientación del criterio sustentado sobre el asunto de las actuaciones procesales en comentario sostenido por las Salas Constitucional y esta de Casación Civil de este Alto Tribunal, según el cual deben tenerse como válidamente ejercidos tanto en el medio recursivo aludido como la contestación de la demanda que se realicen anticipadamente en la oportunidad procesal establecida en la Ley Adjetiva Civil, estima esta Máxima Jurisdicción que con base a la reciente doctrina, la que resulta vinculante por estar referida a un asunto donde esta interesado el orden público y porque garantiza el derecho a la defensa, deberá entonces, estimarse tempestivo, en todas las oportunidades en que se realice anticipadamente, el acto procesal de la contestación de la demanda, bien en el caso del juicio ordinario en el que la norma procesal señala un lapso de veinte días para que se efectúe dicho acto, bien en el juicio breve en el que lo establecido es un término…”.
Por lo que, conforme a lo antes expuesto y a las jurisprudencias ut supra transcritas, esta Sala tiene como válidamente presentada la contestación a la demanda presentada en forma anticipada en fecha 28 de mayo de 2002…”. (Subrayado de este Superior)

Vista la jurisprudencia parcialmente transcrita, la cual quien aquí decide hace suya, se desprende que el Máximo Tribunal de la República consideró que el demandado reconviniente dio contestación a la demanda de manera anticipada, pero que aún así se le considera valida, por tal razón a juicio de este Tribunal Superior la confesión ficta alegada por la parte demandante reconvenida en su escrito de informes presentado ante el Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resulta improcedente, y así se declara.
Ahora bien, conoce esta Superioridad del recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANCISCO SOSA FONTAN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora reconvenida contra la sentencia proferida por el Tribunal de la Causa que declaró SIN LUGAR la demanda de COBRO DE BOLÍVARES incoada por su representados y PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por la parte demandada reconvenida
En este sentido, la pretensión de la parte accionante se circunscribe al cobro de bolívares por la ejecución de un hecho ilícito como son las obras de construcción, mejoras y reparaciones realizadas en el apartamento Nº PH-2-A del Edificio Residencias Arauca, que originaron graves daños al inmueble de su propiedad los cuales fueron causados por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
A la pretensión de la parte actora reconvenida se excepciona el demandado reconviniente alegando que el demandante reconvenido violó la propiedad privada y colocó una pared de bloque, derribó una escalera doble, hizo un sobre piso y aplicó una impermeabilización a la terraza y lo hizo en forma atentatoria, ya que demolió una escalera de acceso construida desde hace más de veinte (20) años, dañando mas de ochenta metros (80 mts.) de cerámica, tumbó marcos de puertas y ventanas y colocó bloques de arcilla, dañando la parte de las paredes exteriores e interiores y cerró el acceso a la terraza, que esta en posesión del inmueble propiedad del demandado reconviniente.
Así las cosas, trabada la litis, hay que señalar de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil cada parte tiene la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberada de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA:
1) Copias simples del documento de propiedad del apartamento Nº PH-1-A, ubicado en la planta Pent House del Edificio Residencias Arauca, situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de Junio de 1988, bajo el Nº 44, Tomo 48, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 1988, del cual se evidencia que los propietarios del mismo son los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
2) Copias simples del documento de propiedad del apartamento Nº PH-2-A, ubicado en la planta Pent House del Edificio Residencias Arauca, situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 8 de Abril de 1997, bajo el Nº 30, Tomo 7, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 1997, del cual se desprende la propiedad que sobre el mismo tiene el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
Este instrumento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.
3) Copias certificadas del expediente Nº 00-9222 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio de Interdicto de Obra Nueva, interpuesto por los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido con los artículos 112 y 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
4) Avalúo de las áreas supuestamente afectadas por la filtración, suscrito por la arquitecta IRMA PERRUCA, cursante a los folios cincuenta y nueve (59) al ochenta (80) de la primera pieza del expediente.
Este instrumento por ser de carácter privado debió ser ratificado conforme las normas establecidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no haberse cumplido con las reglas previstas en la citada norma carece de valor probatorio alguno, y así se decide.
5) Presupuesto suscrito por el ciudadano PEDRO MAURERA, el cursa al folio ochenta y uno (81) de la primera pieza del expediente.
Este documento por ser de carácter privado debió ser ratificado conforme las normas establecidas en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no haberse cumplido con las reglas previstas en la citada norma carece de valor probatorio alguno, y así se declara.
6) Experticia suscrita por los peritos NAIVI PÉREZ, WILFREDO GUILARTE y ALEJANDRO ALFONSO, cursante a los folios trescientos ochenta y cinco (385) al cuatrocientos ocho (408) de la primera pieza del expediente, de la cual se desprenden los siguientes hechos: a) En el área de la azotea del Edificio Residencias Arauca, se encuentra una construcción de diversos ambientes, sobre una estructura mixta; b) La obra de construcción tiene de ejecutada aproximadamente de cuatro (4) a cinco (5) años; c) El área total de construcción es de doscientos sesenta y dos metros cuadrados (262 mts2) aproximadamente; d) Parte del área construida está ubicada sobre el techo del apartamento Nº PH-1-A; e) En el apartamento Nº PH-1-A, se observó el efecto producido como consecuencia de una filtración avanzada a lo largo de una viga transversal con parámetro vertical adyacente a una placa inclinada en el techo de la sala principal; f) Esa filtración causó deterioro del friso y de la pintura; g) Existen daños por humedad causados por filtración en un área del techo del dormitorio principal, lavadero, baño y parámetro vertical de una pared de contorno en la fachada Noreste del apartamento; h) Existe deterioro del recubrimiento de parquet, por humedad permanente en el piso del cual esta parcialmente desprendido en una extensión de medio metro cuadrado (1/2 mt2) aproximadamente, en el acceso de la vivienda y en el sector en el centro del salón en una extensión de cuatro metros cuadrados (4,00 mts2) aproximadamente, con listones cortos de manera ligeramente abombados; i) En la azotea ubicada en la parte superior del apartamento Nº PH-1-A y adyacente al apartamento Nº PH-2-A, se encuentra protegida con una impermeabilización precaria, la cual fue ejecutada en fecha reciente; j) Analizados los daños, es evidente que los mismos se causaron como consecuencia de la infiltración de las aguas de lluvias a través de la placa del techo del edificio, con apreciación de los efectos que se genera como consecuencia de la presencia de la humedad moderada, en lo que corresponde a los daños del sector “A”; y en el caso de los daños del sector “B”, estos fueron causados por la infiltración de las aguas que obligadas por la fuerte corriente de aire que ventea en el sentido Este-Oeste, pasan al techo del apartamento Nº PH-1-A, y k) Que la filtración que muestra la pared Este de la sala de máquinas de los ascensores del edificio, los cuales muestran un deterioro avanzado tanto en la pared señalada como en las ventanas de celosías del mismo sector, como consecuencia de la infiltración de las aguas de lluvias por efectos laterales; en el primer caso, sobre el techo inclinado del apartamento Nº PH-1-A, existe una placa plana construida sobre el mismo, lo que bien pudiese reforzar la posibilidad de protección a cualquier riesgo de filtración, sin embargo, observando las condiciones en que se encuentra el apartamento Nº PH-2-A, se concluye en la existencia de una falla por desgaste natural de la protección de esa placa en el tiempo, como consecuencia del deterioro progresivo causado por el abandono temporal de las obras de remodelación que se venían realizando en ese apartamento y que en forma alguna también afectan la impermeabilidad de los frisos externos de las paredes ubicadas en los contornos de la azotea.
Este informe pericial no fue impugnado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 451 y 507 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, quien aquí decide le otorga valor probatorio, y así se decide.
7) Declaración del ciudadano LUIS ENRIQUE SANTOS LÓPEZ: Esta testimonial fue evacuada en fecha 18 de Agosto de 2003, por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios ocho (8) y once (11) de la segunda pieza del expediente.
Del análisis que este Juzgador hace a las deposiciones rendidas por el testigo, se desprende que no incurrió en contradicción alguna, antes por el contrario reafirmo su declaración al ser repreguntado por la contraparte, por lo que a criterio de quien aquí decide se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
8) Declaración del ciudadano RAFFAELE D’ANDREA MONDAZZI: Esta testimonial fue evacuada el 25 de Agosto de 2003, por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual cursa a los folios dieciséis (16) al dieciocho (18) de la segunda pieza del expediente.
Al respecto este Tribunal Superior observa que a las preguntas que le formulara su promovente contestó afirmativamente, sin incurrir en contradicción alguna al ser repreguntado por la contraparte, por lo que a criterio de quien aquí decide se le otorga valor probatorio por merecerle fe sus deposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
9) Declaración del ciudadano CRISTÓBAL ENRIQUE CARO NIEBLES: Esta testimonial fue evacuada el 25 de Agosto de 2003, por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual cursa a los folios diecinueve (19) al veintiuno (21) de la segunda pieza del expediente.
Del análisis que este Juzgador hace a las deposiciones rendidas por el testigo, se desprende que no incurrió en contradicción alguna, antes por el contrario reafirmo su declaración al ser repreguntado por la contraparte, por lo que a criterio de quien aquí decide se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
10) Declaración de la ciudadana MARIELA JOSEFINA BOLÍVAR ORTEGA: Esta testimonial fue evacuada el 26 de Agosto de 2003, por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual cursa a los folios veintidós (22) al veinticinco (25) de la segunda pieza del expediente.
Al respecto este Tribunal Superior observa que a las preguntas que le formulara su promovente contestó afirmativamente, sin incurrir en contradicción alguna al ser repreguntado por la contraparte, por lo que a criterio de quien aquí decide se le otorga valor probatorio por merecerle fe sus deposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
11) Declaración de la ciudadana APOLONIA DA CORTE ABREU: Esta testimonial fue evacuada el 26 de Agosto de 2003, por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual cursa a los folios veintiséis (26) al veintiocho (28) de la segunda pieza del expediente.
Del análisis que este Juzgador hace a las deposiciones rendidas por el testigo, se desprende que no incurrió en contradicción alguna, antes por el contrario reafirmo su declaración al ser repreguntado por la contraparte, por lo que a criterio de quien aquí decide se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA RECONVENIDA:
1) Copia simple del documento de propiedad del apartamento distinguido con el Nº PH-1-A, cuyos propietarios son los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA.
Al respecto este Tribunal Superior observa que se hace innecesario emitir valoración sobre el mismo, que sobre su apreciación ya hubo pronunciamiento por este Juzgador, y así se decide.
2) Copia simple del documento de propiedad distinguido con el Nº PH-2-A, cuyo propietario es el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
Al respecto este Tribunal Superior observa que se hace innecesario emitir valoración sobre el mismo, que sobre su apreciación ya hubo pronunciamiento por este Juzgador, y así se decide.
3) Copia simple del documento de liberación de anticresis, hipoteca de primer grado e hipoteca de segundo grado, constituida por la ciudadana CATHARINA C. BECAS DE VEN VLIET, sobre el apartamento distinguido con el Nº PH-1-A.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte accionante durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
4) Misiva dirigida por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, al Presidente y demás miembros de la Junta de Condominio de las Residencias Río Arauca, cursante al folio ciento sesenta (160) de la primera pieza del expediente.
Este instrumento por emanar de la parte demandada reconviniente y no poder constituir prueba a su favor, este Juzgador no le otorga valor probatorio, y así se decide.
5) Copia simple de la misiva dirigida por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, a la Junta de Condominio del Edificio Río Arauca, en fecha 3 de Marzo de 1999, y cursante al folio ciento sesenta y uno (161) de la primera pieza del expediente.
Este documento por emanar de la parte demandada reconviniente y no poder constituir prueba a su favor, este Tribunal de Alzada no le otorga valor probatorio, y así se decide.
6) Copia simple del Recibo de Pago, de fecha 9 de Marzo de 1999, emanado de la Junta de Condominio de las Residencias Río Arauca, cursante al folio ciento sesenta y dos (162) de la primera pieza del expediente.
Este instrumento por ser una copia simple de un documento privado, y no ser promovido en original, carece de valor probatorio alguno, y así se declara.
7) Copia simple de la decisión dictada en fecha 19 de Diciembre de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nº J-GIM-16-01, de fecha 12 de Febrero de 2001, proferida por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandante durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
8) Fotografías Aéreas, realizadas por el Servicio Autónomo de Geografía de las Fuerzas Armadas, Ministerio de la Defensa, hoy denominada Fundación de Geografía y Cartografía Militar (FUNGECAMIR).
Estas copias simples a pesar de ser una fotografía área de la Urbanización Colinas de Bello Monte, donde se encuentra ubicado el Edificio Residencias Río Arauca, no se determina con precisión cual de todas las construcciones corresponde al inmueble, a los fines de comprobar las edificaciones realizadas en la azotea del mismo, por lo quien aquí decide no le otorga valor probatorio alguno. Así se declara.
9) Comunicación de fecha 9 de Agosto de 2003, emanada de la Fundación para el Desarrollo y Asesoría en Tecnología (FUNDATEC), con motivo de la prueba de informes promovida.
Este instrumento es apreciado por este Juzgador de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que fue ratificado de acuerdo con el artículo 431 eiusdem, con la declaración del ciudadano MANUEL POSE TATO. Así se decide.
10) Oficio Nº 2003-1882, de fecha 6 de Agosto de 2003, emanado del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remite copias cerificadas del expediente Nº 00-9222 contentivo del juicio de Interdicto de Obra Nueva, interpuesto por los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ.
Este documento no fue tachado ni impugnado por la parte demandada durante la secuela del proceso, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta Superioridad, otorgándosele el valor probatorio que establecen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.
11) Oficio Nº 1243, de fecha 11 de Agosto de 2003, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, del cual se evidencia que en esa dependencia reposa expediente administrativo con ocasión de las construcciones realizadas por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, en el inmueble identificado como PH-2-A, del Edificio Río Arauca, Calle Arauca, Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda.
Este instrumento es apreciado y valorado por quien aquí decide, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil. Así se declara.
12) Inspección Judicial practicada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 6 de Marzo de 2002.
Esta prueba es desechada por este Juzgado Superior, por cuanto la misma fue evacuada cuando ya se había interpuesto la presente demanda y no hubo el principio de control de la prueba establecido en nuestra Ley Adjetiva, y así se declara.
Analizado como ha sido el caudal probatorio ofertado por las partes, esta Superioridad procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al efecto observa:
La responsabilidad civil se conoce como la obligación generada por el hecho ilícito, la cual se traduce en la necesidad de reparar los daños y perjuicios causados a otros; el hecho ilícito puede surgir a propósito de cualquier hecho humano, siempre que se reúnan sus elementos característicos, constituyendo hecho ilícito cualquier violación culpable de una norma jurídica que cause daño a otro, como fuente de obligaciones, una especie de hecho ilícito lo constituye la responsabilidad civil.
En la responsabilidad civil se debe indemnizar a quien resulta víctima de un detrimento patrimonial o moral. Se define la responsabilidad civil en la necesidad impuesta por la ley a una persona que con una conducta ilícita o lícita genera un daño patrimonial a otra que consiste en volver las cosas al estado que tenían antes de la conducta dañosa y de no ser posible, en el pago de daños y perjuicios.
El artículo 1.185 del Código Civil señala:
Artículo 1.185.- El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”

En este mismo orden de ideas, el hecho ilícito da lugar a la reparación civil extra-contractual, la palabra “responsabilidad” en materia civil no tiene la significación que tiene en materia penal. En derecho civil, se responde del daño que se causa por hecho propio, del dependiente o sirviente, o bien por hecho de una persona sometida a nuestra guarda, a nuestro cuidado, o de una cosa o animal sobre los cuales debíamos haber ejercido vigilancia. La reparación a la cual hace referencia el artículo en comento se puede extender a todo daño moral o material, de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 ejusdem, norma esta también invocada por la parte demandante.
Respecto al hecho ilícito EMILIO CALVO BACA (2004) en sus comentarios al Código Civil venezolano ha establecido lo siguiente:

“Hecho Ilícito. Ilícito proviene del latín ilicitum: “no permitido”, “prohibido”; por extensión: ilegítimo, ilegal, de licitu, participio pasado de liceo est, licuit est o limitum est: verbo instrantivo e impersonal; es lícito, está permitido, se puede, y de la partícula privativa in… En fuentes jurídicas illicitum se entiende como lo que no está permitido por el Derecho o la costumbre o bien como lo que no es válido…La expresión hecho ilícito y sus equivalentes fuertes (delito, crimen) connota la idea, profundamente arraigada en el lenguaje ordinario (y recogido por la dogmática) de un acto disvalioso o perjudicial que provoca el repudio de la comunidad. De ahí que ésta recurra a la técnica del castigo (motivación indirecta) para impedir que estos hechos se multipliquen. Pues bien, los hechos que acarrean una sanción jurídica (prevista por una norma jurídica) son hechos ilícitos. El hecho ilícito es una de las fuentes de las obligaciones…”

Desde el punto de vista doctrinal, no se ha logrado definir lo que significa el hecho ilícito. No obstante, éste se ha entendido como el hecho culposo que produce un daño. También se ha definido como las acciones u omisiones culposas que causan daño y que son prohibidas por el ordenamiento jurídico positivo.
Según ALBERTO MILIANI BALZA (2000) en su obra titulada Obligaciones Civiles II, señala que las fuentes de las obligaciones son: el contrato, la gestión de negocios, el pago de lo indebido, el enriquecimiento sin causa, el hecho ilícito y la ley; siendo el hecho ilícito civil la obligación que asume la persona que causa un daño a otra por un hecho ilícito propio, o bien por el hecho de personas, animales y cosas, sometidas a su cuidado o guarda, por no haber ejercido la debida vigilancia. El primer supuesto o la primera obligación da lugar a la responsabilidad civil extra-contractual ordinaria por el hecho ilícito propio, y las segundas a las responsabilidades civiles extra-contractuales especiales, por el hecho de personas, animales y cosas sometidas a guarda.
Al analizar esta definición es importante resaltar que, el contenido del artículo 1185 del Código Civil sustantivo comprende tanto el daño causado a otro intencionalmente, como el daño causado por culpa, es decir, imprudencia o negligencia. Esta norma es de carácter sumamente amplio, ya que comprende todos los casos de responsabilidad civil extra-contractual ordinaria derivada del hecho ilícito propio, si se quiere es una de las normas con mayor vigencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
Para MILIANI BALZA, la responsabilidad civil se define como la situación jurídica en que queda el patrimonio de aquél que ha causado un daño injusto a otro, proveniente del incumplimiento de una obligación contractual o de un hecho ilícito, que originan la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual, la cual tiene lugar cuando una persona causa un daño a otra por un hecho ilícito propio, o los daños causados por personas, animales y cosas sometidas a su guarda, sin que en esa acción lesiva existían vínculo jurídicos anteriores con la victima del daño, o sea independiente todo contrato.
Para el mismo autor anterior, la responsabilidad contractual, surge el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, supone una relación jurídica anterior establecida voluntariamente entre las partes.
También señala que el agente material del daño al cometer intencional o culposamente el hecho ilícito se convierte en deudor, y la víctima se hace acreedora del agente material para que le resarza los daños y perjuicios que con su conducta culposa o intencional le haya causado.
Para la procedencia de la acción pretendida por el accionante se ha determinado que es necesario la ocurrencia de tres elementos que deben concurrir como condiciones para que exista el hecho ilícito, estos son: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la conducta culposa del agente material y el daño sufrido por la víctima.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia Nº 0008, en fecha diecisiete (17) de febrero del año 2005, con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, mediante la cual respecto al hecho ilícito dejó establecido lo siguiente:
“…La doctrina y la jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos… Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto”.

En el caso de autos, alegó la parte actora reconvenida en su escrito libelar señala que las construcciones realizadas por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, le causaron daños al apartamento de su propiedad distinguido con el Nº PH-1-A, el cual se encuentra ubicado en la planta Pent House del Edificio Residencias Río Arauca.
Ahora bien, de la prueba de experticia promovida por la parte accionante reconvenida, y practicada por los peritos NAIVI PÉPEZ, WILFREDO GUILARTE y ALEJANDRO ALFONSO HERNÁNDEZ, se concluyó, que los daños materiales que sufrió el apartamento propiedad de la parte demandante reconvenida fue a consecuencia del desgaste natural de la estructura, y tal como se desprende del informe de los expertos se colige que la construcción efectuada por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, en la azotea del Edificio Río Arauca, no fue la que originó los daños materiales que demanda la parte accionante reconvenida, antes por el contrario, esos daños fueron ocasionados por el abandono y el desgaste natural, como consecuencia de la paralización de construcción que se estaba realizando.
En tal sentido, concluye quien aquí decide que el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ no fue el causante de los daños que sufrió el inmueble propiedad de los demandantes reconvinientes, quienes no lograron demostrar la relación de causalidad existente entre el demandado reconviniente como responsable del hecho generador y el daño, por lo que la demanda incoada por los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, es improcedente, y así de declara.
Ahora bien, con respecto a la reconvención propuesta por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, este Juzgador observa que está planamente demostrada en autos la relación de causalidad entre la persona responsable del hecho generador y el daño, toda vez que los demandantes reconvenidos ingresaron al inmueble propiedad del demandado reconviniente, y por medio de terceras personas ordenaron la demolición de la escalera que comunicaba el apartamento con la azotea, el cual era de su uso exclusivo, y ello quedó demostrado con las declaraciones de los testigos promovidos por la parte accionante reconvenida, por lo que este Juzgador decide que la mutua petición referente a los daños que sufrió el apartamento identificado con el Nº PH-2-A, debe prosperar y así se declara.
El demandado reconviniente reclama el pago de la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00) equivalentes a VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00) por concepto de los daños morales, causados al demandado reconviniente con ocasión de la construcción y demolición del área de su propiedad, violando su domicilio privado, produciendo graves efectos psicológicos de tensión y dolor, al respecto este Tribunal Superior observa que ese pago es improcedente toda vez que al haber desistido la parte demandada reconviniente de la acción penal incoada en contra de los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, tal como se desprende de la copia simple que cursa en autos, de la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Junio de 2000, quedo igualmente extinguida la acción civil por concepto de daño moral, ya que le correspondía la competencia al Juez Penal, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA, alegada por la parte actora reconvenida. SEGUNDO: SIN LUGAR LA CONFESION FICTA, alegada por la parte demandante reconvenida. TERCERO: SIN LUGAR LA DEMANDA de COBRO DE BOLIVARES, incoada por los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.719.241 y 4.285.023 contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 4.845.886. CUARTO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCION propuestas por el ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. 4.845.886 contra los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 1.719.241 y 4.285.023. QUINTO: SE CONDENA a los ciudadanos EDGAR ACOSTA ISSA y MORELA BERNAL DE ACOSTA a pagar al ciudadano JOSÉ ALBERTO ANDRADE RODRÍGUEZ las siguientes cantidades: A) CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00) por concepto de demolición de las escaleras; B) DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00) por colocar una pared de arcilla y cerrar el libre tránsito por la terraza del Edificio Residencias Arauca, y C) DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) por daños causados en las paredes y pintura por la colocación de una pared de arcilla. SEXTO: SE REFORMA EL FALLO APELADO sin la imposición de las costas del recurso a la parte apelante dada la naturaleza del fallo. SEPTIMO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera lapso, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de Dos Mil Doce (2.012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO

En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA,

ABG. NELLY JUSTO
Exp. Nº 8273
CEDA/NBJ/damaris