REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiuno de mayo de dos mil doce
202º y 153º
ASUNTO : AP31-V-2011-002457
PARTE ACTORA: VIRGINIA AREVALO LUGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V- 13.477.900.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDREINA CHONCHOL LANDAETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 75.449.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OTOCINCO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 12 de agosto de 1982, bajo el No67, Tomo 107-A Sgdo., en la persona de cualquiera de sus directores y accionistas ciudadanos JOSÉ RAFAEL FERMÍN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BÁEZ, GILBERTO DÁVILA MARRERO, JESÚS ENCONTRELA MAO, o FROILAN HERIBERTO PÁEZ GRAFFE, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédula de identidad Nos. V-1.737.198, V-1.888.757, V- 1.8.876.029, V- 6.061.581 y V-847.683, respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JUANA MARGARITA LAMK, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 41.326.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (SENTENCIA DEFINITIVA).
-I-
NARRATIVA
Se inició la pretensión mediante escrito libelar presentado y consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) por la Abogado ANDREINA CHONCHOL LANDAETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 75.449, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ROSA VIRGINIA AREVALO LUGO, arriba identificada; demando a la Sociedad Mercantil OTOCINCO, S.A., en la persona de cualquiera de sus directores y accionistas ciudadanos JOSÉ RAFAEL FERMÍN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BÁEZ, GILBERTO DÁVILA MARRERO, JESÚS ENCONTRELA MAO, o FROILAN HERIBERTO PÁEZ GRAFFE, por la NULIDAD de la cláusula segunda ordinal 9 de los estatutos sociales de la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A.
En fecha 17 de noviembre de 2.011, se admitió la demanda interpuesta por los trámites del juicio breve, emplazándose a la demandada a comparecer por ante este Tribunal, al segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos que de la citación, ordenando librar compulsa a la demandada, Sociedad Mercantil OTOCINCO, S.A., en la persona de cualquiera de sus directores y accionistas ciudadanos JOSÉ RAFAEL FERMÍN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BÁEZ, GILBERTO DÁVILA MARRERO, JESÚS ENCONTRELA MAO, o FROILAN HERIBERTO PÁEZ GRAFFE.
En fecha 21 de noviembre de 2.011, compareció la apoderada judicial de la parte actora, y consigno los fotostatos y emolumentos correspondientes, a los fines de la elaboración de la compulsa de la parte demandada.
En fecha 22 de Noviembre de 2.011, se dictó auto mediante el cual se ordeno librar la compulsa a la parte demandada.
En fecha 14 de diciembre de 2012, compareció el ciudadano Wilfredo Moscán, en su carácter de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio, y consignó las compulsas de citación dirigida a los representantes legales de la demandada, sin firmar.
En fecha 16 de enero de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicito la elaboración de los carteles de citación.
En fecha 18 de enero de 2012, se dicto auto mediante el cual se ordeno librar cartel de citación de la parte demandada.
En fecha 23 de enero de 2012, la Secretaria del tribunal dejó constancia de haber fijado el cartel de citación en el domicilio de la parte demandada, dando cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en ese misma fecha compareció la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual dejo constancia de haber retirado los carteles de citación.
En fecha 15 de febrero de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consignó los carteles de citación publicados en la prensa.
En fecha 22 de febrero de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordeno agregar a los autos los carteles de citación consignados por la apoderada judicial de la parte actora.
En fecha 08 de marzo de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte actora, y solicitó que se le designara defensor ad-litem a la parte demandada.
En fecha 12 de marzo de 2012, se dictó auto mediante el cual se designó como Defensor Ad-Litem a la ciudadana Yudmilla Torres, ordenándose su notificación mediante boleta de notificación.
En fecha 16 de abril de 2012, compareció el ciudadano Felwil Campos, en se carácter de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual consigno boleta de notificación dirigida a la defensora judicial debidamente sellada y firmada.
En fecha 17 de abril de 2012, compareció la Abogado Juana Margarita Lamk, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 41.326, mediante la cual se dio por citada en la presente causa, asimismo consignó instrumento de poder que la acredita como apoderada judicial de la sociedad mercantil Otocinco C.A., parte demandada en el presente juicio.
En fecha 18 de abril de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual sustituyo poder en los Abogados José de Jesús Blanca Arcila y Jonathan Oswaldo Roman Lamk, inscritos en el Inpreabogado bajo los nos 74.234 y 105.069, respectivamente.
En fecha 20 de abril de 2012, compareció la Abogado Juana Margarita Lamk, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 41.326, y consignó Escrito de Contestación a la Demanda.
En fecha 26 de abril de 2012, comparecieron los apoderados judiciales de la parte demandada y consignaron Escrito de Promoción de Pruebas.
En fecha 30 de abril, Se dictó auto mediante el cual este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por los apoderados judiciales de la parte demandada.
En fecha 07 de marzo de 2012, compareció la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 09 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas documentales promovidas por la parte actora, en fecha 07/05/2012.
En fecha 15 de Mayo de 2012, se dictó auto difiriendo la oportunidad de dictar sentencia para el los cinco días continuos siguientes a ese día, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Encontrándose la presente causa en estado de ser sentenciada, este Tribunal, procede a dictar el presente fallo, previo las siguientes consideraciones:
La pretensión deducida en el presente juicio es la nulidad de la Cláusula Segunda, ordinal 9º, de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil OTOCINCO, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 67, tomo 104-A Sgdo, en fecha 12 de Agosto de 1982; modificada dicha cláusula estatutaria en fecha 13 de Febrero de 2008, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita dicha Asamblea por ante el Registro Mercantil en fecha 6 de Junio de 2008, bajo el No 31, tomo 101-A Sgdo, dicha cláusula estatutaria, cuya nulidad pretende la parte actora sea declarada, dice:
“SEGUNDA: CAPITAL Y ACCIONES…9: Toda sesión o traspaso de acciones de esta compañía debe ser previamente aprobada por la Asamblea de accionistas. Sin cuya aprobación carecerá de validez. El vendedor de las acciones remitirá carta a la Junta Directiva para que esta haga conocer la oferta a todos los accionistas quienes tendrán 30 días para decidirse acerca de la proposición de compra y venta. Si transcurridos esos 30 días sin que los accionistas hayan contestado la oferta que se les hizo, o si la contestaran en sentido negativo, las acciones podrán ser vendidas a terceros, preferentemente ascendientes o descendientes del propietario de la acción. El precio de venta de la acción será el que el ellos fijen de mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo el precio será el que dichas acciones tengan en el mercado, el cual se determinará entre otros factores por el precio que se deduzca del último Balance de la compañía”.
Alega la parte actora como fundamento de su pretensión que OTOCINCO, C.A, forma parte de un grupo económico, conformado por las sociedades mercantil Inversiones Unimèdica, C.A, e Instituto de Otorrinolaringología, C.A, en las cuales también es accionista la actora; que notificó judicialmente a la demandada, en la persona de su Directiva, de su requerimiento de que le exhibieran los Libros de Acta de Asamblea, de Junta da Administradora y que también solicitó la convocatoria para celebrar una Asamblea de Accionistas; que también mediante notificación judicial, requirió a la demandada, la exhibición de los libros contables y demás documentos; que a raíz de tales notificaciones pudo hacerse una auditoria externa a la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A, para el año terminado en fecha 30 de Junio de 2010: Alega la actora que tomo la decisión de vender las acciones de las cuales es propietaria de OTOCINCO, C.A, lo cual informó mediante notificación judicial, efectuada el 20 de Julio de 2011, solicitando además una Asamblea Extraordinaria de accionistas para deliberar sobre ese particular. Alega además que el 30 de Agosto de 2011, salio publicada en la prensa una convocatoria a Asamblea Extraordinaria a celebrarse el 8 de Septiembre de 2011, para deliberar sobre la autorización de adquisición de acciones del Instituto Venezolano de Otorrinolaringología, C.A y de Inversiones Unimèdica, C.A que son propiedad de OTOCINCO, C.A; a los accionistas de OTOCINCO, C.A de acuerdo al porcentaje accionario de cada uno de ellos en OTOCINCO, C.A y pasarlas una vez adquiridas a cada compañía original; que en fecha 13 de Octubre de 2011, mediante otra notificación judicial informó a OTOCINCO, C.A, su deseo de vender sus acciones y el requerimiento de que convoque a una Asamblea de Accionistas para deliberar sobre este aspecto.
Señala la actora como fundamento de su pretensión nulificatoria, que las sociedades mercantiles se constituyen en atención a la personas de los accionistas, al ánimo o intención de unas personas de trabajar en una sociedad, que OTOCINCO, C.A, es una sociedad mercantil de las que la doctrina califica como cerradas en cuanto a su capital y patrimonio, porque esta integrada por un numero de accionistas reducido, no abierta a participación de personas extrañas, que esto se refleja en el documento constitutivo, el cual fue modificado en fecha 13 de Febrero de 2008, en su cláusula segunda, ordinal 9; que de la lectura de dicha cláusula estatutaria se patentiza que son los accionistas quienes reunidas en asamblea constituyen el órgano supremo de la compañía, los que aprueban la venta de acciones en OTOCINCO, C.A, es decir quienes deben dar su aprobación para la venta de las acciones por parte de un accionistas, que allí no se establecen ni las reglas ni el procedimiento para que tal resoluciò9n se adopte favorablemente. Que si bien es cierto que reconoce la validez de las cláusulas estatutarias que limitan el principio de la libre transmisión de las acciones, ello no puede conllevar al accionista a ser prisionero de la situación, condenado a permanecer cautivo de su estado de accionista. Que acatando los Estatutos, se dirigió formalmente mediante misiva a la Junta Directiva de Otocinco, C.A, tal y como consta de notificación judicial, expresando su deseo de vender las acciones de las cuales es propietaria; que no obstante hasta la fecha no se ha convocado a una asamblea para que los accionistas deliberen al respecto, que ningún accionista ha manifestado de manera concreta su deseo de adquirir las acciones ofertadas; y lo que es peor, no puede venderla a cualquier tercero interesado en las mismas, pues para ello se requiere la aprobación previa de parte de la Asamblea de accionistas, la cual sin justificación alguna ha dilatado la respuesta. Alega la actora, que dicho silencio pudiera interpretarse que se encuentra en libertad de vender las acciones terceros interesados, pero la sanción a la falta de respeto del derecho de adquisición preferente es la ineficacia del acto frente a la sociedad, por lo que el comprador no sería reconocido como accionista de la empresa y no podría ejercer sus derechos como tal. Que esta en una situación de incertidumbre porque los miembros de la Junta Directiva de OTOCINCO, C.A, no convocan a la asamblea ni permiten que se vendan las acciones a un tercero interesado. Que la cláusula cuya nulidad se pretende, es una cláusula abusiva, infectada de nulidad virtual, porque atenta y limita el derecho de propiedad , previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en uno de sus atributos, que es el derecho de disposición. Alega la parte actora que si bien acepta la validez de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, esta tiene que tener unos límites mínimos; señalando que según la doctrina las restricciones estatutarias que por sus condiciones o procedimiento conduzcan prácticamente a excluir totalmente la transmisibilidad, aunque en teoría la permitan, son nulas.
Que la cláusula cuya nulidad se demanda es nula porque restringe la transferencia de acciones y la hace dependiente de la aprobación meramente discrecional de la asambleas de accionistas, que esto es arbitrario; que aun cuando se haga la notificación en los términos expuestos en la cláusula, siempre será necesaria la aprobación previa por la Asamblea de Accionistas, lo cual constituye un circulo vicioso, que esta disposición estatutaria atenta contra el orden público, permitiendo a la Asamblea con abuso de la posición de mayoría, asumir una conducta pasiva y reticente que obstaculice la venta de las acciones, lo cual atenta contra el principio de que nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad, por lo que solicita la nulidad de la cláusula estatutaria.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada en el presente juicio, en su contestación a la demanda; señala que la demanda de nulidad no indica si los vicios que afectan a la cláusula cuya nulidad demanda la actora, son de nulidad absoluta o relativa. Alega la parte demandada, la caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado, que establece un lapso de caducidad de un año para intentar la acción de nulidad de una Asamblea, de las sociedades anónimas, en comandita por acciones y demás entes de carácter asociativo. Que la Cláusula cuya nulidad alega la parte actora fue modificada en una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 13 de Febrero de 2008 e inscrita en fecha 6 de Junio de 2008, bajo el No 31, tomo 101-A-Sgdo y publicada en fecha 26 de Junio de 2008. Que la ciudadana accionante adquiere la titularidad de las acciones de OTOCINCO, C.A; en fecha 9 de Marzo de 2009, por lo que a partir de esa fecha es que la ciudadana demandante podía intentar la acción de nulidad contra cualquiera de las cláusulas de los Estatutos Sociales o de las Actas de Asamblea; pero desde la fecha en la que la actora se hizo accionista de OTOCINCO, C.A, hasta la fecha de interposición de la demanda, transcurrieron tres años, sin que ejerciera la acción de nulidad, por lo que ha operado la caducidad de la acción. Alega además la parte demandada, violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, porque la pretensión deducida es la nulidad de una cláusula estatutaria y no la nulidad de un Acta de Asamblea, que en el auto de admisión de la demanda, el tribunal, señaló que la demanda es de nulidad de asamblea, que este error se repite en la hoja de notificación por medio de la cual se hace del conocimiento de su representada la pretensión de la accionante, lo cual podría generar confusión y restringir el derecho a la defensa de su representada consagrado en el artículo 49 constitucional. Señala además la representación judicial de la parte demandada, que la actora solicito al tribunal la citación de los directores y accionistas, ciudadanos JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BAEZ; GILBERTO DAVILA MORRERO, JESUS ENCONTRELLA MAO O FROILAN HERIBERTO PAEZ GAFFE; que se omite la notificación a dos de los accionistas, ciudadana BEATRIZ CARRASQUEL DE LOPEZ y la sociedad mercantil INMOBILIARIA C.J.R.FERCAS, C.A., representada por la ciudadana ANA CAROLINA FERMIN GARCIA, señalando que tal omisión constituye una anomalía que genera desigualdad a su representada, pues no todos los accionistas fueron citados, lo que configura una clara trasgresión a derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que se notifique a los accionistas que se omiten en el petitorio de la demanda. Alega además la falta de cualidad pasiva del ciudadano JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, debido a que es Director de la sociedad, pero no es accionista, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que se excluya al mencionado ciudadano de participación en el proceso.
Señala además la parte demandada, que la demanda no cumple con el literal b), artículo 1 de la Resolución No 2009-0006, de fecha 18 de Marco de 2009, Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que los justiciables deberán señalar en los asuntos el monto en bolívares y el monto en unidades tributarias.
Alega la demandada que en el proceso hay vicios en la notificación, porque la parte accionante en el libelo no incluyó la identificación con cédula de identidad de los representantes de la demandada, lo cual no permitía incluir en las boletas de citación los números de cédula de identidad.
En cuanto al mérito de la controversia, negó rechazó y contradijo, que la demandante se encuentre atada a la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A, que las personas en el ejercicio de su autonomía de voluntad pueden asociarse con fines lícitos para desarrollar una actividad económica; que en virtud de dicho principio los socios o asociados establecen reglas que permiten la actuación de la persona jurídica, en cuanto al gobierno social, la administración, su duración, la traslación de la propiedad de la acciones entre otras, y estas reglas los accionistas se comprometen a acatar, que esta permitido por la ley la regulación por parte de una sociedad de la forma de transmisibilidad de las acciones. Niega y rechaza que la actora, haya efectuado ofertas de venta de las acciones de las cuales es titular; que esto consta de la presencia de la misma actora en Asambleas Extraordinarias de Accionistas, donde no asentó constancia de su intención de vender sus acciones; que existe un procedimiento para la venta de las acciones, mediante al cual la misma actora se hizo accionista de OTOCINCO, C.A, que al haberse convertido en accionista, aceptó libremente, someterse a los lineamientos, reglas y procedimientos establecidos en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, que de acuerdo al artículo 295 del Código de de Comercio son obligatorias para todos los accionistas. Que la hoy accionante, no ha dirigido una misiva a la Junta Directiva de OTOCINCO, C.A, contentiva de una oferta de venta de sus acciones, indicando el precio de venta de las acciones, el número de acciones que vende, la duración de la oferta y la forma de pago, por lo que la actora no ha efectuado una oferta de venta de sus acciones, por lo que no se activa el procedimiento previsto en los estatutos sociales. En consecuencia, no es que la actora este atada a perpetuidad a la demanda, sino que no ha cumplido con el procedimiento previsto en los estatutos para la venta de las acciones. Por otra parte, niega y rechaza que la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A; forme parte de un grupo de empresas como lo señala la actora en el libelo.
Como punto previo al fondo de la controversia, esta juzgadora procederá a pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad de las actuaciones y reposición de la causa. la parte demandada, alega que hay violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, porque la pretensión deducida es la nulidad de una cláusula estatutaria y no la nulidad de un Acta de Asamblea, que en el auto de admisión de la demanda, el tribunal, señaló que la demanda es de nulidad de asamblea, que este error se repite en la hoja de notificación por medio de la cual se hace del conocimiento de su representada la pretensión de la accionante, lo cual podría generar confusión y restringir el derecho a la defensa de su representada consagrado en el artículo 49 constitucional, al respecto observa quien suscribe, que ciertamente la pretensión deducida en el libelo es la nulidad de la una cláusula estatutaria modificada en una Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 13 de Febrero de 2008 y registrada en fecha 6 de Junio de 2008, se observa que en el auto de admisión de la demanda, se menciona como motivo de la demanda la nulidad de asamblea, que en la orden de comparecencia, también se indicó nulidad de asamblea; lo cual en principio podría originar alguna confusión, pero es el caso que junto a la orden comparecencia se libra la compulsa que entre otros documentos, contiene una copia certificada del libelo de la demanda, se observa además que la representación judicial de la parte demandada, compareció voluntariamente al juicio, dándose por citada espontáneamente, por lo que tuvo oportunidad de enterarse del motivo de la demanda al actuar en el expediente, donde además otorgó un poder a otros abogados; en el escrito de contestación a la demanda se evidencia claramente que la demandada, no tiene confusión alguna sobre la pretensión deducida en el proceso y sobre lo que versa la demanda instaurada en su contra, por lo que resultaría un contrasentido y un atentado a la celeridad procesal reponer la causa al estado de citar nuevamente a la parte demandada, toda vez que esta en pleno conocimiento de los hechos por los cuales se le demanda y de la pretensión deducida por la actora, pues así lo expresa con claridad en su escrito de contestación a la demanda, por lo que tal reposición sería inútil y en contravención del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se niega la reposición de la causa solicitada por la parte demandada en el presente juicio.
. Señala además la representación judicial de la parte demandada, que la actora solicito al tribunal la citación de los directores y accionistas, ciudadanos JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BAEZ; GILBERTO DAVILA MORRERO, JESUS ENCONTRELLA MAO, FROILAN HERIBERTO PAEZ GRAFFE; que se omite la notificación a dos de los accionistas, ciudadana BEATRIZ CARRASQUEL DE LOPEZ y la sociedad mercantil INMOBILIARIA C.J.R.FERCAS, C.A., representada por la ciudadana ANA CAROLINA FERMIN GARCIA, señalando que tal omisión constituye una anomalía que genera desigualdad a su representada, pues no todos los accionistas fueron citados, lo que configura una clara trasgresión a derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que se notifique a los accionantes que se omiten en el petitorio de la demanda. La representación judicial de la parte actora, presentó un escrito de alegatos, donde señala que la parte demandada es la sociedad mercantil denominada OTOCINCO, C.A, que conforme lo prevé el articulo 1098 del Código de Comercio, la citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de representación en juicio, que con esto el legislador quiso indicar que la citación debe recaer en cualquiera de las personas investidas de representación en juicio, pero no que deba citarse a todos. Observa quien suscribe, que la demandada en el presente juicio, no es otra que la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A, que en el libelo se pide que la citación de la demandada se practique en la persona de cualquiera de sus Directores, mencionándose a los ciudadanos JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, WILLIAM SANTANA BAEZ; GILBERTO DAVILA MORRERO, JESUS ENCONTRELLA MAO O FROILAN HERIBERTO PAEZ GRAFFE, para que se cite a la persona jurídica en cualquiera de ellos, no que se debe citar a todos ellos, como si fueran demandados, por lo que la reposición solicitada por esto, no tiene ninguna utilidad ni justificación. Así se decide.
Alega además, la parte demandada, la falta de cualidad pasiva del ciudadano JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, debido a que es Director de la sociedad, pero no es accionista, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que se excluya al mencionado ciudadano de participación en el proceso, el mencionado ciudadano se menciona a los fines de la práctica de la citación de la demandada, no como demandado, por lo que reponer el proceso a los fines de excluirlo carece de sentido, a menos que hubiera sido citada la demandada en la persona de este ciudadano, y que el mismo no representara a la sociedad demandada, por lo que se niega la reposición solicitada en estos términos. Así se decide.
Señala además la parte demandada, que la demanda no cumple con el literal b), artículo 1 de la Resolución No 2009-0006, de fecha 18 de Marzo de 2009, Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establece que los justiciables deberán señalar en los asuntos el monto en bolívares y el monto en unidades tributarias. Observa quien suscribe que en el capítulo del Petitorio, se expresa claramente el monto de la demanda expresado en bolívares y en unidades tributarias, por lo que tal alegato carece de veracidad. Así se declara.
Alega la demandada que en el proceso hay vicios en la notificación, porque la parte accionante en el libelo no incluyó la identificación con cédula de identidad de los representantes de la demandada, lo cual no permitía incluir en las boletas de citación los números de cédula de identidad; al respecto observa esta juzgadora que el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no exige identificar con cédula al demandado, y cuando se trata de una persona jurídica se exigen los datos de su creación o registro y su razón social, no se exige las cédulas de los representantes legales, por lo que esto tampoco, puede acarrear nulidad alguna. Así se decide.
La parte demandada, ha alegado la caducidad de la acción como defensa de fondo, fundamentando dicha caducidad en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado, dice la norma:
“La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito”.
Señala la parte demandada, que la Asamblea donde se modificó la cláusula 2, ordinal 9 del los Estatutos Sociales de OTOCINCO, C.A, fue celebrada en fecha 13 de Febrero de 2008 y registrada en fecha 6 de Junio de 2008, que habiendo adquirido su condición de accionista la actora mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de Febrero de 2009, registrada en fecha 9 de Marzo de 2009, por lo que a partir de esa fecha, señala la demandada, que comenzaba a transcurrir el lapso de caducidad de la acción, de un año, que habiendo la actora presentado la demanda en fecha 14 de Noviembre de 2011, ya había operado la caducidad de la acción.
Observa quien suscribe, que la pretensión deducida por la parte actora en el presente juicio, no es la nulidad de una Asamblea de Accionistas, sino la nulidad de una cláusula de los Estatutos Sociales, siendo que la norma anteriormente transcrita es una norma restrictiva del derecho de accionar ante los órganos jurisdiccionales, considera quien aquí suscribe, que debe ser de interpretación restrictiva, por lo que al tratarse de una nulidad de una cláusula estatutaria y no de la una Asamblea de la sociedad mercantil, considera esta juzgadora que debe aplicarse el lapso de caducidad de las nulidades en general, previsto en el artículo 1346 del Código Civil, más aún cuando dicha norma se refiere a la nulidad de las convenciones, los Estatutos Sociales de una compañía no son otra cosa que una convención multilateral, por lo que se concluye que la caducidad aplicable es la cinco años, siendo que la cláusula estatutaria fue modificada en Asamblea de fecha 13 de Febrero de 2008 y registrada en fecha 6 de Junio de 2008, no ha operado el lapso de caducidad de la acción de nulidad. Así se decide.
En cuanto al fondo de la controversia, la parte accionante, demanda la nulidad de la cláusula estatutaria segunda en su literal noveno, dice la cláusula cuya nulidad se demanda:
““SEGUNDA: CAPITAL Y ACCIONES…9: Toda sesión o traspaso de acciones de esta compañía debe ser previamente aprobada por la Asamblea de accionistas. Sin cuya aprobación carecerá de validez. El vendedor de las acciones remitirá carta a la Junta Directiva para que esta haga conocer la oferta a todos los accionistas quienes tendrán 30 días para decidirse acerca de la proposiòn de compra y venta. Si transcurridos esos 30 días sin que los accionistas hayan contestado la oferta que se les hizo, o si la contestaran en sentido negativo, las acciones podrán ser vendidas a terceros, preferentemente ascendientes o descendientes del propietario de la acción. El precio de venta de la acción será el que el ellos fijen de mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo el precio será el que dichas acciones tengan en el mercado, el cual se determinará entre otros factores por el precio que se deduzca del último Balance de la compañía”.
Alega la parte actora como fundamento de su pretensión nulificatoria que según dicha disposición contractual son los accionistas quienes reunidos en asamblea constituyen el órgano supremo de la sociedad anónima, aprueban la venta de las acciones de OTOCINCO, C.A, pero no se establecen las reglas o procedimiento para que tal resolución se adopte favorablemente en caso de que algún accionista desee vender sus acciones.
Que si bien es cierto reconocen la validez de las cláusulas estatutarias que limitan el principio de la libre transmisibilidad de las acciones, ello no puede conllevar al accionista a permanecer cautivo en su condición de socio, señala que dicha cláusula es abusiva y esta infectada de nulidad virtual por atentar contra el derecho de propiedad en su atributo de disposición; porque la cláusula restringe la transferencia de las acciones y la hace dependiente de la aprobación meramente discrecional de la asamblea de accionistas, quienes además conforman la junta directiva, que esto constituye un perverso círculo vicioso, que atenta contra el orden público, permitiendo a la asamblea de accionistas abuso de su posición de mayoría, al asumir una actitud pasiva y reticente impidiéndole vender sus acciones, sobrepasando los límites de la buena fe, restringiendo el derecho de propiedad y atentando contra el principio de que nadie puede ser obligado a permanecer en comunidad y cercena el artículo 296 del Código de Comercio.
Por su parte, la demandada, niega y rechaza que la actora se encuentre atada a su condición de accionista de la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A, que en virtud del principio de libertad de asociación los socios tienen la libertad de reglamentar el funcionamiento de la actuación de la persona jurídica, entre otras cosas se puede reglamentar la forma en la cual se transmitirán las acciones. Negó y rechazó que la actora haya efectuado ofertas de las acciones de su propiedad, según el procedimiento previsto en los Estatutos, según dicho procedimiento la actora, se hizo accionista de la sociedad mercantil demandada., quien al convertirse en accionista aceptó libremente someterse a los Estatutos Sociales, los cuales de acuerdo con el artículo 295 del Código de Comercio son obligatorias para todos los socios.
Observa quien suscribe que la cláusula cuya nulidad demanda la parte actora en el presente juicio, ciertamente es una cláusula restrictiva al principio de la libre transmisibilidad de las acciones de las sociedades mercantiles, pues limita la transmisión de las acciones al cumplimiento de un procedimiento previo y a la aprobación por parte de la Asamblea de Accionistas de la compañía; estas limitaciones contenidas en el documento constitutivo de la empresa no están prohibidas por la ley en principio, a menos que afecten el orden público, la doctrina más calificada ha aceptado el valor de las cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de las acciones, tanto en el acto constitutivo como en un acto posterior, siempre que se respeten unos limites mínimos, por lo que una prohibición o exclusión absoluta de la transmisión de las acciones serían nulas, o que se incluyan condiciones o un procedimiento que en la práctica impidan la transmisiblidad de las acciones, aunque teóricamente lo permitan; para que sean validas estas restricciones el procedimiento de transmisión debe ser lícito en si mismo.
Se observa así mismo, que la parte actora produjo acompañando al libelo, copia del Acta Constitutiva de OTOCINCO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal, en fecha 12 de Agosto de 1982, en cuya cláusula segunda: numeral noveno, se establece:
“Toda sesión o traspaso de acciones de esta compañía debe ser previamente aprobada por la Junta Directiva de la Compañía, sin cuya aprobación carecerá de validez. El vendedor de acciones deberá remitir carta a la Junta Directiva para que esta haga conocer la oferta a todos los accionistas quienes tendrán 30 días para decidirse acerca de la proposiòn de compra-venta. Si transcurren esos 30 días sin que los accionistas hayan contestado la oferta que se les hizo, o si la contestaran en sentido negativo, las acciones podrán ser vendidas a otros candidatos que también requerirán la aprobación previa de la Junta Directiva para adquirirlas. Si alguno de los accionistas rechaza la oferta, esa negativa acrece el derecho de los otros accionistas para adquirirlas. El precio de venta entre accionistas será el que el ellos fijen de mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo, el precio será el que dichas acciones tengan en el mercado, el cual se determinará entre otros factores por el precio que se deduzca del último Balance de la compañía aprobado por la asamblea. La Junta Directiva gozará del privilegio para la adquisición para la compañía de las acciones que estén en venta, para lo cual queda permanentemente autorizada, siempre que haya utilidades para adquirirlas, o si obtiene préstamo para hacerlo”.
Es decir que esta cláusula de restricción de la libre transmisibilidad de las acciones ha existido desde que nació esta sociedad mercantil, la cual fue originalmente constituida por los ciudadanos FERNANDO ISMAEL AREVALO COHEN, WILLIAM RAMON SANTANA BAEZ, JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, OSWALDO JOSE HENRIQUEZ LEON. y CESAR HERRERA PINTO; en el año 1982; según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de OTOCINCO, C.A, celebrada en fecha 25 de Noviembre de 1997, inscrita el 8 de Diciembre de 1997, también producida por la actora acompañando el libelo, consta que los accionistas eran para esa fecha: FERNANDO ISMAEL AREVALO COHEN, WILLIAM RAMON SANTANA BAEZ, JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, FROILAN PAEZ GRAFEE, GILBERTO DAVILA MARRERO, BEATRIZ CARRASQUEL DE LOPEZ Y JESUS ENCOTRELA MAO; es decir que pese a la cláusula restrictiva de la libre transmisiblidad de las acciones, hubo transmisión de acciones toda vez que salieron unos accionistas y entraron otros; se observa así mismo, que según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de OTOCINCO, C.A, celebrada el 12 de Diciembre de 2000, inscrita en fecha 22 de Enero de 2001, también producida por la parte actora acompañando el libelo, que en esa fecha hubo venta de las acciones del accionista FROILAN PAEZ GRAFEE, las cuales fueron adquiridas por los demás accionistas; consta igualmente de Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 25 de Enero de 2008, la cual fue registrada en fecha 18 de Abril de 2008 y fue producida por la actora acompañando al libelo, que en dicha Asamblea consta que hubo venta de acciones de los accionistas FERNANDO AREVALO COHEN, JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO, WILLIAM RAMON SANTANA, BEATRIZ CARRASQUEL DE LOPEZ, GILBERTO DAVILA MARRERO Y JESUS ENCONTRELA MAO, al accionista FROILAN PAEZ GRAFEE. Consta igualmente, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de OTOCINCO, C.A, celebrada en fecha 13 de Febrero de 2008 y registrada en fecha 6 de Junio de 2008, que en la misma Asamblea donde primero se modificó la cláusula Estatutaria cuya nulidad pretende la actora, se efectuó una venta de acciones del ciudadano JOSE RAFAEL FERMIN CASTILLO a la sociedad mercantil INMOBILIARIA C.J.R FERCAS, C.A. Posteriormente, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de Febrero de 2009, inscrita en fecha 9 de Marzo de 2009, se acordó la venta de las acciones del accionista FERNANDO AREVALO COHEN a la ciudadana ROSA VIRGINIA AREVALO LUGO, hoy demandante, dejándose constancia en el Acta que el accionista AREVALO COHEN, ofreció por escrito treinta días antes las acciones, cumpliendo con el Acta Constitutiva y los Estatutos de la Compañía, en la misma Asamblea los demás accionistas manifestaron no tener interés en las acciones, ofreciendo comprarlas ROSA VIRGINIA AREVALO LUGO, y los accionistas aprobaron esta venta de acciones, es decir que no fue imposible la venta de las acciones que adquirió la actora mediante el procedimiento previsto en la cláusula cuya nulidad demanda la actora.
Señala la actora que le ha sido imposible vender las acciones de su propiedad por la actitud abusiva de la mayoría de accionistas de la sociedad mercantil, quienes en una actitud reticente, no convocan a una Asamblea para la venta de sus acciones, pese a sus ofertas de venta; hecho este que negó la parte demandada; la parte actora produjo acompañando al libelo notificación judicial practicada en fecha 20 de Julio de 2011, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, solicitada por su persona a las Juntas Directivas de las Sociedades Mercantiles OTOCINCO, C.A, INVERSIONES UNIMEDICA, C.A e INSTITUTO DE OTORRINO LARINGOLOGIA, C.A, donde se les notifica que acatando lo previsto en el artículo 9 del Acta Constitutiva, de la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A, ha decido vender la totalidad de las acciones que tiene y posee como accionista, señalando que el precio de venta será el de mercado previo acuerdo con los interesados en adquirir las mismas, sin que tenga carácter vinculante el último balance de la compañía aprobado por la Asamblea en vista de la auditoria externa que se encuentra en proceso; también produjo la actora notificación judicial efectuada por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, practicada en fecha 13 de Octubre de 2011, donde notifica a las mencionadas sociedades mercantiles que el 20 de Julio de 2011, notificó judicialmente su voluntad de vender las acciones de dicha compañía, que se encuentra vencido el lapso previsto en el artículo 9 del Acta Constitutiva Estatutaria de Otocinco, C.A y no se ha procedido a convocar una Asamblea, asume que los accionistas no están interesados en adquirir las acciones y se encuentra legitimada para venderlas a terceras personas; le señala a la Junta Directiva que si consideran necesario convocar a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, deben hacerlo en un plazo perentorio de quince días calendario, caso contrario procederá a vender sus acciones a terceras personas o ejercer las acciones judiciales que estime pertinentes.
El punto central de la controversia es determinar si la cláusula estatutaria cuya nulidad se pretende es una cláusula que atenta contra el orden público, por restringir de tal forma la transmisión de las acciones que en la práctica se hace imposible su enajenación. Observa quien suscribe, que desde que existe esta sociedad mercantil en 1982, ha existido la cláusula de restricción y regulación de la venta de acciones, la cual fue modificada en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas registrada el 6 de Junio de 2008; que después de dicha modificación, que en esencia, quedo la cláusula igual a su versión original, solo que anteriormente la autorización para vender las acciones era por parte de la Junta Directiva y ahora es de la Asamblea de Accionistas, el procedimiento era el mismo que ahora; se han producido ventas de acciones como se pudo verificar de las Actas de Asamblea traídas por la misma actora a los autos; que incluso mediante la aplicación de la cláusula impugnada la actora adquirió la propiedad de sus acciones en OTOCINCO, C.A.
Observa además quien suscribe, que la actora en sus diversas notificaciones judiciales ha manifestado su voluntad de acatar la cláusula segunda numeral noveno de los Estatutos, que incluso con posterioridad a la presentación de la demanda que originó el presente juicio, la actora ha notificado judicialmente a la demandada de su voluntad de vender las acciones de su propiedad, y de acogerse al procedimiento previsto en la cláusula cuya nulidad pretende en el presente proceso, lo cual es sin duda una aceptación de la cláusula estatutaria cuya nulidad alega; por otra parte, se observa que la parte demandada produjo Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de OTOCINCO, C.A, celebrada en fecha 9 de Enero de 2012 y registrada en fecha 25 de enero de 2012, para demostrar que mediante el procedimiento previsto en la cláusula estatutaria cuya nulidad demanda la actora, se efectuó una venta de acciones a diversas personas naturales, documento que se aprecia de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil.
Observa quien suscribe que en la primera de las notificaciones la actora, informa su voluntad de vender las acciones que “tiene y posee” en tres sociedades mercantiles, no indica, cuantas acciones tiene en propiedad en cada compañía, ni cuantas posee (pues las acciones pueden ser dadas en garantía prendaria, por ejemplo y por eso habla de posesión), tampoco cuantas acciones va a vender; no indica el precio, sino que dice que será el de mercado previo acuerdo con los interesados en adquirirlas, haciendo la advertencia de que no tendrá carácter vinculante el balance de la compañía que esta el proceso de auditoria externa; esta oferta no tiene determinado el precio de la venta ni tampoco el medio para determinarlo, pues incluso discute el medio de fijación del precio de las acciones estipulado en la Cláusula Segunda Numeral Noveno de los Estatutos, según la cual el precio se determinara en caso de falta de acuerdo, por el precio de mercado para el cual se tomara el precio que se deduzca del último balance de la compañía; en la última de las notificaciones que hizo la actora promovida por la demandada en el lapso probatorio, se evidencia que la demandante manifiesta su voluntad de vender sus acciones en OTOCINCO, C.A, INSTITUTIO DE OTORRINO LARINGOLOGIA, C.A y UNIMEDICA, C.A; señala que el precio de la venta es de VEINTINUEVE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 29.000.000,00), no indica la actora cuantas acciones tiene en propiedad en cada empresa, cual es el precio de cada acción en cada empresa, sino que indica en globo un precio todo abarcante de acciones de tres sociedades mercantiles diferentes donde los accionistas son distintos, y como puede la Junta Directiva hacer conocer de esta oferta a los accionistas de una y otra empresa, donde no se indica cual es el precio por acción de cada compañía?. Así las cosas resulta forzoso para esta juzgadora concluir que no es que la cláusula cuya nulidad demanda la actora impida la transmisibilidad de las acciones o cercene el atributo de disposición del derecho de propiedad, sino que la actora no ha ofrecido de forma jurídicamente idónea la venta de sus acciones, pues no indica el precio de las mismas, la cantidad de acciones que desea vender de cada compañía, ni el tiempo de duración de su oferta de venta, ni la modalidad de pago, todos necesarios para la validez de la oferta de conformidad con los artículos 134 del Código de Comercio y los artículos 1474 y siguientes del Código Civil.
De todo lo anteriormente expuesto, esta juzgadora llega a la convicción de que la Cláusula Estatutaria cuya nulidad se debate en el presente juicio, si bien es cierto restringe y regula el mecanismo de venta de las acciones, también es cierto que no lo impide, pues se han celebrado múltiples operaciones de venta de acciones de la compañía; por lo que mal puede afectar el orden público, el tejido, el entramado social, por tener una regulación del modo de transmitir las acciones, tendría que ser una cláusula que en la práctica impida la trasmisión de las acciones, lo cual ha quedado demostrado que no ocurre en el presente caso. Más aún cuando se trata de una cláusula estatutaria, es decir del contrato de sociedad, el cual conforme lo prevé el artículo 1159 del Código Civil, tiene fuerza de ley entre las partes y era perfectamente conocida por la demandante la existencia de esta Cláusula cuando adquirió las acciones de la sociedad mercantil demandada, pues adquirió sus acciones mediante el procedimiento previsto en la cláusula, tal como consta del Acta de Asamblea, y al adquirir la condición de accionista, que le da derechos como el de voz y voto en las Asambleas, el derecho a percibir dividendos y otros derechos, también adquiere obligaciones como la de pagar la totalidad del capital suscrito y de acatar los Estatutos Sociales y las decisiones tomadas en las Asambleas de Accionistas; así las cosas resulta forzoso para quien aquí suscribe declarar sin lugar la acción de nulidad interpuesta. Así se decide.
Por fuerza de todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA DEMANDA DE NULIDAD DE CLAUSULA ESTATUTARIA interpuesta por la ciudadana ROSA VIRGINIA AREVALO LUGO contra la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la ciudadana ROSA VIRGINIA AREVALO LUGO contra la sociedad mercantil OTOCINCO, C.A.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del dos mil doce. Años: 202º y 153.
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