TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 21 de noviembre de 2012
202º y 153º

CAUSA Nº 3254-12
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y JOE CARDONA ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.870.959, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de WILMER EDUARDO HURTADO BECERRA, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Trigésima Octava (38ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 12 de noviembre de 2012, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
Por auto de fecha 19 de noviembre de 2012, se procedió a requerir de la Instancia las actuaciones originales, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo recibidas en igual fecha, bajo Oficio Nº 2323-12 y devueltas el día 21 de noviembre de 2012, mediante oficio 387-2012.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los ciudadanos OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y JOE CARDONA ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.870.959, en su escrito recursivo aducen lo siguiente:

“…Procedemos en acatamiento y en amparo del artículo 447, Ordinal (sic) 4º del Código Orgánico Procesal Penal a interponer RECURSO DE APELACION…se dirige contra el auto interlocutorio dictado en fecha 11 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal…mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de nuestro representado JORGE JOSE RIVAS MONCADA…por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA…Considera esta defensa que la decisión…fue emitida…sin analizar ni advertir con detenimiento, el pedimento formulado por el Ministerio Público que actuó en la audiencia…en el sentido que en dicha decisión se acogió en su totalidad la precalificación jurídica otorgada a los hechos, que se circunscriben, según actuación de los funcionarios del CICPC…a la muerte de quien en vida respondía al nombre de WILMER HURTADO y que conforme a criterio del Ministerio Público, nuestro patrocinado JORGE JOSE RIVAS MONCADA presuntamente es el autor del mismo. Criterio del cual discrepamos por no existir dentro de las actuaciones que conforman el expediente presentado por la representación Fiscal, suficientes elementos de convicción que hagan presumir que nuestro defendido es autor o partícipe en los hechos acaecidos en fecha 23 de Septiembre de 2012, en el Barrio Mamera 3, Vereda 5, Antimano, en horas de la mañana. De seguidas pasamos a explanar los argumentos fácticos y jurídicos que amparan a nuestro patrocinado…fue aprehendido por una figura o tipo penal denominado como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en una irregular actuación policial efectuada por funcionarios adscritos a la División de investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste (sic)…lo que a todas luces es una práctica rutinaria utilizada por los cuerpos policiales, para legalizar la detención del imputado, cuando en realidad lo pretenden involucrar en la muerte de WILMER HURTADO, lo que en efecto ocurrió al remitir las actuaciones policiales al Ministerio Público, con el expediente del mencionado homicidio; homicidio en el cual participó fue el ciudadano JEFFREY RIVAS MONCADA, apodado LA VIUDA NEGRA, un sujeto apodado EL CHINO y otro apodado EL MUDO, por cuanto nuestro representado para el momento en que ocurre el hecho se encontraba en su casa durmiendo con su pareja de nombre MARIA ALEJANDRA PEÑA y además de ello también se encontraban en su casa el padre de nuestro defendido, ciudadano JORGE JOSE RIVAS y la concubina de este (sic), quienes serán entrevistados en la sede del despacho Fiscal…la realidad de los hechos que se relacionan con la muerte de WILMER HURTADO, debido a que se está cometiendo una injusticia con nuestro defendido sólo por ser hermano de JEFFREY RIVAS, quien si aparece mencionado con lujo de detalles en las actas. En efecto nuestro patrocinado nunca estuvo en el lugar de los hechos, y esto es solo una maniobra de los familiares del occiso para que alguien de la familia de Jeffrey pague por esa muerte, ya que JEFFREY aún no ha sido aprehendido…Es necesario que ustedes estudien con detenimiento todas y cada una de las procesales (sic) que forman parte de la investigación penal, sobre todo las entrevistas tomadas a los testigos distinguidos como TESTIGO 1 Y TESTIGO 2, quienes son las ciudadanas DESIREE ZAMBRANO (novia o pareja del occiso) y ZORAIDA JOSEFINA BECERRA HERNANDEZ (madre del occiso), quienes nos (sic) estaban presentes, es decir, no presenciaron el momento en el cual le dieron muerte a quien en vida respondía al nombre de WILMER HURTADO…se contradicen sobre circunstancias que evidencian que desconocen la realidad de las personas o de los autores que le causaron la muerte…es decir, si mencionan los autores, pero cuando tratan de involucrar a nuestro representado, por el sólo hecho de ser su hermano, lo hacen apoyados en un apodo, el cual es falso, ya que a nuestro defendido nunca lo han llamado por apodos, es cierto que él es hermano de JEFFREY RIVAS MONCADA, pero él no es el único hermano de JEFFREY y tampoco le dicen POLO. Todo el sector de MAMERA 3 sabe quién le dio muerte a WILMER HURTADO, lo cierto es que nuestro defendido no participó por no estar en el lugar de los hechos y por ser una persona sana que sólo se dedica al trabajo de la construcción. Las incongruencias en las entrevistas de las ciudadanas TESTIGO 1 Y 2 las destaco de la siguiente manera: En principio, cuando el funcionario JOSE MENDOZA adscrito al CICPC, levanta el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL…manifiesta que se traslada con los agentes…hacia el sector MAMERA III…en donde dejan constancia de la ubicación del cadáver…entrevistarse con la ciudadana (TESTIGO 1) quien les manifestó que cuando venía bajando hacia donde se encontraba el cadáver fue interceptada por tres sujetos quienes se hacen llamar JEFFREY (apodado La Viuda Negra) Yonardy (apodado El Chino) y otro sujeto que apodan el Mudo, quienes le dijeron que fuera a recoger a su concubino quienes le había dado muerte. Como se puede apreciar al inicio, esta ciudadana, quien era novia o pareja del hoy occiso sólo dice a los investigadores del CICPC que fueron 3 personas la que la interceptaron, a quienes identifica por nombre y apodo, pero en ningún momento menciona a nuestro defendido JORGE JOSE RIVAS MONCADA quien no responde ningún apodo. Ahora bien…dicha testigo señala a los tres sujetos antes mencionados…y además de los antes mencionados también señala a su hermano POLO, LUIS JOEL MONTILLA y a YORVY O LUIS GONZALEZ, siendo muy llamativo para esta defensa que durante el interrogatorio de rigor, le pregunta (PREGUNTA SEPTIMA) que si el hoy occiso estaba armado y ella responde “SI TODO EL TIEMPO”. De igual forma en la pregunta DECIMASEXTA, que se refiere a la vestimenta de cada uno de los sujetos que la abordó, es decir, JEFFREY (apodado La Viuda negra) Yonardy (Apodado El Chino) y otro sujeto que apodan el Mudo y su hermano POLO, LUIS JOEL MONTILLA y a YORVY O LUIS GONZALEZ, solo se limita a responder y señalar a JEFFREY…Observamos que en ningún momento señala a nuestro defendido JORGE JOSE RIVAS MONCADA, ni siquiera describe al que mencionan como POLO. La razón de sus respuestas es lógica, ya que ella sabe que quienes la abordaron fueron solo tres sujetos, entre los cuales nunca estuvo JORGE JOSE RIVAS MONCADA, por estar durmiendo en su casa. De igual forma se puede evidenciar en la pregunta DECIMASEPTIMA, que se refiere a indicar las características fisonómicas de los sujetos que conoce como JEFFREY…su hermano POLO….ella respondió lo siguiente: “Bueno EL JEFFREY….el MUDO…Como se puede evidenciar de lo expuesto por esta testigo, ella sólo se limita a describir a las tres personas que supuestamente observó en el camino y quienes supuestamente le profirieron palabras donde se atribuían la muerte de WILMER HURTADO, cuyas características no coinciden con el nombre ni las características fisonómicas de nuestro defendido…razón por la cual consideramos que ella, la testigo 1, está mintiendo al señalar al imputado de autos como uno de los autores del homicidio…Asimismo en la deposición de dicha ciudadana se contradice con la testigo 2 (madre del occiso) quien dice que ella, DESIREE ZAMBRANO llegó después de ella, es decir, eran más de las 7 am, lo cual pone en duda que dicha TESTIGO 1 haya visto alguna persona involucrada en el hecho punible que se le imputa a nuestro patrocinado, razón por la cual pedimos que sea descartado este elemento por no revestir ninguna convicción jurídica para que se mantenga el decreto…En cuanto a la TESTIGO 2, quien es la madre del hoy occiso…podemos observar que su dicho tampoco merece fe por ser un testigo referencial cuya fuentes es la TESTIGO 1…nunca estuvo presente cuando ocurrieron los hechos, ya que a ella le avisaron de lo ocurrido…posteriormente se traslada al lugar donde estaba el cadáver y manifiesta quienes estaban allí y luego es que dice que llega la novia de su hijo…sólo se limita a decir lo que oyó en el barrio…por tanto no es un elemento de convicción que mantiene fortaleza para presumir la participación de nuestro defendido…Los problemas que tenía el occiso fueron con Jeffrey Rivas…la impotencia de la familia del occiso se debe a que Jeffrey Rivas no se ha entregado a la justicia y están empeñados en que uno de sus hermanos pague por él …nuestro defendido…no realizó ningún tipo de conducta que se subsuma en el tipo penal que se le está imputando, ya que el día y la hora en que ocurrieron los hechos el mismo estaba dormido en su casa…no existe nexo causal entre la conducta desplegada por él y los hechos que fueron precalificados por el Tribunal…no existen elementos de convicción que vinculen a nuestro representado con la comisión del hecho punible…no hemos podido entender como el juez de la recurrida arribó al fallo…sin hacer un análisis minucioso de los hechos, ni medir las graves consecuencias que acarrea la prisión para personas primarias, es decir, hay una evidente DESPROPORCION entre los elementos de convicción presentados y la medida de privación…tampoco se analizaron las actuaciones policiales y entrevistas de los testigos 1, 2 y 3 que fueron acompañadas al expediente penal no vinculan ni evidencian la participación de nuestro defendido en la comisión del hecho punible…una de las razones por las cuales recurro en contra del fallo interlocutorio…fue la DESPROPORCIONALIDAD de la medida decretada…aun (sic) cuando de las actuaciones policiales, presentadas por el Ministerio Público al Tribunal de Control…no se desprenden elementos de convicción alguno, que lo vinculen en el tipo penal…no se analizaron los supuestos contenidos en el numeral 3º del artículo 250…no está ajustada a la realidad, luciendo injusta y desproporcionada ya que nuestro defendido no participó de manera alguna en los hechos…es una persona que trabaja, que tiene arraigo en el país…tiene domicilio y residencia fija…Más allá de invocar los principios universales de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, invocamos su sensibilidad humana...En manos de Ustedes se encuentra, la posibilidad de aplicar la justicia en su máxima expresión dentro de un estado (sic)…contemplado en el artículo 2º de nuestra Carta Magna, es decir, otorgarle la libertad a nuestro representado…a través de la REVOCATORIA de la medida de privación…o en su defecto la imposición de MEDIDAS CAUTELARES…ya que los hechos endilgados no merecen el mantenimiento de Medidas (sic) Privativas (sic) de Libertad, siendo ello la tendencia que hoy día debe predominar y la esencia y naturaleza misma del Código Orgánico Procesal Penal…PETITORIO…Admitir en su totalidad el recurso ejercido…se le otorgue su inmediata libertad, sin restricción alguna…SUSTITUIR la Medida de Privación…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana ALEXI BALLIACHI BOLIVAR, Fiscal Auxiliar Trigésima Octava (38ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso:

“…Luego de analizar los fundamentos en los que se basó la defensa para interponer su escrito de apelación, se observa que la misma versa sobre el hecho en el cual el ciudadano JORGE JOSÉ RIVAS MONCADA hoy imputado, se encuentra presuntamente incurso en los hechos ocurridos, el día 23 de septiembre del año que discurre…Esta Representación Fiscal considera que una vez analizadas como han sido las actuaciones que conforman el expediente se desprende que el ciudadano hoy imputado fue señalado directamente por la testigo 1, por cuanto presuntamente los sujetos una vez cometido el hecho delictivo se acercan hacia la testigo 1 y le manifiestan lo sucedido bajo amenazas de muerte tal y como se desprende de la entrevista rendida ante el órgano policial, es por ello que la ciudadana realiza la denuncia correspondiente ante los funcionarios policiales, logrando la misma identificarlos por cuanto los sujetos residen en el lugar donde cometen el delito y son vistos diariamente por los habitantes del sector, motivado a ello los funcionarios policiales tomando en cuenta la investigación del caso y en el cumplimiento de su deber proceden a realizar la aprehensión del ciudadano JORGE JOSÉ RIVAS MONCADA. Esta representación Fiscal en la audiencia de fecha 26 de septiembre de 2012, solicitó la imposición de una Medida Privativa de Libertad considerando que se estaba ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA…en perjuicio de un ciudadano quien en vida correspondiera al nombre de WILMER EDUARDO HURTADO BECERRA…quien perdió la vida a consecuencias de las heridas ocasionadas por arma de fuego. En relación a los fundados elementos de convicción de que el ciudadano JORGE JOSÉ RIVAS MONCADA, es el presunto autor del hecho que se le imputó en fecha 26 de septiembre de 2012, los cuales estimó el tribunal como acreditados a los fines de imponer las respectivas medidas de coerción personal; a criterio de esta Representación Fiscal a los fines de solicitar en su oportunidad la imposición se encuentran ampliamente señalados en el expediente en toda y cada una de las entrevistas realizadas a las personas identificadas como testigo, quienes igualmente habitan en la zona, y tienen conocimiento de quienes son los sujetos que presuntamente participaron en la muerte del hoy occiso señalan a los ciudadanos que operan en el sector realizando actos antijurídicos reprochables por la sociedad, al igual que del testimonio de la ciudadana identificada como Testigo 1…En relación a la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, toda vez que el delito imputado tiene una pena que supera considerablemente los diez años, por lo que es razonable pensar que este ciudadano, puede evadir los efectos del proceso ante la eventual imposición de una pena como esa y así lo ha previsto el legislador en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la Magnitud del daño causado, quedó acreditado debido a que los hechos imputados constituyen un delito contra las personas donde perdió la vida el ciudadano WILMER EDUARDO HURTADO BECERRA a consecuencia de las heridas producidas por armas de fuego, considerado como grave. En este sentido, se estiman llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como ampliamente se ha descrito, en atención a que la privación judicial preventiva ve libertad fue decretada por ese Tribunal de Control, competente para ello, y con fundamento en el deber imperante que le es otorgado al Órgano Jurisdiccional a los fines de garantizar la prosecución y el debido proceso, así como la oportuna conclusión del mismo…sumado a la consideración de proporcionalidad de la medida de privación en relación con la gravedad del delito, de acuerdo con el artículo 244 primer aparte del mismo Código, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual escapa a la excepción de procedencia en el artículo 253 de dicho Código, aún y cuando podemos hablar de un principio de presunción de inocencia se estima que el delito es grave, lo cual hay que considerar como de gran importancia en relación a los derechos que la víctima tiene dentro del proceso, dado que como excepción, la Ley determina la posibilidad de mantener la medida…DE LA SOLICITUD FISCAL…solicita…DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El ciudadano PABLO FERNANDEZ MORA, en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, luego de oída a las partes, acordó:

“…SEGUNDO: decideratum, se acoge CON LUGAR, la precalificación jurídica inicial imputada por el Ministerio Público, al sindicado de marras, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Co-autoría con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º y 2º del Código Penal, esto siguiendo el criterio de la sentencia 1381 de fecha 30-10-09, por el ponente Francisco Carrasquero López, con carácter vinculante, parafraseando la misma “Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. (sic) 276/2009, del 20 de marzo) (…) Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, son la excepción el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana y ante la institución procesal del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es cuando se cita al sospechoso ante el Ministerio Público, se le impone acerca del precepto constitucional y se señala la participación u autoridad en el caso de flagrancia u orden judicial facultado sin que haya mediado un acto formal, pero también señala la oportunidad que el Ministerio Público imputa uno o mas delitos de allí a quien resultare aprehendido con una orden judicial o delito flagrante (a capite (sic) art. 248, COPP). TERCERO: En cuanto a la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público y la solicitud de imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad requerida por la defensa privada, debe referirse, que acogida como ha sido la precalificación jurídica inicial, a la consideraciones jurídica que se analiza se observa concomitancia por la razón fáctica que no pueden ser desconocida la destrucción de una vida humana, en base a ello y valorando que estamos ante un hecho punible, perseguible de oficio, que acarea (sic) una pena privativa de libertad, no prescrito se valora elementos de convicción deposición del testigo 1, inserta al folio 45 al 50, testigo 2 inserta al expediente y testigo 3, así como también el acta de investigación penal, inspección técnica al cadáver, fijación fotográfica, certificación del acta de defunción inserta a los folios 78 y 79, y como quiera que el daño cometido debe ser valorado y estudiado y aquella posible pena que excede en su limite de 10 años, aunado al parágrafo primero artículo 251, 2 y 3 y (sic) como daño cometido ya indicado con la posible pena a imponer, es menester traer a colación de igual forma la sentencia 1728, de fecha 12-12-09, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en este fallo no sólo se estableció el parangón entre delitos de Lesa humanidad y delito previsto en la ley de droga, sino que sean prohibidos, de igual manera esto dado el posible daño causado a la colectividad y a la salud publica otorgar beneficiaos (sic) y medida que puedan comprometer la seguridad jurídica del conglomerado social…“ (sic) Se insiste, por tanto que, en modo alguno no se trata de desconocer al principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa de el derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustadas la (sic) caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico…(sic) así como a posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública, lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger como se indico (sic) supra los valores tutelados por las normas incriminatorias..” (sic) esto no se trata de una pena anticipada sino de evitar sustracción al sujeto del proceso, efectivamente la defensa señalo (sic) que tiene arraigado en el país, pero el encartado goza de 5 (sic), y uno de ellos es el daño causado, como lo es el derecho a la vida, aunado al contenido del artículo 26 CRBV, referente al Derecho difuso, a la tutela efectiva de los mismos, también al derecho del colectivo y presumir la participación de un hecho por ello Decreto (sic) la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, valorando como elementos el acta policial, si bien, es cierto es meritorio traer a colación un extracto de Sentencia Nº 676, de fecha 17 de diciembre de 2009, emita (sic) en Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada Carmen (sic) Rosa Mármol de León, de donde se infiere lo siguiente: “es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevista del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad”, no pudiendo ser consideradas como un medio documental de prueba, no debemos confundir medios de prueba como (sic) elementos de convicción, no es suficiente no estamos en la oportunidad, no puede desconocerse las circunstancias de como ocurrieron estos hechos, de donde se observa un sello húmedo, debidamente acreditado por una institución y juramentado para ello, no actúan en nombre propio sino en nombre del estado (sic), en suma a ello, el deceso del hoy occiso Wilmer Hurtado Becerra, valorara (sic) su propio testimonio si bien no lo perjudica indefectiblemente puede presumirse presente en el lugar, vinculada en el hecho puede presumirse participe en el hecho punible imputado, debo valorar el parágrafo primero, iuris et de iuris no admite prueba en contrario existen dos agravantes que es la pena a imponer excede del limite excede (sic) del límite de 10 años, se presume el peligro de fuga, valorando el daño cometido y la magnitud de la pena como se dijo antes, es por ello acuerda la Medida…”.

En igual fecha el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, emitió el auto fundado a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Sostiene la defensa como fundamento del presente recurso de apelación, que la decisión acogió en su totalidad la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, con lo cual no están de acuerdo, dado que no existen en las actuaciones suficientes elementos de convicción que vinculen al ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA en los hechos ocurridos el día 23 de septiembre de 2012, en el Barrio Mamera 3, Vereda 5, Parroquia Antimano, donde perdiera la vida el ciudadano WILMER HURTADO, puesto que los verdaderos participes fueron otros sujetos en compañía del ciudadano JEFFREY RIVAS MONCADA hermano del hoy imputado y quien no ha sido capturado por los organismos del Estado, que todo ello es una maniobra de la familia del occiso para que de alguna forma pague algún familiar de JEFREY RIVAS MONCADA, por cuanto su defendido el día del suceso se encontraba durmiendo en su casa, además de no responder a ningún tipo de apodos. Sostienen igualmente la existencia de discrepancias entre las entrevistas rendidas por los testigos 1 y 2, quienes solicitan sean desestimadas por cuanto no presenciaron los hechos y sólo son testigos referenciales, por lo cual no revisten ninguna convicción para que se haya dictado la medida de privación judicial de libertad. Que al no existir elementos de convicción contra su defendido, el hecho punible atribuido por el Ministerio Público resulta efectuado de forma ligera, sin conciencia alguna, dado que no discriminó por qué lo señaló como autor del hecho, que no entiende cómo la Instancia dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin hacer un análisis de los hechos, ni medir las graves consecuencias que acarrea la prisión para personas primarias, lo que a su entender resulta desproporcional en razón de la precalificación jurídica, por cuanto no analizó las exigencias del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto él estaba durmiendo el día del suceso, tiene arraigo en el país y trabaja en el ramo de la construcción, pretendiendo como solución se revoque la decisión de la Instancia, por cuanto el ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA no participó en los hechos y en el supuesto negado le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte, el Ministerio Público afirma que en audiencia solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto se encontraban satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que sí existen elementos de convicción para sostener que el ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA se encuentra vinculado con los hechos donde perdiera la vida el ciudadano WILMER HURTADO BECERRA, que dada la pena que podría llegar a imponerse hace sostenible el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a la magnitud del daño causado, resultando proporcional la medida con relación a la gravedad del delito imputado, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Se desprende del escrito recursivo que la denuncia está vinculada a la no participación del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA en los hechos, a las contradicciones en las entrevistas de los testigos 1 y 2, a la falta de elementos de convicción, la no acreditación del peligro de fuga y la desproporción de la medida de privación judicial privativa de libertad en atención a la precalificación jurídica dada a los hechos, en razón de lo cual esta Alzada con el objeto de dar respuesta a las mismas, procede a efectuar las siguientes consideraciones:

El día 23 de septiembre de 2012, en el Barrio Mamera 3, Vereda 5, Parroquia Antimano de esta ciudad de Caracas, el ciudadano que en vida respondía al nombre de WILMER HURTADO yacía en el pavimento dado que había recibido impactos de arma de fuego, este suceso originó que el Ministerio Público como titular de la acción penal diera inicio a la investigación, motivo por el cual el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedió tomar entrevistas, entre ellas, constan en las actuaciones originales las siguientes:

Testigo 1, de fecha 23 de septiembre de 2012, cursante a los folios 46 al 57 de las actuaciones originales, quien manifestó: “…cuando bajaba de la casa de mi tía, quien reside en Mamera, adyacente al CDI y me dirigía hacia la estación de servicio, para esperar las (sic) camioneta que van hacia los Teques Estado Miranda, donde resido, cuando de repente salieron cinco (05) sujetos quienes conozco bajo los nombres de Jeffrey apodado LA VIUDA NEGRA, su hermano POLO, Yonardy, apodado EL CHINO, Luis Joel Montilla y otro EL MUDO, quienes portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, se acercaron a mi persona en momento en que me encontraba en la parada de la bomba de la gasolina, y me dijeron “Maldita, anda a recoger a tu esposo al gallo ese en la vereda cinco (05) para que veas cómo (sic) te deje a tu marido anda a recogerlo y no te mato a ti porque ya mate a esa porquería de hombre que tenías, y no te descuides que vamos por ti muy pronto, perra, maldita”…” A la pregunta Cuarta respondió: “Si el (sic) me contó en una oportunidad que había tenido problemas con esas personas, los cuales son conocidos bajo los nombres de Jefrey apodado LA VIUDA NEGRA, su hermano POLO, Yonardy, apodado EL CHINO, Luis Joel MONTILLA, y otro EL MUDO, de nombre Yorvy o Luis González y fue motivado porque en el mes de febrero del presente año, estos cinco (05) sujetos le habían caído a tiros a mi esposo y le lograron dar a un familiar de él, en la pierna, pero no colocaron la denuncia y todo quedo (sic) así, por temor a represalias en contra de nosotros, ya que estas personas son azotes de barrio y tienen a toda la comunidad en zozobra”.

Testigo 2 de fecha 27 de septiembre de 2012, cursante a los folios 65 al 70 de las actuaciones originales, quien manifestó: “…recibí una llamada telefónica departe (sic) de mi madre de nombre “MARCOLINA” diciéndome que a mi hijo de nombre “WILMER” le habían dado unos tiros, así que rápidamente me arregle y baje a la casa de mi madre…está en la vereda cinco (05) muerto…al llegar estaban varias personas, funcionarios…llegó la novia de mi hijo…y me conto (sic) que momentos antes ella se encontraba en la avenida conocida como “EL CUJI” cuando de repente se encontró con cinco (05) sujetos conocidos como Jeffrey apodado “LA VIUDA NEGRA”, su hermano POLO, Yonardy apodado “EL CHINO” y otro que lo conocen como “EL MUNDO”, quienes portando armas de fuego le dijeron: “maldita, anda a recoger tu gallo en la vereda cinco, para que veas cómo (sic) te deje a tu marido, anda a recogerlo, no te mato a ti porque ya lo mate a él…”

Acta de entrevista rendida por el ciudadano JORGE JOSE RIVAS, cursante a los folios 71 y 72 de las actuaciones originales, de fecha 08 de octubre de 2012, quien a preguntas respondió: Tercera: “Tengo como cuatro meses que no hablo con ese tipo”. Décima pregunta: “Es una rata”. Décima Tercera: ¿Diga usted el nombre de sus hijos? CONTESTO: Tengo tres varones y dos hembras llevan por nombre KATIUSKA NAKARY MONCADA, YORGELI MONCADA, JORGE JOSE RIVAS, YEFRI JOSE MONCADA ENYERBER MONCADA Y YERBI RIVAS MONCADA. DECIMA CUARTA: Diga usted, cual (sic) de sus hijos es funcionario activo de la Policía Nacional Bolivariana? CONTESTO: Yerbi quien está adscrito al metro de Caracas…”.

Acta de entrevista del Testigo 3, cursante a los folios 73 al 74 de las actuaciones originales, de fecha 08 de octubre de 2012, quien expuso: “…preguntándome por mi primo LUIS, apodado EL MUDO…relación a un hecho que había ocurrido en la vereda donde vivo en fecha 23-09-12, donde mataron a un muchacho de nombre WILMER BECERRA.” A preguntas respondió: “Según lo que se comenta es que fueron YEFRI y su banda, integrada por EL MUDO, KEDDER, EL CHINO Y OTROS”. Otra: “Si se la pasan armados”.

Todo lo anterior, condujo a los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, a efectuar un recorrido por el Barrio Mamera 3, Calle Principal, adyacente a la carretera nueva de Mamera-Junquito, Parroquia Antimano, Municipio Libertador con el objeto de ubicar e identificar a los ciudadanos apodados como “EL HUESITO”, “POLO” y “EL MUDO”, tal como consta en el Acta de Investigación Penal, cursante a los folios 53 y 54 de las actuaciones originales, de fecha 09 de octubre de 2012, donde dejaron constancia de lo siguiente: “…fuimos abordados de forma discreta y temerosa por una ciudadana de nombre TESTIGO 2, la cual nos indicó que en dicha dirección se encuentra un sujeto…quien responde al nombre de JORGE, apodado “POLO”, así mismo nos manifestando (sic) que este es uno de los sujetos que participó en la muerte de su hijo HURTADO BECERRA WILMER EDUARDO…el sujeto señalado como presunto investigado al notar la presencia de la comisión tomo (sic) una actitud nerviosa y evasiva, por lo que le dimos la voz de alto, emprendiendo veloz carrera hacia el interior del barrio…el momento de su detención opuso resistencia..JORGE JOSE RIVAS MONCADA…”.

Como consecuencia de la retención del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 09 de octubre de 2012, procedieron a dejar constancia en el Acta de Investigación Penal, cursante a los folios 56 y 57 de la actuaciones originales, de lo siguiente: “…a fin de verificar ante los libros de causas llevados por esa oficina, si el ciudadano mencionado como JORGE JOSE RIVAS MONCADA, se encuentra investigado en alguna averiguación…se encuentra investigado…(HOMICIDIO), de fecha 23-09-12…quien en vida respondía al nombre de HURTADO BECERRA WILMER EDUARDO, de 20 años de edad…me indicó que el ciudadano en cuestión se encontraba SOLICITADO por el juzgado 21º de control, expediente 8168-06, oficio 48-07, carpeta 0046540, de fecha 17/10/2007, por el departamento de aprehensión (no indica delito)…”.

Todo lo anterior fue puesto a la consideración del Juez del Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte del Ministerio Público, quien entre otros, solicitó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar se encontraban satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el ciudadano Juez procedió a decidir, luego de oír a la defensa y al imputado, en resguardo del debido proceso ponderó ambas solicitudes, estimando que lo procedente era imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que conforme a las atribuciones y poderes que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, estimó y así lo asentó en audiencia, la concurrencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción por lo reciente de su comisión no se encuentra evidentemente prescrito y con los elementos antes parcialmente transcritos surge la vinculación del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA con el suceso donde perdiera la vida el ciudadano WILMER HURTADO BECERRA, dado que en esta etapa del proceso no se requiere de pruebas sino de elementos de convicción, sea uno sólo o muchos lo importante es que forme la convicción en el Juez, que sean creíbles, que efectivamente hagan presumir que la persona presentada está relacionada con la comisión del hecho punible. Igualmente, acreditó la Instancia la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, como en efecto constató esta Alzada dada la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer y que el imputado reside en el Barrio Mamera 3, Parroquia Antimano en las cercanías donde ocurrió el suceso por lo que podría influir en los coimputados, testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal.

En este mismo orden, cuando la defensa afirma que existen contradicciones entre las declaraciones de los testigos 1 y 2, esta Sala no las observa, porque en forma clara sostienen que fueron cinco (5) sujetos los que la abordaron a una de las testigos y ella logró verlos, entre ellos el hermano de JEFFREY RIVAS y el Estado bajo ninguna circunstancia puede manejar una investigación penal en forma acomodaticia como sostiene la defensa, que la detención fue producto de una manipulación de las víctimas porque el ciudadano mencionado como Jeffrey no se ha puesto a derecho, nada más absurdo y alejado de la realidad venezolana, eso denota falta de confianza en los Poderes del Estado, dado que cuando éste creó la jurisdicción lo hizo para mantener la paz en la colectividad y además evitar de forma contundente la impunidad.

Conforme a lo señalado, el Juez de Instancia actuó conforme a derecho, puesto que previa solicitud del Ministerio Público constató los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad, encontrándose además conforme a la gravedad del hecho punible, absolutamente impregnada de proporcionalidad.

Cuando el titular de la acción penal, que no es otro que el Ministerio Público, en los delitos de acción pública, requiere de un órgano jurisdiccional la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra un ciudadano, debe el Juzgado proceder a determinar las exigencias de procedibilidad del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la acreditación del fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la exigencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse al autor del hecho punible, la magnitud del daño causado, entre otros.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe; la segunda de las exigencias, referida en el numeral 3 del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

Lo importante y relevante frente a la solicitud de la medida de privación judicial privativa de libertad, es que respecto a los elementos de convicción, a juicio del juez en uso de las atribuciones y poderes que le otorgan las leyes, le resulten creíbles, fidedignos y lícitos, no se pueden exigir pruebas en la fase investigativa por cuanto ello denotaría un desconocimiento sobre la estructura del proceso penal que hoy tenemos, en el caso en particular apenas se acaba de iniciar el proceso.

Lo importante, es que muchos o pocos elementos de convicción, sean dignos de crédito para el Juez, que lo conlleven como en el presente caso, a imponer una medida de coerción personal, para asegurar la comparecencia del imputado, por lo que la actuación desplegada por los efectivos policiales, la estimó creíble la Instancia aunado a que, el ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA, no logró desvirtuar tal actuación hasta este momento procesal, lo que sí quedó establecido por la Instancia y así consta en los autos que el identificado ciudadano se encuentra vinculado con el hecho punible donde participaron otros sujetos aun no aprehendidos, entre ellos, un hermano de nombre Jeffrey Moncada, que conforme a las entrevistas cursantes a los autos, forma parte de una banda que perturba a los vecinos del Barrio Mamera 3, de la Parroquia Antimano, de esta Capital.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada el día 11 de octubre de 2012, donde el imputado JORGE JOSE RIVAS MONCADA fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, encontrándose debidamente asistido de su defensor, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano mencionado. En consecuencia QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos OMAR ARTURO SULBARAN DAVILA y JOE CARDONA ROMERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 32.419 y 137.224, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano JORGE JOSE RIVAS MONCADA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.870.959, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión en fecha 11 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de WILMER EDUARDO HURTADO BECERRA, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZALEZ
LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3254-12
RHT/YCM/FCG/AAC