TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y
NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, diez (10) de mayo de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-20109-022014
RECURSO: AP51-R-2012-004419
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE ACTORA RECONVENIDA Y RECURRENTE: AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-11.922.325.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Y RECURRENTE: BELEN GUTÍERREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.872.

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y CONTRA RECURRENTE: RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.269.042.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y CONTRA RECURRENTE: CARMEN HAYDEE MARTINEZ y KARIN BRANDT MIRABAL, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los números 28.293 y 10.549 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora reconvenida, ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-11.922.325, debidamente representada por la profesional del derecho BELÉN GUTIÉRREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.872, contra la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
Cumplido como fue el trámite de Alzada, procede este Tribunal Superior Segundo a decidir del presente recurso de apelación con arreglo a las siguientes consideraciones:
Alegó la recurrente en el escrito de formalización lo siguiente:
VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA
Que la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en fecha 22 de febrero de 2012, se violan ambos derechos; en la audiencia celebrada en fecha 10 de febrero de 2012, el juez a quo sostuvo que la audiencia de juicio era sólo por el juicio de divorcio, que las instituciones familiares sería posteriormente, sin participarle a las partes de cómo serían, si por una nueva audiencia cómo lo hizo, desde su despacho.
Que en la página tercera de la sentencia, segundo párrafo, observa como desconoce por completo el valor probatorio de todas y cada una de las pruebas promovidas, así como el poder dado por su representada, siendo un acto contradictorio a su presencia, en dicha audiencia y el derecho a la defensa de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, quien no pudo asistir a la audiencia.
Que el Tribunal primero de Primera Instancia de Juicio, sin considerar el procedimiento llevado ante el tribunal Sexto de primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición, sentenció con relación a las Instituciones Familiares, referentes a la niña identidad omitida hija de los ciudadanos RICARDO HOYOS GONZÁLEZ y AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ.
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
PATRIA POTESTAD: El juez a quo en la sentencia recurrida estableció que la misma sería ejercida de manera conjunta por ambos padres, sin tomar en cuenta que el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, hace caso omiso a rodos los principios establecidos en el artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como se demostró en el procedimiento llevado ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación, con las pruebas debidamente consignadas por ambas partes, ya que el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, solo ha demostrado tener una gran irresponsabilidad hacia su hija, tal como quedó plenamente demostrado cuando el servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) envía al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación “Reporte de Movimiento Migratorio” en el cual podemos evidenciar las veces que este ciudadano viaja al extranjero.
Que quedó plenamente demostrado que el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ , no tiene ningún tipo de ética y menos moral, ya que fue capaz de engañar y mentirle descaradamente a éste Órgano Jurisdiccional, cuando en la incidencia de obligación de manutención junto al escrito de pruebas consignó un legajo de recibos y pagos suscritos en original por la madre, siendo que dichos recibos fueron firmados por el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ con una burda y notoria falsificación de la firma de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, no siendo es la primera vez que el ciudadano antes mencionado falsificó la firma de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, intentado hacer un seguro a nombre de la niña ORIANA, en la ciudad de Miami en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica .
RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: Que el Juzgador del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, estableció que la custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDAserá ejercida de manera individual y a plenitud por el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, siendo que la niña identidad omitida siempre ha estado bajo la protección y cuidado de la madre, ya que el padre solo ha demostrado su poco interés en conocer y cumplir con los principios establecidos en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin cumplir hasta ahora con ninguno de los derechos hacia la niña.
La madre le ha permitido al padre mantener comunicación directa con la niña, todas las veces que el padre viaja a la ciudad de Miami, la busca y en vez de compartir con la niña bien sea ayudándola a hacer sus tareas, llevándola a sus clases extracurriculares o simplemente llevarla a un parque o un centro comercial, la deja con cualquiera de sus amigos hasta altas horas de la noche.
En los ocho años que tiene la niña, el padre sólo ha asistido a un cumpleaños y del cual consignamos las fotos correspondientes ya que de los anteriores cumpleaños no existe ningún tipo de foto con el padre debido a su gran ausencia.
OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: El juez de juicio estableció una obligación de manutención de un salario mínimo. La Juzgadora del Tribunal Sexto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, decretó el 29 de junio de 2011 una obligación de manutención provisional a razón de SIETE MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 7.062, 74), así como la apertura de una cuenta en una institución financiera; el padre ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, hizo caso omiso a la orden dada por esta Juzgadora.
Consta en el expediente oficio enviado a la Superintendencia de Bancos, signado con el N° 2226 de fecha 3 de mayo de 2011, solicitando informe sobre la situación financiera del padre, al responder todos y cada uno de los bancos, observamos que dicho padre, al responder todos y cada uno de los bancos, observamos que dicho padre no tiene ningún tipo de cuenta en el país. Debido a esta situación y al constante y reiterado incumplimiento en la obligación de manutención por parte del padre, la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, demandó ante los Tribunales de Miami en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, al padre ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, y en la pieza principal reposa debidamente consignada, traducida y apostillada la sentencia dictada y ejecutoriada por dichos Tribunales y la cual ratificamos todo su valor probatorio, como instrumento público.
En el último párrafo de la sentencia apelada, el juzgador del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, estableció que el ciudadano RICARDO HOYOS ha demostrado que reside en el país con otra hija la cual es su custodio, posee mayor estabilidad familiar que su cónyuge, por haber demostrado ciertamente que la madre y la niña se encuentran fuera del país y residenciadas en la ciudad de Miami en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, sin saber a ciencia cierta en que condiciones se encuentra la niña, si posee residencia o simplemente se encuentra como turista, situación ésta que no está de acuerdo a su interés superior. Obvio que este juzgador afirma tal situación, ya que ni siquiera se dio un tiempito para revisar las pruebas y ver las copias de los pasaportes tanto de la madre como de la niña, aclarando que la niña es ciudadana norteamericana, ya que nació allá y ambos padres afirmaron ante los Tribunales de los Estados Unidos que su hija es ciudadana norteamericana.
SOLICITÓ:
Que sea revocada la sentencia dictada pro el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en fecha 22 de febrero de 2012, a través de la cual se decidió las instituciones familiares relacionadas con la niña IDENTIDAD OMITIDAy declare con lugar el presente recurso de apelación, todo de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 49, 75, 76, 78 y 257; convención sobre los derechos de Niños en aras de garantizar los principios de prioridad absoluta e interés superior de la niña ORIANA, en sus artículo 2 y 3, así como 7, 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y CONTRA RECURRENTE:
SOLICITA COMO PUNTO PREVIO:
Solicitamos al Tribunal que como punto previo a la sentencia que habrá de dictarse, ratifique la jurisdicción y competencia de los Tribunales Venezolanos en relación con las instituciones familiares atinentes de la niña identidad omitida, por cuanto así fue establecido en sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de adopción Internacional, en fecha 19 de octubre de 2010, expediente AP51-R-2010-012139.
Que dicho pronunciamiento es indispensable, toda vez que la ciudadana AURILUZ PÉREZ pretende boicotear y desconocer la autoridad de los Tribunales y la Justicia venezolana, cuando ella misma fue quien puso en marcha la justicia venezolana iniciando la demanda de divorcio, y ahora de mala fe introduce en la ciudad de Miami en fecha 8 de septiembre de 2011, antes de que en el presente expediente pasara a juicio, una demanda por instituciones familiares en contra del ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ cuya traducción y legalización consta a los autos, en la cual, alegando la nacionalidad estadounidense de la niña, pretende que la Corte de Dade, estado de Florida se pronuncie sobre la custodia de la niña, se fije una manutención con retroactivo al padre, que costee los honorarios de la niña por ser hija de padres venezolanos y haber vivido en Venezuela hasta que su madre se mudó sin autorización del padre a la ciudad de Miami.
DE LA EXTINCIÓN DEL PROCESO Y DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN:
En fecha 10 de febrero del presente año se celebró la audiencia de juicio ante el Tribunal Primero de Juicio de esta Circunscripción Judicial, no compareciendo la actora incurriendo en consecuencia en el supuesto del artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarándose en la sentencia recurrida: EXTINGUIDA la demanda de divorcio interpuesta por la ciudadana AURILUZ PÉREZ, y CON LUGAR LA RECONVENCIÓN EN DIVORCIO interpuesta por el ciudadano RICARDO HOYOS con fundamento en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, estableciendo así mismo el tribunal como se ejercerían las instituciones familiares de la hija del matrimonio identidad omitida de nueve años de edad. Tal como se evidencia de la formalización de la apelación interpuesta, la misma se refiere únicamente a lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre las instituciones familiares, sin atacar la formalización el pronunciamiento sobre la disolución del vínculo conyugal, decisión ésta, que no molestó a la apoderada de la ciudadana AURILUZ PÉREZ. Por lo tanto solicitan se confirme la sentencia que disolvió el matrimonio en los términos en que fue dictada por el Tribunal Primero de Juicio ya que sobre este punto no fue recurrida. A todo evento, siendo que la apelación de la sentencia se refiere a las instituciones familiares, por aplicación de los artículos 484, 486 y 488-C, será necesaria la presencia de la parte recurrente personalmente, so pena de que se declare desistida la apelación.
DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DENUNCIADA POR LA RECURRENTE:
EL pronunciamiento del Tribunal declarando extinguida la acción, no configura violación del debido proceso ni del derecho a la defensa de la actora reconvenida, ya que el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es muy claro establecer la obligatoriedad de la comparecencia de las partes (no de sus apoderados) a las audiencias de mediación y juicio en los procesos de divorcio, así como es obligatoria cuando se trata de procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar.
En cuanto a haberse desechado las pruebas promovidas por la parte actora tampoco implica violación al derecho a la defensa ya que el extinguirse la acción intentada por ésta mal podría el tribunal de Juicio apreciar las pruebas promovidas por ésta, las que a todo evento nada aportaban al proceso. Tampoco consiste violación al debido proceso el que la sentencia de divorcio dictada abarque pronunciamiento de las instituciones familiares, toda vez que declarándose con lugar el divorcio y existiendo residencias separadas entre los padres, y no habiendo acuerdo sobre las mismas como sucede en el caso de autos, de conformidad con el artículo 360 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el juez de juicio en el divorcio está obligado a determinar sobre las instituciones familiares, especialmente la responsabilidad de crianza y custodia de la niña identidad omitida, por lo que piden que se deseche el alegato de violación al debido proceso.
DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES:
El artículo 488-A es muy claro al establecer que la formalización de la apelación debe estar fundada y “expresar razonadamente cada motivo y lo que pretende”, pero si bien se trata la apelación sobre las instituciones familiares, no se entiende lo que pretende la apelante quien, se limita a señalar al final de su escrito: “…ratificamos nuestra solicitud en cuanto se declare CON LUGAR la APELACIÓN EJERCIDA a la recurrida SENTENCIA donde se decide sobre las Instituciones Familiares relacionadas con la menor (sic) identidad omitida y, se le restablezca el derecho infringido, otorgándole a la madre ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ todos y cada una de las instituciones familiares, relacionados con su menor hija…”. No se entiende que solicita la recurrente por cuanto muestra total desconocimiento sobre las instituciones familiares al decir: “le sean otorgadas a la madre todas y cada una de las instituciones familiares” . En primer término la patria potestad debe ser compartida según lo establece el artículo 349 LOPNNA; la responsabilidad de crianza también es compartida de acuerdo al artículo 359 ejusdem y la custodia como atributo de aquella en caso de residencias separadas será determinada para uno de los progenitores; la convivencia familiar corresponderá al padre no custodio de acuerdo al artículo 385 de la LOPNNA y la manutención corresponde a ambos padres de acuerdo a su capacidad económica y las necesidades de la niña de acuerdo a lo establecido en los artículos 366 y 368 de la ley especial, de allí que mal podría el Tribunal atribuir u otorgarle, como reza el petitorio, a la recurrente, todas las instituciones familiares. Al no haber solicitud explícita en la formalización de la apelación sobre que se pretende con las instituciones familiares, debe ser declarada sin lugar la apelación. En todo caso, pedimos que la sentencia sea ratificada por los motivos. La patria potestad compartida de la niña identidad omitida, para ambos padres. El padre no ha sido demandado y sentenciado por privación de Patria Potestad para que ésta sea conferida únicamente a la madre. Rechazamos y negamos todas las falsas imputaciones hechas pro la representación de la recurrente sobre supuestas falsificaciones de firmas.
En cuanto a lo decidido por el Tribunal específicamente sobre la Responsabilidad de Crianza y Custodia otorgada a favor del padre por considerar que éste se encuentra capacitado para ejercer la custodia de IDENTIDAD OMITIDA, dicha decisión se fundamentó en corroborar el Tribunal que el padre ha sido custodio satisfactoriamente de la hija mayor de éste, la cual fue entrevistada, pudiendo comprobar la situación en la que esta se encuentra, y que por el contrario no hay constancia en qué condición se encuentra la niña IDENTIDAD OMITIDA y su madre en el exterior, así mismo, el Tribunal pudo corroborar el abandono del hogar por parte de la madre llevándose del país a la hija del matrimonio. Ante las motivaciones del Tribunal de Juicio para declarar la custodia de IDENTIDAD OMITIDAa favor de nuestro representado, la recurrente se limitó a señalar que “la madre ha venido ejerciendo la custodia de la niña y que el padre no cumple con los principios establecidos en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes” , para luego señalar una serie de hechos nuevos como que nuestro representado dejó a la niña con unos amigos, que no ha ido a su cumpleaños etc, cuyas probanzas no constan en el expediente, para hacer luego alusión a las pruebas de la presente pieza, careciendo de sentido y motivación lo señalado en cuanto a la responsabilidad de crianza y custodia. No se encargó la recurrente de señalar al Tribunal porqué considera debe revocarse el pronunciamiento del tribunal, no señala porque su representada debe tener la custodia de la niña ORIANA, no señala cuales son las condiciones en que se encuentra la niña en el exterior lo que tampoco consta en autos, por lo cual no hay ningún razonamiento o motivación para que sea modificado el pronunciamiento del Tribunal del Juicio. En tal sentido pedimos al Tribunal sea ratificada a favor del padre la custodia de la niña IDENTIDAD OMITIDA por cuanto en el presente caso encontramos; tal como quedó demostrado en el expediente con los testigos evacuados, que la ciudadana AURILUZ PÉREZ abandonó el hogar, fijando su residencia en la ciudad de Miami, sin autorización de su cónyuge, que retiene a su hija en ese país, ejerciendo su desmedro y desconocimiento del padre sus derechos de responsabilidad de Patria Potestad y Responsabilidad de Crianza al haber decidido cambiar la residencia de la niña sin su autorización, tomando decisiones unilaterales sobre la educación de la niña, actividades extracurriculares y deportivas, viajando constantemente por el mundo con la niña sin que requiera tampoco autorización del progenitor.
Que las medidas cautelares de convivencia familiar provisional decretadas, las cuales no fueron nunca respetadas por la ciudadana AURILUZ PÉREZ. Este elemento; la negativa en todo momento por parte de AURILUZ PÉREZ que la niña IDENTIDAD OMITIDA, tenga contacto con nuestro representado, impedirle compartir vacaciones con su padre dentro o fuera de los Estados Unidos, el no permitir a la niña que viaje a nuestro país con su padre (tal como se desprende también de la demanda intentada por esta en los Estados Unidos); la negativa a que IDENTIDAD OMITIDA comparta con su hermana IDENTIDAD OMITIDAquien tiene más de dos años sin ver a su hermana, al igual que sus abuelos paternos tal como quedó probado en juicio con la declaración de parte, desarraigo de la niña a su país Venezuela del que tiene la nacionalidad por ser hija de padres venezolanos y haber vivido sus primeros seis (06= años de vida en donde consta que estudiaba en el Colegio Mater Salvatoris según constancia que constan en la pieza principal, todos estos hechos aunado a las motivaciones que dio el Juez de Juicio, son suficientes para ratificar la custodia IDENTIDAD OMITIDA a favor de su padre RICARDO HOYOS. Esta actitud esta comprobada con su ausencia en la audiencia de juicio por estar en Las Vegas, dejando a su hija con terceras personas en vez de traerla con su padre, por esta conducta permanente de negar la convivencia al padre de violar sus derechos de responsabilidad de crianza, fue que solicitamos desde inicio de este procedimiento, la privación de custodia en base a lo dispuesto en el artículo 389-A, la cual fue acordada en la sentencia de fecha 22 de febrero del año en curso. Asimismo, a los efectos de ratificar la custodia de IDENTIDAD OMITIDA al padre RICARDO HOYOS pedimos que de conformidad con lo establecido en el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se tome en cuenta además de lo anteriormente expuesto, los indicios que se derivan de la conducta procesal de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, quien después de poner en marcha el aparato judicial sin causa justificada se ha negado a comparecer a las audiencias, no ha traído a la niña IDENTIDAD OMITIDA obstruyendo el desenvolvimiento del proceso, se ha burlado de la jurisdicción de los tribunales venezolanos, pretendiendo con esto impedir el libre ejercicio por parte del padre de la patria potestad y responsabilidad de crianza de su hija, así como mantenerla alejada se su única hermana , todo lo cual es causal suficiente para otorgar la custodia al padre tal como lo hizo la sentencia recurrida.
En lo que respecta a la manutención el Tribunal de Juicio fijó una manutención de un salario mínimo que deberá pagar la madre a favor de su hija IDENTIDAD OMITIDA, por haberse establecido que el padre ejercerá la custodia. Admite la recurrente que habiendo sido fijada una manutención provisional por el Tribunal Sexto de Mediación y en el supuesto negado que este Tribunal revocara la custodia que ha sido conferida al padre, mal podría este ser condenado a pagar doble manutención, es decir, una que se fijare en Venezuela y otra que se fijare en Estados Unidos de Norteamérica. A todo evento la manutención que había sido fijada por el Tribunal Sexto como medida provisional, había sido objeto de oposición, la cual, no fue tramitada por haber sido remitido el expediente al Tribunal de Juicio, tal como se desprende del expediente 936. En este expediente referido a la obligación de manutención la madre no demostró ante el Tribunal cuales son las necesidades de la niña ORIANA, solo existen una serie de recibos, muchos en copias, todos en idioma inglés cuyo valor probatorio es inexistente; así como tampoco fue probada la capacidad económica de RICARDO HOYOS como obligado que le permita sufragar una obligación de manutención por Bs. 7.062,74; por el contrario está demostrado que éste, también tiene la custodia de la hija de su primer matrimonio debiendo existir equiparación entre éstas a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En cuanto a la convivencia familiar nada señala la recurrente en su formalización, sin embargo está demostrado que la ciudadana AURILUZ PÉREZ, desacató la decisión del Tribunal de Instancia, del régimen provisional, habiéndose negado en todo momento cumplirlo y oponiéndose la apoderada en los escritos, alegando que su representada no quería que mantuviera contacto con la hija mayor de RICARDO HOYOS, ANDREA hermana de IDENTIDAD OMITIDA, por considerar que la perjudicaba, ya que nuestro mandante tiene la custodia de su hija mayor, tal como consta en autos. Esta probado ciudadano RICARDO HOYOS, que tiene la custodia de su hija mayor IDENTIDAD OMITIDA desde los ocho años, declarando ésta ante el Juez de Juicio sentirse feliz con su padre, así como mantener contacto a diario con su madre. Por lo tanto por cuanto la convivencia familiar no fue objeto de fundamentación en la apelación pedimos sea ratificada en los términos establecidos en la sentencia recurrida.
SOLICITÓ:
Se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho BELEN GUTÍERREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.872.

I PUNTO PREVIO
Estando en la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de apelación en el presente recurso, la abogada BELÉN GUTIÉRREZ LÓPEZ, alegó que se tramitó a sus espaldas un recurso de Regulación de Competencia, en la que a su criterio el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Venezuela no es competente para tramitar el juicio de divorcio por no tener jurisdicción, en este sentido este Tribunal Superior Segundo observa: a) Quien interpone la demanda de divorcio ante esta jurisdicción de protección de niños, niñas y adolescente del Área Metropolitana de Caracas es la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, a través de sus apoderados BELÉN GUTIÉRREZ LÓPEZ y PEDRO DECANIO DOMINGUEZ, inscritos en el INPREABOGADOS bajo los Nros. 63.872 y 52596 respectivamente; y b) Consta en este recurso de apelación copia simple, de sentencia emitida por el Juzgado Superior Cuarto de este mismo Circuito Judicial, de fecha 19/10/2010, con Ponencia de la Dra. EDY SIBONEY SUESCÚN -la cual no fue impugnada, y se efectuó su corroboración por hecho notorio judicial, a través del Sistema Iuris 2000-, en la cual se evidencia que ya hubo un pronunciamiento en cuanto a la jurisdicción venezolana en este asunto, en el cual se afirmó la jurisdicción de los Tribunales Venezolanos para conocer tanto de la demanda de divorcio pues así fue aceptado por ambas partes, es decir, se han sometido a esta jurisdicción; y, siendo que lo accesorio sigue la suerte de los principal, por lo que las instituciones familiares sigue la suerte de lo principal. Ahondando en lo anterior se trae a colación sentencia N° 1137, de fecha 11/11/2010 emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado, Dr. EMIRO GARCÍA, en el cual se estableció lo siguiente:
(…..)
En este orden de ideas, ya que en el presente juicio hay pretensiones (responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar) que afectan directamente los intereses de los niños, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.
En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.
Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 3°:
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño
(…)”.
“Artículo 9°:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
(…)”.
Igualmente, es importante estudiar los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles.”
“Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.” (Destacado de la Sala).
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, al encontrarse directamente interrelacionada la presente demanda de divorcio, con los derechos de los infantes antes referidos en lo atinente a la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, siendo tales instituciones materia de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, corresponde a los tribunales venezolanos conocer del presente caso (Vid. sentencia 00769 del 23 de mayo de 2007).
Por tanto, se declara sin lugar el recurso de regulación de jurisdicción interpuesto por la representación judicial del ciudadano Olivier Pierre RENE HELLE y, en consecuencia, se confirma la sentencia de fecha 12 de agosto de 2010 dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Así se establece.
Establecido lo anterior, esta Sala declara que el Poder Judicial Venezolano sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda incoada. Así se declara.

Aunado a lo anterior, en el caso bajo examen se presentan elementos de extranjería relevantes, lo que impone al Juez un análisis del asunto a la luz del Derecho Internacional Privado con miras a precisar la jurisdicción a la que corresponde proveer sobre lo demandado. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo texto establece lo siguiente:
“Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.”
Asimismo, el artículo 39 de la referida Ley establece lo siguiente:
“Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley”.
En este orden tenemos que los referidos artículos 40, 41 y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado se refieren a supuestos, en los cuales se atribuye a los tribunales venezolanos jurisdicción, para conocer las causas derivadas del ejercicio de acciones de contenido patrimonial, de acciones relativas a universalidades de bienes y de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares, respectivamente. En el caso de autos se ha ejercido una demanda de divorcio en la cual se discute y debe ser decidido también todo lo que tenga que ver con las instituciones familiares a favor de la niña de autos, razón por la cual resulta necesario hacer mención del contenido del artículo 42 eiusdem, el cual dispone lo que sigue:
“…. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares…”
1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;
2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.”
La norma antes transcrita contempla dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos, en cuanto a las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, los cuales son, en primer lugar, el criterio del paralelismo con el que se le atribuye jurisdicción al Estado cuya ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto; y por otro lado, la sumisión condicionada, vale decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan. Con relación al demandante se evidencia de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, dicho criterio queda de manifiesto cuando al contestar la reconvención a la demanda ésta no alegó la falta de jurisdicción del tribunal, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado.
En este sentido, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado el cual dispone lo siguiente:
“… La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva...”

De todas las actuaciones referidas aprecia la Sala que ambas partes se sometieron a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, con la interposición de las demandas y su contestación, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, por lo cual se produjo la sumisión tácita de ambas partes a la Jurisdicción de los Tribunales Venezolanos. Al respecto, se trae a colación la sentencia N° 1196, de fecha 25/11/2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado, Dra. EVELYN MARRERO ORTÍZ, en la cual se estableció:
En efecto, de la revisión de las actas del expediente observa la Sala que el ciudadano Federico Amador Figueredo Ojeda, estando en conocimiento de que la ciudadana Samantha Cuadro de Delgado se encontraba domiciliada en la ciudad de Madrid, Reino de España, interpuso ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -jurisdicción venezolana-, demanda de privación de guarda (folios 51 al 63 de la pieza N° 1 del expediente), así como otras solicitudes (modificación de guarda, modificación de la responsabilidad de crianza), por lo que la ciudadana Samantha Cuadro de Delgado vino a la República Bolivariana de Venezuela a fin de dar contestación a la demanda.
Asimismo, se advierte que la ciudadana Samantha Cuadro de Delgado ejerció ante la jurisdicción venezolana, demanda por privación de patria potestad contra el ciudadano Federico Amador Figueredo Ojeda, y que la representación judicial de este último dio contestación a la demanda, quedando evidenciado que ambas partes se sometieron tácitamente a la jurisdicción de los tribunales venezolanos (folios 46 al 61 de la pieza N° 2 del expediente).

(…..)
En consecuencia, se revoca la decisión dictada el 29 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial venezolano respecto del Juez extranjero para conocer la demanda de privación de patria potestad, interpuesta por la ciudadana Samantha Cuadro de Delgado contra el ciudadano Federico Amador Figueredo Ojeda. Así se establece.

En efecto, de la revisión de las actas del expediente observa esta Juzgadora que la ciudadana AURILUZ PÉREZ, se encuentra residenciada en la ciudad de Miami de Estados Unidos de Norteamérica, y que por ante dicho país se encuentra tramitando una demanda de custodia y obligación de manutención, aunque también demandó por la jurisdicción venezolana la demanda de divorcio que involucra las instituciones familiares, poniendo en movimiento el aparato judicial venezolano; igualmente, contestó la reconvención a la demanda que en su oportunidad fue presentada por el ciudadano RICARDO HOYOS, y promovió y evacuó las pruebas que a bien tuvo tanto en el procedimiento de reconvención como en el juicio de divorcio que ésta incoara, quedando evidenciado que ambas partes se sometieron tácitamente a la jurisdicción de los tribunales venezolanos, por lo que esta juzgadora afirma la jurisdicción de los Tribunales Venezolanos; en consecuencia se deberá continuar con la tramitación del presente asunto en éstos, y así se decide.-
II PUNTO PREVIO
En relación al argumento de la parte recurrente del presunto desconocimiento por parte del juez a quo, por no otorgar valor probatorio de todas y cada una de las pruebas promovidas, así como el poder dado por su representada, siendo un acto contradictorio a su presencia, en dicha audiencia y el derecho a la defensa de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, quien no pudo asistir a la audiencia; considera esta sentenciadora que es necesario traer a colación el contenido del artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el cual se determina que en aquellos casos en los cuales proceda la audiencia preliminar en la fase de mediación, vale decir, Responsabilidad de Crianza -Custodia- Régimen de Convivencia Familiar, Patria Potestad y Obligación de Manutención, es necesaria y obligatoria la presencia de las partes y/o progenitores que intenten dicha acción, dicho artículo es del contenido siguiente:
“…Artículo 472. No-comparecencia a la mediación de la audiencia preliminar.
Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes.
Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.
No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes…”

Asimismo, el artículo 484 ejusdem en la cual esta establecido el modo y la forma en como debe llevarse a cabo la audiencia de juicio, establece lo siguiente:
“…En el día y la hora señalados por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá lugar la audiencia de juicio, previo anuncio de la misma. La audiencia de juicio es pública, salvo las excepciones previstas en la ley, y la presidirá y dirigirá el juez o jueza de juicio, quien explicará a las partes la finalidad de la misma. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar, es obligatoria la presencia personal de las partes…” (Destacado de este Tribunal).
Igualmente, el artículo 522 ejusdem, se estableció lo siguiente:
“Si la parte demandante no comparece personalmente sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar o la audiencia de juicio, se considera desistido el procedimiento y termina el proceso mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia,…..” (Resaltado de esta Alzada).-
Así las cosas y entendiendo que del contenido de los artículos supra trascritos, se desprende que es necesaria y de carácter obligatorio la comparecencia personal, tanto de la parte actora como de la parte demandada a las referidas audiencias, más aún cuando se está en discusión todo aquello que tenga o guarde relación con las instituciones familiares como se dijo en principio. En este caso en particular, de la revisión que se efectuara a las actas se desprende que la parte actora en la oportunidad para llevar a cabo la audiencia preliminar en la fase de mediación se hizo presente, siendo ésta su única comparecencia durante el iter procesal. Ahora bien, la referida parte actora fue reconvenida en la oportunidad para dar contestación a la demanda y entendiéndose que al no comparecer ésta, a la audiencia de juicio en la cual no sólo se discutiría la disolución o no del vínculo matrimonial, sino que también se discutiría todo lo relativo a las instituciones familiares por ser incidencias que nacen con el juicio principal de divorcio por haber una niña involucrada en el caso de autos, por mandato de ley es obligatoria la comparecencia de las partes a dicha audiencia, en este caso doblemente su obligatoria comparecencia- y que dicha obligación no puede suplirse con la representación judicial de abogado alguno, por ser un acto personalísimo generando dicha incomparecencia de la parte que hoy recurre, el decaimiento de la acción principal es decir del juicio que ésta incoara, prosperando en derecho la reconvención que intentara el ciudadano RICARDO HOYOS, toda vez que el poder que fuera conferido a la abogada BELÉN GUTIERREZ, por parte de la ciudadana AURILUZ PÉREZ, no suple la comparecencia de su representada por ser como se dijo antes un acto personalísimo, razón por la cual considera esta sentenciadora que la emisión de la sentencia que dictara el Juez del Tribunal Primero de Juicio, se encuentra ajustada a derecho en cuanto a la disolución del vinculo matrimonial que contrajeran los ciudadanos AURILUZ PÉRZ y RICARDO HOYOS, por la reconvención a la demanda que intentara el último de los mencionados, y así se decide.-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
El recurso de apelación que hoy es objeto de revisión, versa contra la sentencia que dictara el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012), en la que declaró extinguida la demanda de divorcio incoada por la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, contra su cónyuge reconvenido, ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, con fundamento en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, por inasistencia de la parte actora a la audiencia de juicio. Asimismo, en dicho dispositivo se declaró con lugar, la reconvención formulada por el ciudadano RICARDO HOYOS GONZÁLEZ, contra su cónyuge, ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, con fundamento en la causal segunda (2°) del artículo 185 del Código Civil y sin lugar la prevista en el ordinal 3° ejusdem. De igual manera, en relación a las instituciones familiares, estableció que la Patria Potestad de la niña IDENTIDAD OMITIDA, será ejercida de manera conjunta por ambos padres; y su custodia, será ejercida de manera individual y a plenitud por el progenitor, Ricardo Hoyos González, manteniéndose el resto del contenido de la responsabilidad de crianza a la madre, ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ. En cuanto a la Obligación de Manutención, se establece una obligación de manutención de un salario mínimo, establecido por el Gobierno Nacional, que la progenitora deberá pagar a su hija, mensuales y consecutivos y dentro de los primeros días de cada mes.
Visto lo anterior y en atención al contenido del escrito de formalización presentada por la profesional del derecho BÉLEN GUTIÉRREZ LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, se entiende que la apelación aquí en revisión no recae específicamente sobre la disolución del vínculo matrimonial sino que la misma recae por la forma en como quedó constituida las instituciones familiares al prosperar la reconvención planteada por el ciudadano RICARDO HOYOS GÓNZALEZ, debido a la falta de comparecencia de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ a la audiencia de juicio pautada para el día diez (10) de febrero de dos mil doce (2012).
Así las cosas, de la revisión de la sentencia se observa en todos aquellos casos en los que se vean involucrados niños, niñas y adolescentes en la decisión que deba emitir el juez debe tomar en cuenta que la sentencia debe garantizar en todo momento al niño de marras el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por ser éstos de orden público, intransigibles, irrenunciables, indivisibles e interdependientes entre sí, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este mismo orden, el artículo 8 ejusdem, establece lo siguiente:
“…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…” (Resaltado de esta alzada)

Del texto normativo supra trascrito se desprende que dentro de los parámetros legales previstos para la determinación del Interés Superior del Niño debe tomarse en cuenta la opinión del Niño, Niña y/o adolescentes involucrado en el caso que deba decidir el juez, por ser esta de obligatorio cumplimiento y dicho artículo in comento establece lo siguiente:
“…Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. (Resaltado de esta Alzada).
Ahora bien, la enunciación de los artículos supra trascritos obedece a que en principio, está en discusión intereses inherentes a la niña de autos, y aún cuando la parte recurrente y contrarrecurrente no fundamentan el recurso de apelación en lo alegado o no por la niña de marras, no puede esta sentenciadora obviar la importancia que ello tiene ya que, si bien la opinión del niño en el caso sometido a estudio no es vinculante para la decisión que deba emitirse, no deja de ser cierto que la misma al ser de orden público e irrenunciable, ésta goza de ser un derecho de obligatorio cumplimiento por ser efectivamente un derecho extensible al ámbito familiar, estatal, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional, el cual estado está obligado a garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, por ser sujetos plenos de derechos y garantías, máxime cuando la decisión versa sobre la modificación de custodia.
Aunado a lo anterior, y por cuanto de la revisión efectuada a las actas en especial a los cuadernos separados de las instituciones familiares, no se evidencia que la niña IDENTIDAD OMITIDA, haya ejercido el derecho a opinar consagrado en el artículo 80 de la Ley Especial, siendo esto de obligatorio cumplimiento para la toma de decisiones en los casos en los cuales se vean involucrados intereses inherentes a los niños, niñas y adolescentes, y es por ello que esta sentenciadora a los fines de determinar el cumplimiento en actas del mandato del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, sin entrar a analizar los argumentos esbozados por las partes tanto en el escrito de formalización como en el escrito de contestación al mismo.
En relación a la opinión del niño en los casos en los cuales se vea involucrado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 900 de fecha 30 de mayo de 2008 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció lo siguiente:
“…Observa la Sala que el fundamento de la pretensión de revisión es la supuesta transgresión de los derechos de su representada en que se incurrió, por cuanto durante el referido proceso judicial no se oyó la opinión de la niña presuntamente afectada por la construcción de una obra (instalación de una valla publicitaria), próxima al inmueble del cual es propietaria, en violación –adujo- a lo establecido en el artículo 80 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el Acuerdo de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, que establece las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, lo que haría procedente –en su criterio- la revisión que solicita.
Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
…omissis…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”.
Se trata de un derecho que hace posible el postulado constitucional de incorporar progresivamente a los niños, niñas y adolescentes a la ciudadanía activa, además de los derechos cuya titularidad invocan procesalmente.
De allí la importancia que tiene la novedosa consagración y desarrollo de dicho derecho de opinión en todos los procedimientos judiciales y administrativos, como un logro obtenido en la nueva concepción y el nuevo paradigma de la valoración jurídica de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya vigencia y tutela debe este Alto Tribunal garantizar.
Cabe destacar que, respecto a este derecho la Sala ha dejado establecido desde su fallo No. 580 del 20 de junio de 2000 (caso: Fanny Carolina Salas Fumarola), lo siguiente:
“Cumplidas las actuaciones reseñadas los magistrados integrantes de la Sala procedieron en privado a escuchar al menor. Habiendo cumplido tal acto se retiraron a deliberar. La Sala, en consideración de los elementos de juicio incorporados a las actas y los aportados al proceso durante la audiencia, incluida la exposición del citado menor, llegó a la convicción de que ha sido infringido el derecho de éste a ser escuchado libremente en todos los asuntos que lo afecten, consagrado en el numeral 2 del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Aprobatoria en Gaceta Oficial N° 34.541 del 29 de agosto de 1990), por cuanto no fue cumplido por el tribunal de la apelación un acto específico con tal propósito. De esta conclusión no puede inferirse pronunciamiento alguno sobre el fondo de lo planteado en instancia. Así se declara”.
Además, agregó la Sala:
“La realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una u otra forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de menores, de acuerdo con la edad y condiciones de salud mental en que éstos se encuentren. La garantía de tal derecho está orientada a proporcionarles oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, para que su manera de percibir las circunstancias que fueren del caso y sus opiniones en general cuenten, como elemento principalísimo, en el conjunto de factores que debe ponderar quien le corresponda adoptar decisiones de cualquier naturaleza. Así se declara.
No otro, en atención del interés superior del niño, es el sentido de las disposiciones consagradas en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada íntegramente por Venezuela mediante ley especial en razón del marco de principios en que se sustenta, a los cuales recoge y provee en marco genuino el artículo 78 de la Constitución vigente. Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de ésta, dicha Convención tiene su misma jerarquía y preeminencia en el contexto del ordenamiento jurídico, en tanto en cuanto establezca pautas para el goce y ejercicio de los derechos humanos que constituyen su objeto, no contempladas o más favorables que las establecidas en el Texto Fundamental o en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con la Convención, adquirieron particular eminencia en el marco del tratamiento de los derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico venezolano, el derecho a ser oído y a la defensa, principios de rango universal que han sido parte de la tradición constitucional de Venezuela, consagrados en los artículos 67 y 68 de la Constitución de 1961 y en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución vigente.
Los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Constitución de la República, han tenido fiel desarrollo en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Oportuno es mencionar al respecto el amplio alcance del objeto de la ley, establecido en su artículo 1°, concebido para proveer protección integral a los menores que se encuentren en el territorio nacional sin discriminación alguna, propósito que constituye un deber colectivo para cuyo cumplimiento se requiere el concurso de la sociedad en su conjunto y para su realización es instrumental la obligación indeclinable del Estado para hacerlo efectivo, consagrada en el artículo 4° de la citada ley especial orgánica en consonancia con el contenido del artículo 78 de la Constitución sobre el particular.
En el contexto del caso subiudice merecen especial atención el literal (a) del Parágrafo Primero del artículo 8° de la ley en referencia, atinente a la necesidad de apreciar la opinión de niños y adolescentes a fin de determinar su interés superior en una situación concreta. En este caso, tal interés está íntimamente vinculado a la posibilidad de realizar el derecho consagrado en el artículo 27 eiusdem, lo cual deberá determinar el juzgador en el contexto de las circunstancias concretas, para cuyo propósito es relevante crear o propiciar, hasta donde fuere posible, las condiciones objetivas más favorables para que el menor se exprese libre de apremio. Aparece aquí evidente la trascendencia de realizar la audiencia del menor en acto privado”.
Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla.
…omissis…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial.
…omissis…
Quiere insistir al respecto la Sala en que si el juez consideraba inconveniente o impertinente dicha opinión al caso concreto, se encontraba en la obligación de motivar razonadamente tal negativa, no estándole permitido hacer permanecer a la solicitante en una incertidumbre respecto a su petición.
…omissis…
En tal virtud, esta Sala declara de la nulidad la sentencia definitivamente firme dictada por el Juez Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira objeto de revisión, la cual vulneró el orden público constitucional y principios jurídicos fundamentales, incurriendo además en un error grotesco en cuanto a la interpretación de normas de carácter constitucional, como la contenida en la Convención de los Derechos del Niño. En consecuencia, la revisión planteada debe ser declarada ha lugar, de conformidad con el criterio expuesto. Por tanto, se ordena a dicho Juzgado emitir nuevo pronunciamiento, con fundamento en la doctrina contenida en el presente fallo. Así se decide. (Resaltado de esta Alzada).

Asimismo, la sentencia N° 1196, ya referida, de fecha 25/11/2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado, Dra. EVELYN MARRERO ORTÍZ, también se señaló:

(……)
Igualmente, resulta necesario señalar que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección, tanto en lo social como en lo jurídico.
En este sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.
Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:
“Artículo 3°:
1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
(…)”.
“Artículo 9°:
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
(…)”.
Igualmente, resulta importante traer a colación los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo que sigue:
“Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público.
b) Intransigibles.
c) Irrenunciables.
d) Interdependientes entre sí.
e) Indivisibles.”
“Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.” (Destacado de la Sala).
Asimismo, debe destacarse el contenido del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece lo siguiente:
“Artículo 353. Declaración judicial de la privación de la Patria Potestad.
La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior”.
Ahora bien, del cúmulo probatorio cursante en autos se evidencia que durante todos los juicios seguidos entre las partes desde el año 2004 (privación de guarda, modificación de guarda, cumplimiento de obligación alimentaria, revisión de obligación de manutención, modificación de la responsabilidad de crianza, privación de patria potestad, modificación de custodia y autorización para residenciarse fuera del país), la hija de la demandante y del demandado, hoy adolescente, pudo ejercer su derecho a ser oída (folios 49, 51 al 63, 65, 66, 100 y 101 de la pieza N° 1; 24, 38, 39, 121, 396 al 400 de la pieza N° 2 del expediente).
En efecto, en el “INFORME TÉCNICO INTEGRAL” elaborado en fecha 5 de noviembre de 2008 por el Equipo Multidisciplinario N° 4 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitado por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se señala que la adolescente manifestó que le “molesta todo, no poder irse, ir a los tribunales. He dicho veinte mil veces que se quiere ir desde que tengo memoria y los tribunales están sordos”, lo que denota que la adolescente, sí ejerció su derecho a ser oída, cumpliendo así los requerimientos previstos en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone: “Todos los niños y adolescentes tienen derecho a: a) expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés; b) que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.” (Destacado del fallo).
Dicho artículo supone la obligación del Estado venezolano de garantizar a los niños, niñas y adolescentes en todos los ámbitos en que se desenvuelvan, el derecho a expresar sus opiniones libremente en los asuntos que les afecten y tengan interés, teniendo en cuenta las mismas en función de la edad y el desarrollo del niño.
Sobre el derecho a ser oído que poseen los niños, niñas y adolescentes en casos como el de autos, en la sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005 (Caso: Reinaldo Cervini Villegas), la Sala Constitucional de este Alto Tribunal indicó lo siguiente:
“ (…) El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.
En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.
A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.
Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados (…)” (sic).
El principio del interés superior del niño o adolescente como valor jurídico protegido debe privar en las controversias donde éstos se encuentren involucrados. Por tanto, en todo convenio en el cual se pretenda acordar la residencia del niño o del adolescente debe garantizársele el ejercicio personal de su derecho a opinar y a ser escuchado, ya que se trata de la toma de una decisión que afecta directamente sus intereses.
Así pues, esta Sala como garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales constituyen materia de orden público de conformidad con lo previsto en los artículos antes transcritos, en consideración al interés superior del niño, a su derecho a opinar y a ser oído, y visto que la adolescente posee la nacionalidad venezolana y tanto la demandante como el demandado se sometieron tácitamente a la jurisdicción venezolana, declara que el Poder Judicial venezolano sí tiene jurisdicción para conocer del caso de autos. Así se decide. (Resaltado de esta Alzada)

En ilación a la jurisprudencia trascrita, y acogiendo el criterio de la misma en concordancia con los lineamientos impartidos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la que quedaron establecidas las Orientaciones sobre la Garantía del derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección y visto que el juez a quo antes de emitir el pronunciamiento definitivo del juicio de divorcio que arropa consigo también las instituciones familiares en este caso en particular, no garantizó el derecho de la niña de autos a opinar tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo que el cumplimiento de dicho derecho es de orden público y por ende de estricto cumplimiento, por lo que tal derecho debe ser garantizado por el juez o jueza de la causa y por ambos padres, pudiendo éstos incurrir en desacato a la autoridad y sus consecuencias legales, en cuyo caso el Juez o Jueza de Juicio tomará las medidas necesarias, previa motivación, a los fines de decidir el asunto; por lo que considera quien suscribe que con fundamento en el penúltimo párrafo del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe revocarse parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 22 de febrero de 2012, única y exclusivamente en lo que respecta a las instituciones familiares, tal como lo establece el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, y como consecuencia de ello se ordena al Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio se sirva dar estricto cumplimiento al artículo 80 de la Ley que rige la materia, previo al pronunciamiento definitivo de las instituciones familiares, bien sea de manera personal o a través de una video conferencia, y así se decide.-
DISPOSITIVO
Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho BELÉN GUTIÉRREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.872, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana AURILUZ PÉREZ VÁZQUEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-11.922.325, contra la sentencia dictada por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de febrero de 2012. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha en fecha veintidós (22) de febrero de dos mil doce (2012) por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en lo que respecta a las instituciones familiares. TERCERO: se REPONE la causa al estado que el Juez a quo dé estricto cumplimiento al contenido del artículo 80 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, antes de emitir un nuevo pronunciamiento en relación a las instituciones familiares, y a favor de la niña IDENTIDAD OMITIDA.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS ROSAL