TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2011-016935

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.
PARTE DEMANDANTE: LUZ MAITE MENDEZ LINAREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.330.724.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: GERARDO ENRIQUE SALAS, Fiscal Centésimo Décimo (110°).
PARTE DEMANDADA: GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.114.039.
APODERADO JUDICIAL: JOSÉ ALBERTO RAMOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 147.684.
NIÑO: (Se omiten datos por disposición de la Ley).

I
DE LA DEMANDA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado en fecha 27 de Septiembre de 2011, por el ciudadano GERARDO ENRIQUE SALAS, Fiscal Centésimo Décimo (110°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en beneficio del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a solicitud de la ciudadana LUZ MAITE MENDEZ LINAREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.330.724, contra el ciudadano GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.114.039, señala en su escrito libelar que en fecha 09 de septiembre de 2011, compareció la demandante ante la Fiscalía 110°, a fin de solicita la restitución de la custodia de su hijo, en virtud que desde esa fecha había transcurrido un mes que el padre se había llevado al niño (Se omiten datos por disposición de la Ley) de vacaciones de fin de semana para Calabozo, señala la accionante que a partir de ese momento no ha vuelto a saber nada de su hijo, se ha comunicado con él, y de éste solo ha recibido burlas. Dicho Despacho Fiscal procedió a citar al progenitor para el día 19 de septiembre de 2011, a fin de agotar la vía conciliatoria, no presentándose éste a dicha conciliación; por lo que solicita la demandante que le sea restituido su hijo.
II
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Por su parte el demandado, estando dentro del lapso procesal establecido para dar contestación de la demanda así como para presentar escrito de promoción de pruebas, no hizo uso de ese derecho.
III
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
1. Cursa al folio 5 del presente asunto, copia simple del Acta de Nacimiento del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, Acta Nº 674, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación entre el niño con respecto a los intervinientes de la causa. Así se declara.
2. Cursa al folio 27 del presente asunto, copia simple de constancia de estudio del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley). expedida por el Jardín de Infancia Las Mandarinas, ubicado en la urbanización Los Chorros, Distrito Capital, de fecha 16/02/2011, dicha prueba se toma como un indicio de que el niño de autos, realiza sus estudios en la referida institución, más no podrá valorarse por cuanto no fue ratificada por el tercero firmante así establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
3. Cursa al folio 28 del presente asunto, copia simple de constancia de residencia del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley). expedida por el Consejo Comunal “Caricuar”, ubicado en el bloque 3, escaleras 1, 2 y 3 del sector UD-5 de la Parroquia Ecológica de Caricuao, de fecha 02/03/2011, dicha prueba se toma como un indicio de que el niño de autos, reside en la referida dirección con su progenitor, más no podrá valorarse por cuanto no fue ratificada por el tercero firmante así establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
4. Cursa al folio 29 del presente asunto, copia simple del acta de la audiencia de mediación del juicio de Custodia, signado con el N° AP51-V-2011-005621, incoado por el ciudadano GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ contra la ciudadana LUZ MAITE MENDEZ LINAREZ, levantada el día 04/10/2011 ante el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada y de la no comparecencia de la parte actora, ciudadano GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ, a dicho instrumento este Juzgador lo aprecia en todo su valor probatorio, por su condición de documento público y emitido por funcionarios debidamente facultados para ello, de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, concatenado con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia del mismo e igualmente se constató del Sistema Juris 2000 que efectivamente cursó dicho juicio ante el mencionado Tribunal de Mediación y Sustanciación y que se encuentra debidamente sentenciado, no prosperando el mismo por la incomparecencia del actor.

II
MOTIVA
Este Tribunal de Juicio encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:
A fin de resolver lo peticionado, resulta oportuno citar en extenso, considerando su alto sentido pedagógico, un amplio extracto la sentencia emitida por la Sala Constitucional en fecha veintisiete (27) de abril de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, identificada con el Nº 766, de la forma como a continuación se trascribe:
Comienzo del extracto:
(…) Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. (…)
(…) Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda (…)
(…) Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:
“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez. (…)
(…) Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue:
“…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.
Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar (…) realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA.
Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. (…)
(…) Siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Fin del extracto con Cursiva de este Tribunal.

Según se ha visto, la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado con claridad cuales son los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, cual es el procedimiento a seguir para decidir esta pretensión y cuales son los medios de prueba que resultan idóneos para este tipo de juicio.
Observa este Tribunal, el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 360: En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.

Se colige de la norma antes transcrita, que del caso en estudio no consta en autos alguna decisión judicial respecto a quien de los padres detenta legalmente la custodia del niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), significa entonces, que al poseer la madre la custodia legal del niño de auto, y vista la actitud contumaz del progenitor del niño de no entregarlo a su madre, en virtud de lo manifestado por la demandante en su escrito libelar, en cuanto a que el demandado se llevó al niño de vacaciones desde el día 19 de septiembre de 2011 y no lo ha regresado desde ese entonces, implica una retención indebida al no detentar tal custodia, y así se declara.
Es de observar del análisis del presente procedimiento que no existe alguna probanza de la cual se logre demostrar el hecho que la madre no pueda ejercer la custodia del niño, aunado a que este procedimiento de Restitución de Custodia no es el idóneo para establecer legalmente a uno u otro progenitor dicha atribución de la Responsabilidad de Crianza, y así se establece.
III
DISPOSITIVA
Vistas las consideraciones pertinentes, este Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, la demanda de Restitución de Custodia incoada por la ciudadana LUZ MAITE MENDEZ LINAREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-16.330.724, a favor de su hijo, el niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), contra el ciudadano GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.114.039. En consecuencia, se ordena al ciudadano GREGORY ANTONIO TOVAR DÍAZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-12.114.039, entregar al niño (Se omiten datos por disposición de la Ley), a su progenitora, la ciudadana LUZ MAITE MENDEZ LINAREZ, ya que es quien ejerce la custodia legal, en el plazo de veinticuatro (24) horas siguientes a su notificación del presente fallo, dicha entrega deberá hacerla en la sede de este Tribunal a las diez de la mañana (10:00 a.m.).
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los ocho (8) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202° de Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

Abg. WILLIAN PÁEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

Abg. ADRIANA MIRELES

Asunto: AP51-V-2011-016935
Motivo: Restitución de Custodia
WPJ/AM/Evelyn *