REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nro. 1106-09
Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2009, los abogados Manuel E. Galindo Ballesteros, Nelly Coromoto Berrios Pérez, Luís Boada Romero y Ada Ortega Zamora, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.994, 48.759, 94.576 y 30.198, respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuraduría General de la República, por órgano de la Asamblea Nacional, consignaron por ante el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo de esta Región, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ÉSTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, suscrito por la Abogada Maritza Nuñez en su carácter de Inspectora Jefe (E) del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador sede Norte, mediante el cual, se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 7.550.870.
Previa distribución efectuada el 12 de febrero de 2009, correspondió su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, quien la recibió el 13 de ese mismo mes y año.
El 16 de julio de 2009 junto con el oficio Nro. 1080-09 de fecha 02 de julio del mismo año, fue consignado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital copias certificadas del expediente administrativo relacionado a la presente causa, por lo que se ordenó la apertura de un cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto del 22 de julio de 2009, este Tribunal admitió el recurso interpuesto y ordenó citar a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador en el Distrito Capital (Sede Norte) adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a la Procuraduría General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 81 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.892, del 31 de julio de 2008. Asimismo, se ordenó notificar al Fiscal General de la República para que, conforme a lo establecido en el mencionado aparte décimo primero del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consignase su respectivo informe. Finalmente, se ordenó notificar al ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870, en su condición de tercero interesado.
Mediante diligencia del 07 de agosto de 2009 fueron consignados los fotostátos necesarios para la práctica de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión.
Por auto del 28 de octubre de 2009 se ordenó la apertura del cuaderno separado de conformidad a lo establecido en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el escrito libelar.
Mediante diligencia del 23 de febrero de 2010, el abogado Jesús Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.102.972 consignó poder que lo acredita como sustituto de la Procuraduría General de la República en representación de la Asamblea Nacional.
Por diligencia del 19 de mayo de 2010, el abogado Jesús Brito antes identificado, solicitó al Tribunal librar cartel de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, debido a la imposibilidad de notificar al tercero interesado en la causa.
Mediante auto del 24 de mayo de 2010, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada Marvelys Sevilla Silva, titular de la cédula de Identidad Nro. 3.347.471, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontraba el Tribunal, se Abocó al conocimiento de la causa, señalando que a partir de esa fecha se dejaría transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho, previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran recusar al Juez que una vez vencido dicho lapso, la causa reanudaría su curso al estado procesal correspondiente.
Por auto del 6 de agosto de 2010, el Tribunal dejó constancia de la paralización de la causa y en consecuencia, ordenó notificar a las partes a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, fijando un término de diez días de despacho contados a partir de la consignación al expediente de la última de las notificaciones practicadas de conformidad a lo previsto en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para reanudar la causa en el estado procesal en que se encontraba.
Mediante diligencias del 07 y 28 de febrero de 2011, el abogado Jesús Brito antes identificado, solicitó el cartel de notificación en virtud de la imposibilidad de practicar la notificación personal del tercero interesado.
Por auto del 09 de marzo de 2011, se abocó a la causa la Jueza Temporal Noelia Cristina Díaz García, en virtud de la solicitud de la parte querellante, ordenando la reanudación de la causa y la notificación de las partes, ello a los fines de que hicieran uso de su derecho de recusar al Juez.
Mediante auto del 10 de mayo de 2011, se reordenó el proceso en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de fecha 16 de junio de 2010, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, a través del procedimiento especial dispuesto en el artículo 76 y siguientes de dicha norma.
En consecuencia, se ordenó citar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 78 eiusdem en concordancia con el artículo 63 del Decreto Nro. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; a la Fiscalía General de la República y a la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador del Distrito Capital. De igual manera, se ordenó notificar a la Asamblea Nacional y al ciudadano Fernando Contreras Pérez, antes identificado en su condición de interesado.
El 10 de agosto de 2011, el Tribunal libró cartel de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de notificar a todo aquel que presentase interés en la causa.
Mediante diligencia del 27 de septiembre del 2011, la abogada Ada Ortega Zamora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 30.198 consignó copia del poder que la acreditó como sustituta de la Procuraduría General de la República y en representación de la Asamblea Nacional, y presentó en esa misma fecha un ejemplar del diario Últimas Noticias del 22 de septiembre de 2011 contentivo de la publicación del cartel de notificación.
Mediante diligencias del 31 de octubre de 2011 y del 14 de noviembre del mismo año, el abogado Jesús Brito, antes identificado, solicitó que se fijara la Audiencia.
Por auto del 16 de noviembre de 2011, de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio para el 19no día de despacho siguiente. En consecuencia, el día 20 de diciembre de 2011, se celebró la audiencia de juicio tal como se desprende de la lectura del acta inserta en el expediente al folio 112 y su vuelto.
Por auto del 12 de enero de 2012, fueron admitidas las pruebas promovidas y mediante auto de 18 de enero del mismo año, el Tribunal fijó el lapso de 5 días de despacho siguientes para la presentación de los informes, a tenor de lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante diligencia del 23 de enero de 2012, el abogado Luís Erison Marcano López en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito con la opinión del Ministerio Público respecto de la presente causa.
Por diligencia del 26 de enero de 2012, la representación judicial de la Asamblea Nacional consignó su escrito de informes.
Mediante auto del 26 de enero de 2012, el Tribunal fijó el lapso para dictar sentencia de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto del 12 de marzo de 2012, vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, titular de la cédula de Identidad Nº 11.672.760, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontraba el Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, señalando que a partir de esa fecha se dejaría transcurrir el lapso de 5 días de despacho, previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que las partes pudieran recusar al Juez que una vez vencido dicho lapso, la causa reanudaría su curso al estado procesal correspondiente, es decir al estado de dictar sentencia.
Mediante auto del 26 de abril de 2012, este Tribunal dada la complejidad de la causa prorrogó por 30 días de despacho el lapso para dictar sentencia definitiva, conforme a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Vista la relación planteada, este juzgador pasa a pronunciarse sobre la causa en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
La representación judicial de la Asamblea Nacional, solicitó la nulidad del acto contenido en la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, suscrita por la Inspectora Jefe (E) del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, Sede Norte, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870, contra de la Asamblea Nacional aduciendo que para la fecha de su despido, es decir, para el 28 de diciembre de 2007, desempeñaba el cargo de “Investigador Legislativo II”, y que gozaba de la protección de inamovilidad laboral establecida en el artículo 520 de Ley Orgánica del Trabajo.
Manifestó el apoderado en juicio de la parte actora, que su representado se sometió al “Concurso Público de Oposición para Cargos Ocupados en la Asamblea Nacional”, con el objeto de obtener la titularidad del cargo de “Investigador Legislativo II”, de acuerdo con los postulados constitucionales y las disposiciones legales que brinda el ordenamiento jurídico, y específicamente las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, que brindan al aspirante la oportunidad de ingresar a la carrera legislativa, afirmando al respecto que el ciudadano Fernando Contreras Pérez no aprobó el concurso en la oportunidad pertinente.
Así, la demanda de nulidad incoada por los sustitutos de la Procuraduría General de la República, por órgano de la Asamblea Nacional, se fundamenta en los siguientes argumentos:
Vicio de Incompetencia:
Sostuvieron que la Inspectora del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, Sede Norte, carece de competencia para conocer del asunto planteado; y que erró al decir que el ciudadano Fernando Contreras Pérez gozaba de la garantía de inamovilidad, toda vez que consideraron que sus argumentos fueron imprecisos, razón por la cual estiman que la consecuencia jurídica del acto impugnado fue errada.
Indicaron que es notoria la irregularidad del acto recurrido, pues consideran que la Inspectoría del Trabajo, es una autoridad manifiestamente incompetente, que se adjudicó funciones que le están atribuidas a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incurriendo con ello en violación del principio de seguridad jurídica y del principio del Juez Natural, consagrado en el numeral 4 del artículo 49 constitucional, por lo tanto consideran que la Providencia Administrativa recurrida es absolutamente nula conforme a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Explicaron además que el acto administrativo recurrido se fundamentó en que el trabajador despedido se encontraba amparado por el Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral, cuando a su juicio se trataba de un aspirante a ingresar a la función pública, específicamente a un cargo de carrera administrativa, para lo cual concursó sin haber obtenido la correspondiente aprobación, razón por la cual mediante comunicación del 28 de diciembre de 2007, emanada del la Dirección General de Desarrollo Humano de la Asamblea Nacional, se le informó que se procedería a la tramitación de su liquidación y pago de prestaciones sociales.
Manifestaron además que dichas comunicaciones no representan la notificación de los resultados del concurso, y mucho menos notificación de un despido como afirma el ciudadano Fernando Contreras Pérez.
Alegaron que todos los participantes en el “Concurso Público para Cargos Ocupados de la Asamblea Nacional”, incluido el querellante, aceptaron someterse a las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional.
Sostuvieron que de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 96 y 97 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, la Inspectoría del Trabajo es manifiestamente incompetente para conocer del asunto planteado, toda vez que a su criterio el querellante era un aspirante a “ingresar a la función legislativa”, y en consecuencia el conocimiento de la causa corresponde a los tribunales con competencia funcionarial, es decir a los Tribunales Contenciosos Administrativo.
Finalmente, solicitaron que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nro. 441-09 del 16 de junio de 2008 emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, y en consecuencia se decrete la nulidad del acto administrativo y de la Providencia Administrativa recurrida.
II
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
El 20 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad procesal correspondiente para celebrar la audiencia de juicio, tanto la parte demandante, como el tercero interesado formularon en forma oral sus alegatos y defensas, y a tal efecto expusieron lo siguiente:
Alegatos del tercero interesado:
El ciudadano Fernando Contreras Pérez, antes identificado, en su carácter de tercero interesado, con la asistencia del abogado Dewel Antonio Márquez Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 123.674, señaló lo siguiente:
Que según el artículo 24 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, no era necesaria la inscripción en el concurso para optar al cargo que aspiraba, ya que considera que fue coaccionado a participar para ocupar el cargo de Trabajador Social 1, y además los resultados del concurso no fueron publicados.
Asimismo, alegó que de conformidad con los artículos 19 y 20 de las normas que regularon el concurso, contaba con 3 puntos previos, sobre la base de 5 puntos máximos de la evaluación, por lo que considera que ya estaba precalificado para ocupar el cargo.
Que los funcionarios contratados se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo
Alegatos de la parte Actora:
Por su parte, la representación judicial de la Asamblea Nacional señaló:
Que al ciudadano Fernando Contreras Pérez, antes identificado, le fue otorgada una “(…) provisión de cargos desde julio de 2004 hasta el año 2008, hasta que se abriera el concurso público (…)” para el cargo que ocupaba, lo que le otorgó al mencionado ciudadano el carácter de funcionario provisional.
Que posteriormente, se realizó el concurso de oposición de cargos en el cual el tercero interesado concursó y resultó perdidoso.
Que los resultados del concurso se publicaron vía Internet el 28 de diciembre de 2007, por lo que sí hubo veredicto acerca del concurso, y que por haberlo reprobado fue separado del cargo.
Que el cargo al que aspiraba el ciudadano Fernando Contreras, antes identificado, era un cargo de “Carrera Legislativa”, por lo cual no puede tratarse como una relación laboral convencional.
Que la Providencia Administrativa de la Inspectoría del Trabajo fue dictada con prescindencia total del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, destacando la incompetencia de la indicada Dependencia Pública.
Por todo lo antes expresado, ratificó los argumentos señalados en el libelo de la demanda y solicitó la nulidad del acto administrativo.
III
DE LOS INFORMES
En el lapso procesal para que tuviera lugar la presentación de los informes en el presente juicio, la representación judicial del tercero interesado fue el único sujeto procesal que consignó escrito en el cual sostuvo los siguientes argumentos:
Que mediante notificación del 07 de julio de 2004, dictada por la Coordinación de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica de la Asamblea Nacional, se le informó que fue incorporado a la nómina de empleados de la institución, al cargo de Trabajador Social I, adscrito a la Comisión Permanente del Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación Territorial, el cual tenía como objeto cubrir el mencionado cargo que se encontraba vacante hasta tanto se realizara el concurso público respectivo, conforme a lo establecido en el artículo 146 constitucional en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional.
Que de la mencionada comunicación se desprende la situación laboral que ostentó y particularmente la existencia de un nombramiento provisional hasta tanto se realizara el mencionado concurso público.
Que no hubo consentimiento alguno para presentar dicho concurso, por lo que considera que fue obligado a participar en él, por lo que rechaza lo sostenido por la representación judicial de la Asamblea Nacional quien alegó que el ciudadano Fernando Contreras Pérez, antes identificado, se sometió voluntariamente al “Concurso Público de Oposición para Cargos Ocupados de la Asamblea Nacional”, no obteniendo el puntaje equivalente al sesenta por ciento (60%), necesario para ser seleccionado.
Que el artículo 24 de las Normas de Desarrollo de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, publicadas en la Gaceta Oficial Nro. 38.725 del 13 de julio de 2007, señala que la no inscripción en el concurso por parte del ocupante del cargo o la obtención de un porcentaje inferior al 60% en la evaluación, comporta la separación definitiva del empleado del cargo que ocupaba, lo que viola flagrantemente la Disposición Transitoria Tercera del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, la cual establece que todo personal contratado al servicio de la Asamblea Nacional, que reúna las condiciones para aspirar a un cargo de carrera, podrá participar en el correspondiente concurso público; toda vez que considera que los empleados contratados al servicio de la Asamblea Nacional no pueden ser obligados ni constreñidos a participar en los concursos públicos de oposición.
Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el numeral 2 del Artículo 4 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, dichos textos legales no son aplicables a los Trabajadores Contratados a tiempo determinado o indeterminado en la Asamblea Nacional, toda vez que estima que los trabajadores contratados se regirán por lo establecido en su respectivo contrato, aplicándoseles subsidiariamente la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Que el despido efectuado por la Asamblea Nacional fue injusto e ilegal, ya que de acuerdo a lo afirmado por el tercero interesado nunca existió una relación de tipo funcionarial y sí una relación de tipo laboral amparada y regulada por la contratación colectiva existente entre la empresa y los trabajadores obreros y empleados contratados, representados por los sindicatos Sinolan y Sinfucan.
Que no es cierto que la Inspectoría del Trabajo sea manifiestamente incompetente para decidir el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos tal como fue alegado por la representación judicial de la Asamblea Nacional.
Que durante el procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo demostró que gozaba de la protección de inamovilidad laboral establecida en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que presentó ante esa instancia las Actas de Discusión de la Convención Colectiva, por lo cual, para poder realizar el despido se debió realizar la calificación de despido establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que para el momento del despido se encontraba de reposo médico, el cual fue presentado en las oficinas de la Primera Vicepresidencia de la Asamblea Nacional, suscrito por el Dr. Manuel Da Silva Martins, Neurocirujano de la Clínica Sanatrix en fecha 31 de agosto de 2007, por el cual se le otorgó el Certificado de Incapacidad Nro. 44921 emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 6 de septiembre de 2007.
Que dicho reposo fue otorgado desde el 31 de agosto del 2007 hasta el 30 de septiembre del mismo año, sucediéndose por otros dos certificados que le amparaban desde el 28 de septiembre hasta el 28 de octubre, y finalmente, desde el 29 de octubre hasta el 20 de noviembre, todos del año 2007.
Que la Asamblea Nacional obvió el tiempo que tenía laborando para la “empresa” a través de una figura contractual vigente para el momento en que ocurrió el despido, por lo tanto vulneró la estabilidad laboral amparada tanto por el artículo 93 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por el artículo 112 de Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, sostuvo que gozaba de estabilidad o que no es cierto que pretendió adquirirla por la vía del ingreso a la carrera funcionarial o legislativa, así como tampoco es cierto que no la haya obtenido por no haber aprobado el concurso público.
Que no es cierto que el mencionado concurso público se efectuó de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 constitucional, toda vez que el mismo no se desarrolló de forma inmediata en los órganos de la Administración Pública, específicamente por la autoridades de la Asamblea Nacional, quienes no lo aplicaron sino siete años después de su entrada en vigencia, por lo cual considera que la Asamblea Nacional evadió su aplicación para cubrir los cargos vacantes mediante el uso de la vía contractual, bajo la regulación y el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo.
Que no es cierto que la Presidencia de la Asamblea Nacional posea facultades para dictar normas que establezcan causales de retiro o separación de los cargos, por cuanto el numeral 8 artículo 28 del Reglamento de Interior y Debate de la Asamblea Nacional, establece que son atribuciones del Presidente de la Asamblea Nacional decidir todo lo relativo al personal conforme al estatuto correspondiente, por lo cual, son facultades meramente administrativas y que en su ejercicio deben cumplirse conforme al estatuto correspondiente, es decir, el Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 7.598 del 26 de diciembre de 2002, por lo que no podría la Presidencia de la Asamblea Nacional crear causales distintas a las establecidas en el artículo 92 del precitado texto legal. Estimó que en todo caso serían aplicables las causales de destitución contenidas en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que la Presidencia de la Asamblea Nacional invadió la reserva legal propia del cuerpo legislativo y aplicó una norma que no tiene rango legal y en cuya formación y creación, no se cumplieron los procedimientos establecidos en la propia constitución para la formación de leyes.
Que adicionalmente el acto impugnado ante la Inspectoría del Trabajo, vulneró la garantía y el derecho constitucional establecido en el artículo 49 numeral 6, que establece que ninguna persona puede ser sancionada por situaciones o hechos no previstos en la Ley, y por ende tales actuaciones están viciadas de nulidad absoluta por contrariar normas de rango constitucional.
Que las normas que desarrollan las Disposiciones Transitorias 1 y 2 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, fueron dictadas por una autoridad usurpada, y por ende todos los actos que ocurrieron en consecuencia son nulos, ya que considera que la Presidencia de la Asamblea Nacional, al emitir dichas normas, sustituyó de forma ilegal al legislador y tipificó conductas no previstas en el estatuto funcionarial como causales de destitución o retiro.
Que la representación judicial de la Asamblea Nacional obvió, que de acuerdo a lo establecido en los artículos 146 Constitucional y 40 y subsiguientes del la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de carrera en la Administración Pública deben ser cubiertos mediante concurso público de oposición, por lo cual si el trabajador fue contratado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo fue la propia Asamblea Nacional quien incurrió en las irregularidades y vicios señalados.
Que no fue demostrado en el expediente del procedimiento administrativo de reenganche, el resultado del concurso de oposición y que al no presentar el veredicto final del concurso tal como lo exigen las normas que regularon el mismo, éste no tiene validez alguna.
Finalmente, sostuvo que no existen las presuntas irregularidades en la Providencia impugnada, y que la autoridad que dictó dicha providencia, es legítima, legal y competente para decidir, toda vez que a su juicio actuó cumpliendo con sus atribuciones y actuando dentro de su “jurisdicción competencial”, en consecuencia, solicitó que sea declarado sin lugar el presente recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, incoada por la recurrente y se decrete la nulidad del concurso de oposición para ocupar los cargos, por violar expresamente mandatos constitucionales.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 23 de enero de 2012, el abogado Luis Erison Marcano López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 112.711, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a nivel nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, presentó escrito de informes señalando lo siguiente:
Luego de la descripción de los hechos y de las razones invocadas por la representación judicial del organismo recurrente, realizó un análisis sucinto de los motivos que sirvieron de fundamento a la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador Sede Norte, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez; en tal sentido, manifestó que constituye un asunto medular en el presente caso determinar si el trabajador se encontraba sometido a un régimen laboral contractual regulado por la Ley Orgánica del Trabajo o si lo que ostentaba era una relación de tipo funcionarial, a los fines de determinar la competencia de la Inspectoría del Trabajo para emitir la Providencia Administrativa Impugnada.
Concluyó que la Providencia Administrativa objeto del presente recurso, está viciada de nulidad absoluta por vulnerar lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 49 constitucional e incurrir en el vicio de incompetencia previsto en el numeral 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estando dentro de la oportunidad para decidir el fondo del asunto sometido a su conocimiento, observa:
Se verifica de las actas que conforman el expediente judicial que la pretensión del recurrente es solicitar la nulidad del acto administrativo contentivo de la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870 dictada por la Inspectoría del Trabajo en del Área Metropolitana de Caracas Municipio Libertador, toda vez que considera que dicho órgano es incompetente para dictar el acto recurrido por asumir funciones que le están atribuidas al Juez Contencioso Administrativo; además, por considerar que se vulneró lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al juez natural, y lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 96 y 97 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional.
Sobre estos argumentos, considera este Tribunal que el hecho controvertido en este proceso, se centra principalmente en constatar la procedencia o no de la nulidad de la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870, por las razones de incompetencia e ilegalidad antes enunciadas, o en su defecto, la confirmación del contenido del mismo.
En este sentido, resulta necesario determinar si se verifica en el presente caso la incompetencia manifiesta aducida por la parte actora, y en consecuencia, precisar si el órgano recurrido tramitó, sustanció y decidió un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, siendo o no el tercero interesado un aspirante a la función pública; toda vez que la incompetencia manifiesta del funcionario comportaría un vicio que produce la nulidad absoluta del acto impugnado por ser materia de orden público, lo cual puede ser declarado por el Tribunal aún de oficio
Ahora bien, en cuanto al vicio de incompetencia es oportuno traer a colación el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, entre ellos, en las sentencias Nros. 00952, 01133, 01470 y 01281 del 29 de julio de 2004, 4 de mayo de 2006, 14 de agosto de 2007 y 18 de octubre de 2011, casos: Luis Matute Romero, Modesto Antonio Sánchez García, Servicios Halliburton de Venezuela, S.A. y Viajes Miranda, C.A., respectivamente, en las que se dejó sentado lo siguiente:
“(…) la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala reiteradamente ha expresado:
‘…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos. (Vid. sentencia Nos. 01133 del 4 de mayo de 2006, caso: Modesto Antonio Sánchez García, y 01470 del 14 de agosto de 2007, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S.A.)’.
‘Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Vid. sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos)’ (…)”.
Del fallo antes transcrito se puede apreciar que la Sala ha considerado que la nulidad del acto por estar afectado del vicio de incompetencia, se produce cuando el funcionario ha actuado sin una norma jurídica que lo habilite para ello, o bien, aún cuando el órgano tiene la competencia para realizar la actuación, el funcionario que la realiza es un funcionario de hecho o un usurpador.
Así, el referido vicio de incompetencia manifiesta se encuentra consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la cual establece:
“Artículo 19: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido”. (Resaltado de este Tribunal)
Ahora bien, observa este Tribunal que cursa al folio 11 del expediente administrativo, copia fotostática del Oficio sin número emanado de la Coordinación de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica de la Asamblea Nacional de fecha 07 de julio de 2004, suscrito por el Ingeniero Abdón Hernández en su condición de Coordinador de Recursos Humanos, mediante el cual se le notificó al ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870, que fue designado para “(…) ocupar el cargo de TRABAJADOR SOCIAL I adscrito a la Comisión Permanente de Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación Territorial, a partir del día siguiente a la fecha de su notificación (…). El presente nombramiento tiene por objeto cubrir el cargo vacante antes referido, hasta tanto (sic) éste sea provisto mediante el concurso público respectivo, en tanto requisito exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional. Igualmente se le informa que a partir del presente nombramiento usted estará sujeto a los derechos y obligaciones inherentes al régimen estatutario previsto para los funcionarios de carrera legislativa de la Asamblea Nacional.”
Igualmente se observan los siguientes elementos probatorios:
(i) inserta al folio 57 del expediente administrativo, copia de la Convocatoria al Concurso Público de Oposición para Cargos Ocupados de la Asamblea Nacional, emanada de la Dirección General de Desarrollo Humano del mencionado Órgano, publicada el 14 de agosto de 2007 en el diario “Últimas Noticias”;
(ii) al folio 58 del expediente administrativo cursa la Planilla de Inscripción al precitado concurso, signada con el Nro. 000155 correspondiente a la inscripción del ciudadano Fernando Contreras Pérez;
(iii) al folio 64 del expediente administrativo, se aprecia comunicación dirigida al ciudadano Fernando Contreras Pérez del 28 de diciembre de 2007, suscrita por la ciudadana Numidia Flores en su carácter de Directora General (E) de Desarrollo Humano, mediante la cual se le informó que no ganó el Concurso Público de Oposición de Cargos Ocupados de la Asamblea Nacional, así como los pasos que debía seguir para hacer efectivo el cobro de la liquidación de sus Prestaciones Sociales;
(iv) al folio 117 del expediente judicial cursa copia fotostática del Registro de Asegurado (Forma 14-02), emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliados y Prestaciones de Dinero, en donde se demuestra la condición de empleado que ostentaba el querellante en la Asamblea Nacional, prestando sus servicios en el cargo de Investigador Legislativo, con indicación de la fecha en la cual ingresó a la Institución, esto es el 8 de agosto de 2011;
En este orden de ideas, cabe resaltar que tal como se evidencia del escrito libelar, el querellante fue designado para el cargo de Trabajador Social I, mediante el oficio S/N del 7 de julio del 2004, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos y Gestión Tecnológica de la Asamblea Nacional, cuya copia fotostática cursa al folio 11 del expediente administrativo, cuyo texto señala que:
“De conformidad con lo dispuesto en los artículos, 1, 2 y 3 de la Resolución número 001-03 de fecha 30 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.061, de 02 de enero de 2003, cumplo con notificarle que, mediante Punto de Cuenta Número DPD 0847 de fecha 16 de junio de 2004, aprobado por el ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional, Diputado Francisco Ameliach Orta, ha sido usted designado para ocupar el cargo de TRABAJADOR SOCIAL I adscrito a la Comisión Permanente de Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación Territorial, (…). El presente nombramiento tiene por objeto cubrir el cargo vacante antes referido, hasta tanto éste sea provisto mediante el concurso público respectivo, en tanto requisito exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional. (…)”
De lo antes transcrito se puede apreciar que, desde el inicio de la relación entre la Asamblea Nacional y el tercero interesado, éste último se encontraba en pleno conocimiento de que ocupaba un cargo vacante cuya naturaleza es la de aspirante a la carrera funcionarial mediante una designación expresa, hasta tanto fuera provisto mediante el respectivo concurso público, de conformidad lo establecido en el Artículo 146 Constitucional.
Ahora bien, de los argumentos expuestos por las partes y el tercero interesado, así como de los elementos probatorios que cursan en autos, este Tribunal concluye que tanto la realización del concurso público para el cargo que ocupaba el ciudadano Fernando Contreras Pérez, antes identificado, como su consecuente retiro por no aprobar dicho concurso, se constituyen en hechos no controvertidos y aceptados por las partes.
En conexión con lo expuesto , debe este Tribunal hacer referencia a lo establecido en los Artículos 96 y 97 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.598 de fecha 26 de diciembre de 2002, los cuales establecen que:
“Artículo 96: Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de este Estatuto por los funcionarios públicos de carrera legislativa agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial contenido en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”
“Artículo 97: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de éste Estatuto, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos de carrera legislativa o aspirantes a ingresar en la Asamblea Nacional cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los Departamentos, Direcciones o Dependencias de la Asamblea Nacional (…)”. (Resaltado de este Tribunal).
De la norma antes transcrita se concluye, que existe una atribución expresa de competencia respecto de las reclamaciones que se ocasionen con motivo de la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, señalando además las vías idóneas para plantear dichas reclamaciones
Al respecto, se hace necesario traer a colación el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo plasmado en la sentencia Nro. 2011-1493 de fecha 17 de octubre de 2011, caso: Asamblea Nacional contra La Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador (Sede Norte), respecto de la competencia de la Inspectorías del Trabajo para conocer de las solicitudes incoadas por los aspirantes a los Cargos en la Administración Pública, en la cual se señaló:
“Ahora bien, cursa al folio veinticinco (25) del expediente judicial, comunicación emitida por el Coordinador de Recursos Humanos y de Gestión Tecnológica en fecha 15 de diciembre de 2004, mediante la cual se designó a la ciudadana Mirna Coromoto Leal Martínez, “(…) para ocupar el cargo de Secretaria adscrita al Grupo Parlamentario Región Central (…)”, y expresamente indica lo siguiente:
`(…) El presente nombramiento tiene por objeto cubrir el cargo vacante antes referido, hasta tanto éste sea provisto mediante el concurso público respectivo, en tanto requisito exigido por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional (…)´. (Destacado de esta Corte)
Así las cosas, y siendo la realización del concurso público para el cargo que venía ocupando la ciudadana Mirna Coromoto Leal Martínez y el subsiguiente retiro al no resultar ganadora, hechos no controvertidos, aceptados por las partes tanto en el escrito recursivo, como en el escrito de informes cursantes a los folios ciento cuarenta y seis -146- al ciento setenta y uno-171- del expediente judicial, esta Corte debe hacer obligatoria referencia a los artículos 96 y 97del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.598 de fecha 26 de diciembre de 2002(…).
En virtud de lo anterior, y visto que el referido Estatuto atribuyó expresamente la competencia para conocer de las causas suscitadas como consecuencia de su aplicación a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa constata que la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador (Sede Norte), fue dictada por un órgano incompetente para conocer de la causa presentada por la ciudadana Mirna Coromoto Leal Martínez, en consecuencia, se verifica la incursión en el vicio de incompetencia manifiesta previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarando de esta forma nulo el acto administrativo impugnado y confirmando así el fallo apelado.” (Resaltado de este Tribunal)
Ahora bien, en el presente caso se plantea una situación similar a la resuelta por la sentencia transcrita, ya que el ciudadano Fernando Contreras Pérez fue designado para ocupar un cargo hasta tanto tuviera lugar el concurso y luego en la oportunidad de hacerlo, ocurrió el consecuente retiro por no haber sido éste aprobado.
Así las cosas, este Tribunal con fundamento en los Artículos 96 y 97 del Estatuto Funcionarial de la Asamblea Nacional que atribuyó expresamente la competencia para conocer de las causas suscitadas como consecuencia de su aplicación a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, estima que la Providencia Administrativa Nro. 441-08 del 16 de junio de 2008, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Fernando Contreras Pérez, titular de la cédula de identidad Nro. V- 7.550.870, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador (Sede Norte), fue dictada por un órgano incompetente para conocer del caso, incurriendo por ello en el vicio de incompetencia manifiesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que trae como consecuencia que este Tribunal declare la nulidad absoluta del acto impugnado. Así se declara.-
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara con lugar, en los términos expuestos, la presente demanda de nulidad incoada. Así se decide.-
Vista la declaratoria que antecede, este Tribunal considera innecesario pronunciarse respecto de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.-
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la demanda de nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contentivo de la Providencia Administrativa Nro. 00702/09, de fecha 23 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano JOSÉ SEGUNDO GUERRERO GARCÍA emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ÉSTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, interpuesto por los abogados Manuel E. Galindo Ballesteros, Nelly Coromoto Berrios Pérez, Luís Boada Romero y Ada Ortega Zamora, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.994, 48.759, 94.576 y 30.198, respectivamente actuando con el carácter de sustitutos de la Procuraduría General de la República, por órgano de la Asamblea Nacional. En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del preindicado acto administrativo.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, de confirmada con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a la Inspectoría del Trabajo, a la Asamblea Nacional y al tercero interesado, conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
ROIMAR MAITA
En fecha cuatro (04) de mayo del año dos mil doce (2012), siendo las nueve y treinta antes meridiem (9:30 a.m. ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 0075-2012.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
ROIMAR MAITA
Exp. Nro. 1106-09
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