TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8573
PARTE ACTORA: BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX), institución bancaria perteneciente al Estado Venezolano y domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creado por Ley especial de fecha 12 de Julio de 1996, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.999 de esa misma fecha, parcialmente modificada en fecha 21 de Octubre de 1999, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.397 Extraordinario del 25 de Octubre de 1999, así como en fecha 20 de Septiembre de 2001, mediante Decreto Nº 1.455, publicado en la Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.319 de fecha 7 de Noviembre de 2001, siendo reimpresa por error material del ente emisor en fecha 22 de Noviembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.330 de la misma fecha, e inscrita el Acta Constitutiva de Asamblea de Accionistas del Banco el 15 de Abril de 1997, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 9 de Septiembre de 1997, bajo el Nº 41, Tomo 236-A-Pro., representada en este acto por los abogados en ejercicio JESUS ALONSO ALVAREZ RODRIGUEZ, ANDRES EDUARDO TORRES CEDEÑO, EDER XAVIER SALAZAR ROJAS, OMAR PARILLI FIGUEREDO, EDDY MENDEZ NARANJO, EDUARDO PAEZ MELENDEZ, SILVANA PAONCELLO, AXEL RAMIREZ INFANTE y ALEXI HAYEK LAKKIS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 33.038, 115.159, 117.668, 4.635, 32.121, 77.731, 82.680, 32.320, 43.756,en su mismo orden.
PARTE DEMANDADA: SURAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Puerto Ordaz, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de Septiembre de 1975, bajo el Nº 8, Tomo 2-A-Sgdo., modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo la última modificación la inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 4 de Noviembre de 1998, bajo el Nº 4, Tomo 81-A, representada por los abogados en ejercicio ANGEL BERNARDO VISO, LEÓN ENRIQUE COTTIN, ALONSO RODRÍGUEZ PITTALUGA, IGOR ENRIQUE MEDINA, ANGEL GABRIEL VISO, JUAN GARRIDO ROVIRA, ALEXANDER PREZIOSI, MARIA CAROLIA SOLORZANO, ALLAN BREWER CARIAS, PEDRO NIKKEN, MARIOLGA QUINTERO TIRADO, JOHNNY VÁSQUEZ ZERPA, BEATRIZ ABRAHAN M., ALFREDO ABOU-HASSAN y ALVARO PRADA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos.609, 7.135, 1.135, 9.846, 22.671, 3.426, 38.998, 52.054. 3.005, 5.470, 2.933, 42.646, 24.625, 58.774 Y 65.692, en su mismo orden.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA
DECISION APELADA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2010 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa mediante el sorteo de Distribución a este Juzgado Superior, el cual fijó el lapso legal que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de Marzo de 2011, por el abogado, ALEXANDER PREZIOSI, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida en fecha 16 de Noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Llegada la oportunidad correspondiente para decidir la presente causa, pasa este Tribunal de Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-
ANTECEDENTES
Alega la parte accionante en su escrito libelar que en documento autenticado ante la Notaria Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 23 de Octubre de 2000, bajo el Nº 70, Tomo 254 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, consta que BANCOEX otorgó a la sociedad de comercio SURAL, C.A., una Línea de Crédito de tipo rotativo y para capital de trabajo, hasta por la cantidad de SEIS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA (US$ 6.000.000,00), destinado tal préstamo para financiar las actividades de fabricación para su exportación de alambrón, alambre de aluminio y conductores eléctricos producidos por la referida prestataria. Que la modalidad del préstamo era la conocida como pre-embarque, quiere decir, el financiamiento que daba BANCOEX a SURAL a los fines de que esta pudiese adquirir del proveedor, en el caso de especie de C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio, C.A. (C.V.G. VENALUM), la materia prima correspondiente (aluminio) para así poder manufacturar el producto a exportar. Que para garantizar el fiel, cabal y exacto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que contrajo SURAL a favor de BANCOEX en virtud de la Línea de Crédito que le fue otorgada, entre tales obligaciones para garantizar el pago del monto del capital del préstamo, de sus intereses ordinarios y/o moratorios, de los gastos de cobranza extrajudiciales y judiciales que se pudieren causar, incluyendo los honorarios de abogado los cuales desde aquella oportunidad fueron de común acuerdo estimados en TRES MILLONES DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 3.019.649,53), suma que se corresponde al veinte por ciento (20%) del monto total del alcance de la garantía hipotecaria, y para garantizar todas y cada una de las obligaciones asumidas por SURAL en virtud de la Línea de Crédito que le fue otorgada, ésta constituyó Hipoteca Mobiliaria a favor de BANCOEX hasta por la suma de QUINCE MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 15.098.247,67), sobre la Línea o Fase III de Producción de Conductores Eléctricos de Aluminio (Cable), la cual está constituida por las máquinas y equipos que describe en su escrito libelar. Que esas máquinas y equipos se encontraban en uso y son destinadas a la producción de conductores eléctricos de aluminio (cable) y están instalados en la Planta de SURAL, ubicada en la Zona Industrial de Matanzas, Av. Norte-Sur 7, Mapanare, Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Que la ubicación exacta de la Línea o Fase de Producción que constituye la Hipoteca Mobiliaria se haya perfectamente establecida en el Plano de Ubicación de esas máquinas y equipos, el cual se consignó al momento del registro de documento respectivo con destino al Cuaderno de Comprobantes en la correspondiente Oficina Subalterna de Registro. Que tal garantía hipotecaria mobiliaria quedó constituida según consta en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar el día 25 de Octubre de 2000, quedando anotada bajo el Nº 27 del Tomo de Hipoteca Mobiliaria Nº 1.
Arguye que SURAL en el marco de su relación comercial con la empresa EURO ALLOYS LIMITED, domiciliada en 6TH Floor Amp House, Dingewall Road, Croydon CR9, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, celebró con ésta un contrato de compra venta de alambrón, alambre de aluminio y conductores eléctricos de los producidos y exportados por SURAL. Que en ejecución de los referidos contratos de compra venta, se abrieron y fueron presentadas por parte de SURAL a BANCOEX, dos (2) Cartas de Crédito. Que las referidas Cartas de Crédito obligaban a SURAL a exportar alambrón, alambre de aluminio y conductores eléctricos a la orden de la empresa EURO ALLOYS LTD, todo de conformidad con los términos y condiciones establecidos en esas Cartas de Crédito. Que el objetivo del financiamiento que prestaría BANCOEX conforme a la Línea de Crédito era el de financiar la adquisición de la materia prima que necesariamente debía y debe adquirir SURAL para luego transformarla en sus plantas y así poder elaborar su produjo final a exportar. Que SURAL mediante comunicación de fecha 23 de Agosto de 2001, instruyó a BANCOEX a los fines que el financiamiento se materializara mediante acreditación de tales fondos a la empresa matriz venezolana productora de aluminio, C.V.G. VENALUM, C.A., hasta por la suma de CUATRO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE ÁMERICA (US$ 4.000.000,00), bajo las precisas instrucciones de depósito y/o transferencia. Que en ejecución de lo dispuesto en la Cláusula Octava del documento constitutivo de la Línea de Crédito, SURAL, de una parte cedió a favor de BANCOEX mediante sendos documentos ambos de fecha 31 de Agosto de 2001, todos los derechos que le asistían en virtud de las cartas de crédito aperturazas a su orden por la compradora/importadora EURO ALLOYS LIMITED. Que SURAL libró a la orden de BANCOEX sendos pagarés, de fechas 31 de Agosto y 24 de Septiembre de 2001, cada uno por la suma de DOS MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 2.000.000,00), cuyas fechas de vencimiento quedaron fijadas, para ambos el día 28 de Diciembre de 2001; en el entendido que bajo ningún respecto el libramiento de tales instrumentos cambiarios significaría novación de la obligación originaria. Que BANCOEX en ejecución de la obligación que asumió conforme a los términos de la Línea de Crédito, acreditó mediante transferencia bancaria de fecha 31 de Agosto de 2001, la cantidad de dinero instruida por SURAL, es decir, la suma de CUATRO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 4.000.000,00), a la proveedora de materia prima (aluminio) C.V.G. VENALUM, C.A., en la cuenta bancaria y según las instrucciones que le fueron dadas. Que una vez realizado el desembolso de la operación de financiamiento por parte de BANCOEX, SURAL disponía, según lo convenio en el parágrafo único de la Cláusula Segunda del documento constitutivo de la Línea de Crédito, de hasta ciento veinte (120) días para realizar la exportación del alambrón, del alambre de aluminio y de los conductores eléctricos y, una vez demostrada esa exportación, EURO ALLOYS LIMITED y/o SURAL, debían realizar a su vez el reembolso de la suma desembolsada por BANCOEX, en los términos, modalidades y condiciones que quedaron fijadas en la Cláusula Novena del documento constitutivo de la Línea de Crédito, en concatenación con las pautas contenidas en las Cartas de Crédito antes señaladas.
Argumenta, que desde el día del desembolso 31 de Agosto de 2001, a la fecha del vencimiento de la operación de financiamiento, 28 de Diciembre de 2001, y más aun a la fecha en que se interpone la demanda, SURAL no demostró ni ha demostrado haber realizado la exportación a EURO ALLOYS LIMITED, la cual quedó comprometida contractualmente con BANCOEX a efectuar en virtud del financiamiento de que fue beneficiaria según los términos pautados en la Línea de Crédito otorgada y cuya garantía la constituye la Hipoteca Mobiliaria. Que tampoco ha cumplido con lo establecido en las Cartas de Crédito, ni presentó la documentación que evidenciaba la exportación, es decir, Factura Comercial, Carta de SURAL a su comprador EURO ALLOYS LTD, en la cual declarase el envió de los documentos inmediatamente después de realizada la exportación; originales de los documentos de embarque, copia del facsímil de remisión de la Factura Comercial y conocimiento de embarque a EURO ALLOYS LTD. Que SURAL tampoco ha cancelado BANCOEX, las sumas de dinero que utilizó en virtud de la Línea de Crédito que le fue otorgada, pues de la suma de dinero que le fue desembolsada, de los intereses ordinarios y los de mora que se habían producido, sólo ha llegado a cancelar un equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS DE DÓLAR, siendo efectuado el último de tales pagos parciales en el mes de Marzo de 2007, mediante cheque Nº 06799929, librado contra el Banco Provincial, de fecha 23 de Marzo de 2007; siendo que ese pago se destinó a la cancelación de los intereses ordinarios que causó la operación y el saldo restante a la amortización de parte de los intereses moratorios que se habían generado. Que en el documento constitutivo de la garantía de hipoteca mobiliaria quedó convenido que, entre otros hechos, el crédito se consideraría como de plazo vencido y por ende la deuda se tendría como exigible en su totalidad, si resultare que SURAL fuese declarada en estado de atraso o se solicitara su quiebra. Que consta en expediente signado con el Nº 07-4414 de la nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que fue solicitada la Quiebra de SURAL. Que tal circunstancia deviene a ser otra causal de exigibilidad de los montos dinerarios adeudados por SURAL y cuyo pago se encuentra insoluto casi en su totalidad. Que por lo antes expuesto es notorio el incumplimiento obligacional por parte de SURAL y el hecho se encuentra de plazo vencido de otra manera y bajo el amparo de lo dispuesto en los artículos 1, 4, 14, 43 y 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de Posesión, en concatenación a lo estatuido en los artículos 1.156, 1.159 y 1.160 del Código Civil demanda por Ejecución de Hipoteca Mobiliaria a SURAL, para que apercibida de ejecución, fuese intimada al pago de las cantidades señaladas en el escrito libelar. Por último, de conformidad con lo estatuido en la disposición contenida en el artículo 70 eiusdem, solicitó la subasta de los bienes hipotecados, para el caso que, intimada como sea la deudora, no cancele los montos reclamados dentro del lapso que fija la citada Ley.
En fecha 15 de Febrero de 2008, el Tribunal de la Causa, admitió la demanda ordenando el emplazamiento de la Sociedad Mercantil SURAL C.A., para que compareciera ante el Tribunal dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su intimación más ocho (8) días que se conceden como término de distancia, los cuales correrán con prelación., a fin que apercibido de ejecución, pague o acredite haber pagado las siguientes cantidades: PRIMERO: La cantidad de OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.600.000,00) antes OCHO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.600.000.000,00) equivalentes a la suma de CUATRO MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 4.000.000,00), al cambio actual de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CENTÍMOS (Bs. 2,15) antes DOS MIL CIENTO CINCUENTA (Bs. 2.150,00) por un dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1,00), por concepto de capital adeudado; SEGUNDO: La cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTÍMOS (Bs. 4.539.605,57), antes CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CENTÍMOS (Bs. 4.539.605.567,50), equivalentes a la suma de DOS MILLONES CIENTO ONCE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 2.111.444,45), al cambio actual de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CENTÍMOS (Bs. 2,15) antes DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150,00), por dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1,00), por concepto de intereses moratorios desde el 28 de Diciembre de 2001 hasta el 26 de Noviembre de 2007. TERCERO: Los intereses moratorios que se sigan generando hasta la fecha definitiva en que sea totalmente cancelada la deuda. Respecto a los honorarios de abogados estimados en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CENTÍMOS (Bs. 2.627.921,11), antes DOS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO TRECE CON CINCUENTA CENTÍMOS (Bs. 2.627.921.113,50), equivalentes a la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 1.222.288,89), al cambio actual de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CENTÍMOS (Bs. 2,15) antes DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 2.150,00) por un dólar de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 1,00), el Tribunal negó el mismo, por cuanto la deuda debe ser liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados, sujetos a retasa. CUARTO: Las costas y costos procesales que genere este procedimiento. Advirtiéndole que de no pagar en el lapso concedido, se procederá a la subasta de los bienes hipotecados. Asimismo, se le hizo saber a la parte intimada que en el mismo lapso de ocho (8) días de despacho concedidos para pagar, puede formular oposición en los términos indicados en el artículo 71 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.
Cumplidas las formalidades de ley, referente a la intimación de la parte intimada, ésta hizo oposición en los siguientes términos: Negaron, rechazaron y contradijeron todas las afirmaciones contenidas en el libelo, así como el derecho que pretende desprenderse de ellos. Alegaron que la hipoteca mobiliaria está constituida en moneda extranjera, lo que contraviene no sólo el régimen de control de cambio existente en nuestro país, sino además la vigente normativa sobre ilícitos cambiarios. Que las restricciones cambiarias existente a partir del 21 de enero de 2003, impiden la circulación de divisas en Venezuela, lo que hace imposible que su representada pueda cumplir con el petitorio de la demanda incoada en su contra en este caso, pues en él se requiere el pago en moneda extranjera, específicamente en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Que la constitución de hipoteca en moneda extranjera imposibilita la determinación de su monto preciso, es decir, deja indeterminado el monto de la garantía, en tanto que la fluctuación de la paridad cambiaria desde el momento en que ésta se constituyó, hasta el momento en que se introdujo el valor de la moneda por decreto del ejecutivo, hace ver que no existe una cifra exacta y determinada que sirva de referencia puntual sobre cuál es el monto determinado de la garantía. Que como puede verse de los documentos presentados junto con el libelo de demanda, ese monto ha variado en el tiempo, simplemente por el hecho de estar expresada la garantía y el monto del crédito en una moneda distinta a la de curso legal en Venezuela. Que el monto de la garantía hipotecaria se constituyó en moneda extranjera sobre bienes muebles propiedad de su mandante cuya correspondencia en bolívares fue calculada en su momento, bolívares que no pueden variar por hechos no imputables a su representada, quien en todo caso quedó obligada a responder por el monto en bolívares pactado para el momento de la constitución de la garantía. Que no habiéndose señalado como moneda exclusiva y excluyente de pago el dólar americano, pretender el cobro de la obligación en esa moneda contraviene el propósito y razón de la hipoteca en referencia. Que la hipoteca es indeterminada, pues la variación que ha sufrido el valor de divisa extranjera con relación al bolívar impide saber con certeza cuál es la cantidad o alcance de la garantía hipotecaria lo que provoca la nulidad de la hipoteca, conforme a lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil. Que conforme a los artículos 117 y 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar, por lo que establecer una moneda distinta en el documento de hipoteca afecta su validez, esto sin contar, adicionalmente, con la prohibición existente en nuestro país para pactar y adquirir divisas extranjeras. Que el monto de la referidas garantía hipotecaria se constituyó en moneda extranjera sobre bienes muebles propiedad de nuestra representada, lo cual contraviene el texto del artículo 22 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión, haciendo improcedente el procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria, pues el monto de esa garantía debió ser expresado en moneda nacional de conformidad con los artículos 117 y 118 de la Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que establecer una moneda distinta en el documento de hipoteca afecta su validez, haciéndola nula. Que como quedó estipulado la moneda de cuenta es el dólar y siendo que el pago en dólares no es posible legalmente, en vista de las regulaciones vigentes para este momento impiden todo tipo de transacciones y operaciones en divisas extranjeras, entonces, por razones sobrevenidas, ajenas a la voluntad de las partes, el contrato pasaría a ser inejecutable, habida cuenta que el mismo no tiene precio; y por consiguiente, al no poder recibir el acreedor el precio pactado en la única moneda de referencia usada, según el contrato, tampoco tendría obligación el deudor entregar la cantidad en referencia, lo que evidencia que la obligación estaría privada de causa y el contrato mismo, en esa particular cláusula habría pasado a ser nulo, como en efecto solicitan sea declarado por el Tribunal. Que el contrato en lo relativo a la obligación de su poderdante, es de ejecución diferida, pues la prestación estaba suspendida dentro de un término en el que se hacia exigible la obligación, sin que antes existiera la posibilidad de materializarla. Que se trata de una obligación contractual de ejecución diferida, por lo que las condiciones de cumplimiento de la misma dependerán de la fecha y momento en que la prestación deba ejecutarse. Que esta obligación de ejecución diferida sufrió modificaciones generadas por circunstancias ajenas a las partes, específicamente: 1) La obligación perdió la causa, sobrevenidamente; 2) De otra parte, y no menos importante surge en este caso el hecho que no pueden romperse los principios de equilibrio y equivalencia de las prestaciones, en virtud de las fluctuaciones y regulaciones acontecidas desde el momento en que se suscribió el contrato y el momento en que se debe ejecutar la obligación. Por último, solicitaron se deseche por improcedente la ejecución de hipoteca propuesta.
En fecha 16 de Noviembre de 2010, el Tribunal A quo dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, declarando sin lugar la oposición al procedimiento hipotecario, formulado por los abogados Alexander Preziosi y Alvaro Prada, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SURAL, C.A., en el juicio que le fuera incoado por BANCO DE COMERCIO EXTERIOR BANCOEX, ordenándose proseguir con la ejecución de los bienes garantizados con hipoteca mobiliaria que fueran secuestrados.
Por diligencia del 3 de Marzo de 2011, el apoderado judicial de la parte intimada apeló de la decisión proferida por el A quo el 16 de Noviembre de 2010.
Mediante auto de fecha 11 de Marzo de 2011, el Tribunal de la Causa. Oyó la apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.
Recibido el expediente en este Tribunal Superior, por auto de fecha 6 de Abril de 2011, se fijaron los lapsos establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 6 de Junio de 2011, la parte intimada presentó sus informes, y el 27 de Junio de 2011, la parte intimante presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte intimada.
-SEGUNDO-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre la cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna.
No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo sin la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respecto hacia los derechos esenciales del justiciable.
Bajo esta perspectiva, la trascendencia de la garantía del debido proceso ha llevado a diversos doctrinarios a tratar de establecer una noción general partiendo de la premisa de que la precitada garantía sirve de base para el desarrollo de la actividad jurisprudencial dentro del orden constitucional.
El procesalista español IÑAKI ESPARZA, ha señalado: “Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al debido proceso, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinados de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país”. (Esparza Leibar, Yanqui, El Principio del Proceso Debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona España, 1995, pág. 242)
De acuerdo a este razonamiento, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Resulta evidente entonces que el debido proceso trae consigo otra serie de atributos inherentes al mismo, cual señala el autor Gómez Colomer: “…el proceso debido…comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de la indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc.,…que son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido” (Gómez Colomer, Juan Luís; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso Debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17).
Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investida, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso…”.

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase procedimiento, aplicables a cualquier clase procedimientos, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia en forma pacífica en reiteradas oportunidades por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

“El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos … En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia … tiene también una consagración múltiple … se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, atener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)”

Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, para de esa forma poder llegar a una sentencia que traiga terminación del proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar las actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
En el presente caso, se observa que en fecha 16 de Noviembre de 2010, el Tribunal A quo dictó sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, declarando sin lugar la oposición al procedimiento hipotecario, formulado por los abogados Alexander Preziosi y Alvaro Prada, en su carácter de apoderados judiciales de la empresa SURAL, C.A., en el juicio que le fuera incoado por BANCO DE COMERCIO EXTERIOR BANCOEX, ordenándose proseguir con la ejecución de los bienes garantizados con hipoteca mobiliaria que fueran secuestrados.
Ahora bien, planteada así la controversia pasa este Tribunal de Alzada a decidir la presente controversia bajo los siguientes argumentos:
Para entender las disposiciones legislativas aplicables en el tema de las obligaciones en moneda extranjera, es necesario tener en cuenta los conceptos de moneda de curso legal y moneda de curso forzoso.
La moneda de curso legal es aquélla que en un determinado país, al ser emitida, tiene en principio poder liberatorio de obligaciones legales, y, salvo pacto en contrario, es moneda que tiene que ser aceptada por el acreedor de toda obligación pecuniaria. La moneda de curso legal tiene la función de ser medio para valorar los bienes y servicios, y al mismo tiempo tiene, en principio, función liberatoria de obligaciones.
En Venezuela, la moneda de curso legal es el bolívar. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 318, encabezamiento, entre otras cosas, dispone que la unidad monetaria es el bolívar.
Esa misma expresión se utiliza en el artículo 94 de la Ley del Banco Central de Venezuela que prescribe:

“Artículo 94.- La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común, en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de una tratado que suscriba la República”.

Ninguno de los dos artículos alude al bolívar, como moneda de curso forzoso. Ambos establecen que el bolívar es la unidad monetaria que se emite en el territorio nacional. Ese principio lo reitera el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela que establece:

“Artículo 104.- Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada, sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago”.

Que una moneda sea de curso legal lo que significa es que en principio debe ser aceptada para liberar obligaciones pecuniarias; sin perjuicio, como establecen los artículos 104 y 116 eiusdem, que se puedan pactar pagos en otras monedas; salvo en los casos que tales pactos estén expresamente prohibidos por alguna norma especial.
Obsérvese que la norma no prohíbe el depósito de la moneda extranjera, sólo regula que la disponibilidad se tiene en moneda de curso legal.
Por otra parte, se entiende por moneda de curso forzoso aquella moneda que en un determinado ordenamiento jurídico es la única que pueda circular y sólo puede ser utilizada como moneda de cuenta como moneda de pago.
En Venezuela incluso bajo el régimen de control de cambio, el bolívar no es moneda de curso forzoso. Las personas, salvo en algunos supuestos, pueden seguir celebrando operaciones en divisas o utilizar las divisas, al menos, como moneda de cuenta.
El artículo 116 de la Ley del Banco Central de Venezuela reconoce la posibilidad que se contrate moneda extranjera, por lo menos como moneda de cuenta
De manera pues, que los artículos 104 y 116 ibidem aluden el poder liberatorio de la moneda de curso legal, salvo pacto en contrario. De modo que ambas normas permiten que se pacte y se pague en una moneda distinta del bolívar, si bien esos pactos pueden estar sujetos a los deberes de información y venta al Banco Central de Venezuela.
De modo que la Ley del Banco Central de Venezuela es la ley general en materia de obligaciones en moneda extranjera y sus disposiciones rigen a menos que exista alguna otra norma de rango legal que establezca un régimen más restrictivo.
La citada Ley, en sus artículos 117 y 118, establece que a efectos contables, o para presentar documentos el alguna Oficina Pública, se deben hacer conversiones al bolívar como moneda de curso legal. Sin embargo, tal conversión sólo se hace a los efectos administrativos o fiscales para calcular derechos de registro, o para determinar la competencia de los Tribunales con arreglo a las normas de la cuantía. Pero desde el punto de las obligaciones, sea que la moneda extranjera sea moneda de cuenta, sea la moneda extranjera moneda de pago, el monto relevante a los efectos de la liberación del deudor es el monto acordado en moneda extranjera. La conversión que se haga con arreglo a los citados artículos no transporta la obligación de moneda extranjera en moneda de curso legal. La interpretación dada es consecuente con los principios de identidad y de integridad de los pagos establecidos en los artículos 1.290 y 1.291 del Código Civil.
De la redacción de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera. El artículo 14, al regular las ofertas, nos refiere a otros textos normativos. De modo que las ofertas y contratos en moneda extranjera son contrarios a derecho si y sólo si contravienen alguna disposición que prohíba tales actos en moneda extranjera, que no es el caso de autos.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Sentencia, EN SENTENCIA DE FECHA 2 DE Noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, expediente Nº 09-1380, ha dejado establecido sobre los contratos celebrados en moneda extranjera lo siguiente:

“En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema cambiario implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiese estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como “hecho del príncipe”, ha jurídicamente variado la formas en la que han se de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales.
Esta noción de mutabilidad de los contratos es ampliamente conocida en la doctrina civil y mercantil cuando se determina, en el caso de los contratos ilícitos, que los mismos no pueden ser considerados per se como tales si la ley ha determinado sobrevenidamente ciertas correcciones por razones generales y que obedecen a una determinación expresa de la norma imperativa-prohibitiva, porque “no todas las normas contrarias a una norma prohibitiva implican sin más la ilegalidad del contrato…”. (Messineo, 1952 p. 479 y ss).
Al hilo de este razonamiento, no toda regulación legal puede determinar la ilicitud de un contrato. Dependiendo de la materia que se trate, existen disposiciones que sobrevenidamente inciden en lo que puede entenderse como “dirigismo contractual o la publicización” de los fue estipulada contratos de derecho privado BERCAITZ (1952), sin que ello pueda entenderse como una vulneración al principio pacta sunt servanda, su declaratoria de ilegalidad, o el perecimiento de la obligación por operatividad de la teoría del riesgo. Según BERCAITZ “…a veces, la ley misma procede a corregir la voluntad de las partes (art. 1419, inciso segundo) mediante la sustitución de derecho del contenido voluntario con un contenido legal (véase retro, Introducción, n.2); con lo que la discrepancia con respecto a la ley queda subsanada; pero otras veces esta obra de corrección, no se produce: en este supuesto el contrato mantiene su contenido, con la consecuencia de que éste, por razones distintas según los casos, carece de licitud, es decir, es ilícito porque choca directa o indirectamente contra las correspondientes normas activas (cogentes)”.
Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago.
Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.
De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó. De la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela.
Volviendo al caso sub-judice queda claro que en las contrataciones pactadas en moneda extranjera y pagaderas dentro del territorio de la República, celebradas con anterioridad al actual sistema de control cambiario, el deudor puede liberarse de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Así se decide”.

En el caso de autos, se evidencia que si bien es cierto para el momento en que se constituyó el convenio constitutivo de la Hipoteca Mobiliaria, la tasa cambiaria se ha visto modificada, debido al Régimen Cambiario de Divisas imperante en nuestro país, y que se encuentra restringido el libre tránsito de la moneda extranjera, no es menos cierto que la fijación de las tasas son actos de carácter administrativo que provienen del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, así como de los convenios cambiarios celebrados entre la República Bolivariana de Venezuela y el Banco Central, los cuales son publicados en la Gaceta Oficial, por lo que a juicio de quien aquí decide, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de la garantía hipotecaría se pudiera realizar en moneda extranjera de acuerdo al tipo de cambio en que se encuentra vigente la moneda para el momento en que se materialice el pago, y así se decide.
Ahora bien, de acuerdo a la nulidad de la garantía hipotecaria invocada por la parte intimada, observa esta Superioridad que aun cuando se efectúe una modificación con respecto a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la garantía hipotecaria debido al régimen cambiario imperante en nuestro país, ello no implica que el contrato se extinga o se convierta en ilícito su objeto, antes por el contrario las obligaciones establecidas en el mismo conservan su validez, y así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la jurisprudencia parcialmente transcrita, por lo que es improcedente la nulidad invocada por la representación de la parte intimada, y así se decide.
-TERCERO-
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación de la parte intimada contra la sentencia proferida en fecha 16 de Noviembre de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN alegada por la parte intimada con respecto al decreto intimatorio dictado en fecha 15 de Febrero de 2008, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca Mobiliaria sigue BANCO DE COMERCIO EXTERIOR C.A. (BANCOEX) contra la Sociedad Mercantil SURAL C.A., ampliamente identificadas en la primera parte de este fallo. TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO y condena en costas a la parte apelante perdidosa de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los siete (7) días del mes de Mayo de Dos Mil Doce (2.012). Años: 202° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI

LA SECRETARIA ACC.,

ENEIDA VASQUEZ

En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.

LA SECRETARIA ACC.,

ENEIDA VASQUEZ
Exp. N° 8573
CEDA/EV/damaris