TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2012-1741

En fecha 07 de mayo de 2012, se recibió ante el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de Amparo Constitucional ejercido conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana ÉLIDA ROSA AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nº V-10.520.923, debidamente asistida por el abogado Luís Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358, contra el ciudadano Norman Rafael Rodríguez Arias en cu condición de Presidente del INSTITUTO DE OFICIALES RETIRADOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.

Previa distribución efectuada en fecha 08 de mayo de 2012, al ser asignada dicha causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida el mismo, quedando signada bajo el Nº 2012-1741.

Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR

En fecha 01-08-1990, ingresó a la Administración Pública, en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa y que fue trasladada el día 14-12-1995, al Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional (IORFAN).

Que en el mes de marzo de 2001, presentó dolencias de obstrucción nasal, sensación de presión en la cara, halitosis y expulsión de material blanquecino de las amígdalas y que en fecha 20-03-2001, el Otorrinolaringólogo Dr. Julio Cruz, procedió a intervenirla quirúrgicamente realizando una amigdalectomía y cirugía nasal funcional, con un tratamiento posToperatorio

Que los médicos en la especialidad de Otorrinolaringología le hicieron la advertencia que dichas dolencias podían ser por el ambiente del lugar de trabajo.

Que en virtud de ello en el año 2009, solicitó ante el Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada, su transferencia a otra unidad o dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa y le fue negada en fecha 13 de noviembre de 2009.

Asimismo, expresó que en virtud de la negativa de su patrono de transferirla a otra dependencia, acudió al órgano superior, esto es, al Director General de Empresas y Servicios del prenombrado Ministerio y dicha dirección emitió pronunciamiento dirigido al ciudadano Presidente del Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada, mediante el cual estimó la viabilidad legal de la transferencia en comisión de servicio de la ciudadana Élida Rosa Azuaje.

Si embargo, alegó seguir insistiendo ante el órgano superior, ya que el Presidente de Instituto ya tantas veces mencionado, no acató lo recomendado y el nuevamente el Órgano Superior le envió otro oficio N° 08-277, en fecha 12 de marzo de 2010, mediante el cual expresó “(…) solicitar sus buenos oficios en el sentido sea destacada en comisión de servicio a partir del 15mar2010 (sic) a la ciudadana Analista de Personal II ELIZA ROSA AZUAJE, C.I. V-10.520.923, a fin que cumpla las funciones inherentes a su cargo en esta Dirección, motiva la presente solicitud la carencia de personal disponible por parte de este Ministerio (…)”.

Que debido a la abstención y negativa de pronunciarse el ciudadano Presidente Norman Rafael Rodríguez Arias y sin darle cumplimiento a las ordenes de su transferencia a otra sede tal como lo había ordenado el órgano superior en dos (02) ocasiones, se dirigió ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y el referido Instituto ordenó una Inspección técnica, emitiendo un informe Complementario de Inspección General de las condiciones de Seguridad y Salud en el Trabajo en fecha 27 de enero de 2011 y que hasta la presente fecha la autoridad del Instituto agraviante ha hecho caso omiso a el referido informe.

Que en el mes de octubre de 2011, comenzó a presentar nuevamente fuertes dolencias en las fosas nasales y ameritando una nueva intervención quirúrgica, siendo la misma realizada por la médico tratante en fecha 05-12-2011; sin embargo, aproximadamente en el mes de agosto de 2011 y observando que el Presidente del Instituto Norman Rafael Rodríguez Arias, había hecho caso omiso al Director General de Empresas y Servicio del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, cuando éste le ordenó su transferencia en dos ocasiones, acudió desesperadamente a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio antes mencionado, quien de inmediato el día 29-08-2011, ordenó mediante Oficio N° 2-9284, dirigiéndose al ciudadano Norman Rafael Rodríguez Arias, en los términos siguientes: “(…) es propicia la ocasión para informarle que la ciudadana ELIDA ROSA AZUAJE…debe ser puesta a la orden de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa a partir del 07 de septiembre de 2011 (…)”.

Que una vez que la directora de Recursos Humanos observó que el ciudadano Norman Rafael Rodríguez Arias, no cumplió con la orden de su transferencia, le envió nuevamente el día 13-09-2011, Oficio N° 2-9825, que le recordó que debía ponerla a la orden del Ministerio del Poder Popular para la Defensa; no obstante hizo caso omiso nuevamente.

Asimismo, alegó que desesperada porque no veía mejoría dado que el médico tratante después de la operación quirúrgica del día 05-12-2011, todavía en el mes de febrero de 2012, continuaba dándole reposos médicos y tratamiento, con los gastos que eso representa, decidió acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), buscando ayuda social y el mismo envió un comunicado en fecha 07 de marzo de 2012, recibido por el Instituto en fecha 08-03-2012, le sugirió al Instituto agraviante que se ameritaba una “Reubicación Laboral” de la ciudadana Elida Rosa Aguaje.

Por lo que, fundamento la presente acción en los artículos 26, 27, 51, 83, 84 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Asimismo, invocó la sentencia N° 2005-01849 de fecha 14 de abril de 2005, caso Nancy Díaz de Martínez y otros contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, ponente Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

De igual forma, arguyó que la acción de amparo autónoma tiene como fin el restablecimiento de sus derechos y garantías constitucionales lesionadas progresivamente por parte de su agraviante, su admisibilidad sería una medida extraordinaria destinada para evitar que el orden jurídico quede vulnerado ante la inexistencia de otras vías idóneas, rápidas y eficaces para restablecer la situación jurídica que le esta infringiendo el Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada., bajo la representación del ciudadano capitán navío Norman Rafael Rodríguez Arias, quien le esta causando graves daños a su salud, que es un derecho social fundamental, como parte de su vida prevista en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; adema de la violación palpable de normas constitucionales, existen circunstancias en las cuales por su actuación de abstención y omisión, en principio de no transferirla de las instalaciones del Instituto absteniéndose de cumplir con las recomendaciones medicas, de las ordenes reiteradas de los superiores y de no darle estricto cumplimiento a la orden del servicio médico del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

Por tal motivo, solicitó a este Tribunal la amparen en virtud de las violaciones constitucionales, se ordene a su agraviante que inmediatamente la transfieran a la sede o una dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Solicitó medida cautelar, alegando que tanto la acción de amparo autónomo y cautelar conlleva el propósito de evitar que el Instituto representado por el ciudadano Presidente Norman Rafael Rodríguez Arias, quien se ha venido absteniendo conscientemente al negarse a transferirla a otra dependencia con su mismo cargo y categoría, y a fin de evitar la continuación sistemática de lesiones a su salud, específicamente en el sistema respiratorio a través de los senos paranasales y además de impedir que la lesión se reinicie y recrudezca para convertirse una vez mas en crónica, cuya lesión pudiera hacerse irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión de este órgano jurisdiccional.

Asimismo, alegó que reuniendo todos lo requisitos en este sentido, está demostrado fehacientemente in limine litis, el fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales y consecuencialmente, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de sus derechos constitucional y legal, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata.

Finalmente, solicitó sea declarado con lugar la solicitud de medida cautelar y se ordene a su agraviante la ponga a la orden o la traslade o transfiera a otra dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, con su mismo cargo, ya que con la estadía en las instalaciones está sintiendo la presencia de secreción mucosa por los senos paranasales.

II
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar.
En tal sentido, considera necesario esta Sentenciadora referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:
“Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.”

En este mismo orden de ideas, mediante la sentencia Nº 01 de fecha 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de amparo constitucional en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y con relación a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

“Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
(omissis…)
3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Destacado de este Tribunal)”

Ahora bien, tanto la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 7, supra citado, como el criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, establecen como principal criterio de atribución de competencia en materia de amparo constitucional el de afinidad o también llamado material, el cual determina la competencia de los Tribunales para conocer las acciones de amparo dependiendo del derecho constitucional que se pretende sea tutelado, es decir, resultarán competentes los órganos jurisdiccionales que por su especialidad en la materia estén mas familiarizados con el mismo.

A tal efecto, se observa que en el presente caso se denuncia la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales contenidos en los artículos 26, 27, 51, 83, 84 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas constitucionales éstas que en el caso bajo análisis se insertan dentro de una presunta vulneración vinculado con una relación de empleo público, razón por la cual y vista la naturaleza del caso de marras, su conocimiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer de la presente causa en primera instancia, y así se establece.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior pasa el Tribunal a revisar los requisitos de admisibilidad de la presente acción y al respecto observa:

El escrito de solicitud de amparo constitucional, se refiere a argumentos relacionados con actuaciones que presuntamente, a decir la accionante, el Presidente del Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional, violentaron sus garantías constitucionales al no realizar la transferencia o traslado a otro Organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

En este orden y en referencia al caso de marras, concuerda este Tribunal con criterios reiterados contenidos en sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas una de fecha de fecha 05 de Octubre de 2001, Nº. 1865, y otra de fecha 30 de julio de 2002, Nro. 1719. que precisaron: “…que si la vía ordinaria resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, la pretensión constitucional debe ser declarada inadmisible, en aras de proteger el carácter extraordinario de la acción de amparo, de modo que el Juez Constitucional puede desechar esta vía in limine litis cuando, en su criterio, no hay duda de que existen otros mecanismos ordinarios lo suficientemente eficaces e idóneos para dilucidar dicha pretensión, capaces de lograr de manera efectiva la tutela judicial solicitada…”.

En este sentido, resulta igualmente oportuno señalar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se pronunció sobre el alcance de la querella funcionarial, en Sentencia N° 2583 del 25 de septiembre de 2003, caso: Ángel Domingo Hernández Villavicencio, estableciendo “(…) Ciertamente, la querella funcionarial es el mecanismo típico de defensa que tienen los funcionarios públicos –y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que el objeto de impugnación puede ser: i) un acto administrativo, ii) una vía de hecho o, iii) una abstención de la Administración. De igual modo puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero, ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial o iii) la declaratoria de determinada situación, como lo son la prestación de antigüedad o los antecedentes de servicios. (…)”.

De la lectura del fallo parcialmente trascrito se colige que la querella funcionarial es la vía idónea con que cuentan los funcionarios públicos y aspirantes a ingresar a la función pública para solicitar le sean dirimidas las controversias que se susciten con ocasión a la relación de empleo público que mantienen éstos con la Administración y que puede ser intentada, incluso en los casos en los que se verifique no sólo un pronunciamiento por parte de la misma, sino también vías de hecho, abstención u omisión por parte de la Administración.

Ahora bien, ha establecido la jurisprudencia patria que para garantizar el carácter extraordinario del amparo constitucional, no puede entenderse dicha norma, como aplicable únicamente al caso de que efectivamente se haya utilizado algún medio judicial preexistente, sino también para el caso de que el agraviado haya tenido la posibilidad de recurrir la vía ordinaria por contar ésta con algún “medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.

En razón de lo anterior, aplicando los criterios antes transcritos, este Tribunal observa que en el caso de marras, se ha intentado una acción de amparo constitucional contra el Presidente del Instituto de Oficiales Retirados de la Fuerza Armada Nacional y aún cuando han sido invocados los derechos y garantías consagrados en los artículos 26, 27, 51, 83, 84 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como fundamentos de la presente acción, se evidencia que la pretensión del amparo es obtener el traslado a una dependencia adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por cuanto a decir de la acciónate se encuentra en riesgo su salud de seguir permaneciendo en la sede del organismo que represente el presunto agraviante en razón de la presunta negativa de este de no acordar el traslado solicitado.. Así las cosas, en virtud de encontrarnos en presencia de solicitudes que encuadran dentro de una relación administrativa funcionarial que pretende lograr un pronunciamiento por parte del presunto agraviante que va más allá de la restitución de la situación jurídica infringida, esto es, lograr un cambio respecto a determinada situación administrativa, considera este tribunal que la misma no es susceptible de ser satisfecha mediante la acción de amparo constitucional, por cuanto para ello existe una vía idónea para dirimir conflictos que surjan con ocasión a la relación funcionarial.

En tal sentido, teniendo en cuenta que existe una vía judicial diversa al amparo constitucional para ventilar las controversias que devienen de una relación de empleo público, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el cual es una acción polivalente y puede así en todo caso encuadrar dentro de la misma la abstención o negativa de la administración y visto que la accionante no expuso circunstancia alguna que permitiera llevar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr la efectiva tutela judicial era el amparo constitucional y no el respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial teniendo en cuenta que el mismo puede ser intentado de manera conjunta con una medida de carácter cautelar, estima este Órgano Jurisdiccional que la presente solicitud debe ser declarada INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1..-COMPETENTE, para conocer la presente acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar.

2.- INADMISIBLE; para conocer la presente acción de Amparo Constitucional ejercido conjuntamente con medida cautelar, por la ciudadana ÉLIDA ROSA AZUAJE, titular de la cédula de identidad Nº V-10.520.923, debidamente asistida por el abogado Luís Felipe Mejía Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.358, contra el ciudadano Norman Rafael Rodríguez Arias en cu condición de Presidente del INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, según la motiva explanada en el presente fallo.

Publíquese y regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las dos y veinte post meridiem (02:20 a.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
LA SECRETARIA

CARMEN VILLALTA

Exp. Nro. 2012-1741