TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 26 de noviembre 2012
202º y 153º

CAUSA Nº 3274-12
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.176.296, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 251 Parágrafo Primero, ambos el Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 22 de noviembre de 2012, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
La ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ, en su escrito recursivo aduce lo siguiente:

“…se pretende dar sustento a una decisión, haciendo mención a unos supuestos elementos de convicción emergentes de las actuaciones, señalando la existencia del Acta Policial de Aprehensión y el Acta de entrevista levantada a una ciudadana que presuntamente es víctima de los hechos, siendo éstos los UNICOS elementos analizados por el Juez, los cuales NO PUEDEN DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA; ello en razón a la Jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con los procedimientos realizados sin la debida asistencia de testigos instrumentales, dado que los funcionarios policiales actuantes, no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores a la vez, debido a que estando en el entendido de estar realizando un procedimiento policial ilegal e irregular, harán todo lo necesario para darles visos de legalidad, vulnerando importantes principios constitucionales…Sentencia…No. 3, de fecha 19-01-2000 de la Sala Casación Penal… “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad”…se tiene que el dicho de la víctima si bien constituye un indicio dentro de las investigaciones, no es menos cierto que se hace necesario que los mismos formen parte de un todo para que se constituya plena prueba; es así, como el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal… 13-12-2007, establecen como criterio: “La Sala, al respecto observa, que si bien es cierto, que el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona…”…el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por la vía de excepcional se permite la privación de ella, debidamente sustentada con el cumplimiento de los numerales exigidos por el legislador en el artículo 250 de la norma sustantiva (sic) penal; toda vez, que la excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, pues de lo contrario se quebranta la condición de inocencia que el Estado dentro de su ius puniendo (sic) reconoce a los mismos…no concurren elementos suficientes que permitan acreditar la comisión tal (sic) hechos (sic) punible; como consecuencia de ello, no se cumple con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para que proceda una Medida Preventiva Privativa de Libertad, por insuficiencia de elementos de convicción. Así como tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 251.2, siendo que aun no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el asistido, que el ciudadano que está siendo investigado se le presume inocente hasta que se le compruebe lo contrario, que se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encontarse (sic) asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia el querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso…en el hecho que nos ocupa, se evidencia que no se analizo (sic) los nombrados numerales como para la imposición de la Medida…que ciertamente fue desproporcional al no existir fundados elementos de convicción y al no existir certeza en la participación de mi defendido en la participación de los hechos, pues la supuesta víctima en su exposición nada dice la participación real del patrocinado, pues sostiene que observo (sic) a tres sujetos no logrando describir la actividad presunta de cada uno de ellos. Es así, como tampoco considera la Defensa, que el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 252.2 ejusdem, se encuentra presente en la causa, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación o falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión…no fue considerado ni analizado en su conjunto lo dispuesto en los artículos ya mencionados, pues el fin último del proceso no es aislar al imputado de la sociedad como adelanto de una posible sanción, o satisfacer arraigos inquisitivos de la Vindicta Pública. PETITORIO…Sea declarado CON LUGAR en recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se DECRETE LA MEDIDA MENOS GRAVOSA al ciudadano YONATHAN ANDIS GIMÉNEZ, por no encontrarse lleno los extremos del artículo 250 numeral 2, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN
Los ciudadanos ADRIANA MORALES BENCOMO y CARLOS RIVAS, Fiscales Principal y Auxiliar Septuagésimo Cuarto (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, expusieron:

“…RAZONES DE DERECHO POR LAS QUE EL RECURSO DEBE DECLARARSE SIN LUGAR Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad del imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues se evidencia de las diligencias de investigación que cursan en autos, que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO GENERICO…acción que recayó sobre la ciudadana AIXA GINNETE PORTA PEREZ víctima en el presente caso, en virtud que la misma fue despojada bajo amenazas de muerte y bajo maltratos físico de un teléfono celular, Marca Blackberry…en la vía pública, cabe destacar que al momento de que los funcionarios aprehenden al imputado le incautan un teléfono celular marca Black Berry, siendo reconocido por la víctima como suyo. Evidenciándose una presunción de buen derecho o “fomus (sic) bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, razón por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. De lo anterior podemos concluir que el Ministerio Público, al realizar una imputación Fiscal en celebración de Audiencia…realiza una calificación jurídica provisional por encontrarnos en fase de investigación y, al considerar unos hechos plasmadas (sic) en actas policiales encuadrados en la conducta desplegada por el imputado de auto, considerando quienes suscriben que ciertamente nos encontramos frente a un hecho punible…es importante recalcar el fin eminentemente PROCESAL de las medidas de coerción personal. Estas no constituyen de ninguna manera un fin en si mismas, ni un adelanto de la penalidad o castigo, pues son exclusivamente “asegurativas” o preservadoras de los fines esenciales del proceso. No puede pretenderse entonces la elaboración por parte del juzgador, de un perfecto reproche, ya que ello pudiera comportar un adelanto o manifestación indebida de su opinión con respecto del fondo del asunto por parte del Juez. Sólo ha de acreditar éste tal como lo hizo, que se ha cometido un hecho que resulta típico. Asimismo, que de los elementos de convicción que han sido incorporados, surgen de forma fundada, la presunción o posibilidad cierta de participación por parte de los procesados. En nuestro criterio, ambas circunstancias concurren claramente en la presente causa…Es deber de la administración de Justicia, asumir las medidas necesarias para el correcto desenvolvimiento del proceso. No puede por tanto quedar éste en peligro, tal como quedaría en caso de sustraerse el imputado de la persecución penal que se le sigue, quedando ilusoria la pretensión sancionatoria del Estado. Si no estuviera debidamente fundada la sospecha que pesa en contra de los imputados, por el contrario, era deber del Ministerio Público solicitar la libertad de los mismos. Es la posibilidad y expectativa cierta, de poder desarrollar con mayores garantías la investigación, la que motivó nuestra petición de medida, idóneamente acordada por el Tribunal de la Causa…existen, en las actas procesales, serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son los autores responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimo satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público…En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio (sic) a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura del Acta…y del Auto de Privación…en los cuales el Juzgador analizó los elementos cursantes en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1º y 2º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados…En relación al requisito exigido en el ordinal 3º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe, a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga…la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años…hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público…se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación…se encuentra ajustado a derecho…el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado (sic) de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas (sic) según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes se mantenga la Medida… PETITORIO…DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION…Ratifique la decisión de fecha 11 de Octubre de 2012…”.

DECISION RECURRIDA
El ciudadano NATANAEL RAMON GORRIN, en su condición de Juez del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, luego de oída a las partes, acordó:

“…SEGUNDO: Desestima la calificación e imputación de Robo Genérico, tipificado en el artículo 455 del Código Penal, que hiciera la representante del Ministerio Público y se establece la de Tentativa de Robo Propio, previsto en el artículo 455 eiusdem, en relación con el primer aparte del artículo 80 ibidem. TERCERO: Se decreta contra el ciudadano Andis Yonathan Giménez, titular de la cédula de identidad Nº V-14.176.296 medida privativa judicial preventiva de libertad, al estar plenos los requisitos exigidos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem…”.

En igual fecha la Instancia emitió el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, donde entre otros señaló:

“…Acta Policial de fecha 10 de octubre de 2012…Acta de entrevista rendida por la ciudadana Aixa Porta, en fecha 10 de octubre de 2012…Estos elementos permiten establecer que el día 10 de octubre de la presente anualidad, cuando la ciudadana Aixa Porta se encontraba caminando hacia la estación del Metro gato (sic) Negro, en la avenida Sucre, Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y una cuadra antes fue abordada por un ciudadano, quien manifiestamente armado con un arma blanca (cuchillo), a fin de que le entregara su teléfono, amenazándola con cortarle el rostro, quitándole su teléfono celular, pudiendo visualizar que ingresó al bloque Uno del sector Cutira, por lo que un grupo de personas que se percató de lo ocurrido procedió a retenerlo, llamando a funcionarios policiales que aprehende al ciudadano en cuestión, siendo identificado como Andis Yonathan Giménez…Se podría individualizar entonces al ciudadano presentado en audiencia como el presunto autor del delito calificado por esta Instancia, al haber sido aprehendido de manera flagrante y con elementos suficientes para determinar su participación ya que al parecer fue la persona quien bajo amenaza, utilizando un instrumento punzo penetrante, desapoderó (sic) de ciertos bienes a la hoy víctima…”.

MOTIVACION PARA DECIDIR
Impugna la defensa del ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ la decisión del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, de fecha 11 de octubre de 2012, durante la celebración de la Audiencia de Presentación del aprehendido, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por el delito de TENTATIVA DE ROBO PROPIO, aduciendo que no se encuentran satisfechas las exigencias del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción, dado que la Instancia tomo en consideración únicamente el contenido del acta policial de aprehensión y la entrevista rendida por la víctima, lo cual no es suficiente por no estar acompañado de testigos instrumentales, además que el testimonio de la víctima constituye un indicio dentro de la investigación y forma parte de un todo para que se constituya en plena prueba, tal como lo ha sostenido la Sala de fecha 19-01-2000 y 13-12-2007, con ponencias de los ciudadanos Magistrados Alejandro Angulo Fontiveros y Rosa Mármol de León, que tampoco acreditó la Instancia la exigencia del artículo 251 numeral 2 del citado Código, a pesar de no haber culminado la fase de investigación y que haga estimable una posible condenatoria, siendo que el imputado se presume inocente y tiene arraigo en el país y aportó los datos de su domicilio, que no está satisfecha la exigencia del artículo 252 numeral 2 eiusdem, dado que no hay posibilidad de destrucción de los elementos demostrativos del hecho punible, pretendiendo como solución se declare con lugar el recurso y se decrete la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte, el Ministerio Público sostiene que la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, dado que cuando procedieron a su imposición lo efectuaron por cuanto se encuentran dados los extremos de ley para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por existir elementos de convicción que comprometen al ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ en el hecho punible, que efectivamente constató el Juzgado la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, dada la pena que podría llegarse a imponer, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión.

Planteada así las cosas, esa Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto, previa revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias y consta lo siguiente:

Acta Policial, de fecha 10 de octubre de 2012, suscrita por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: “…recorrido hacia el sector de cutira (sic), bloque número uno 1 (sic), parroquia (sic) Catia, logramos observar una pequeña concentración de personas, por lo que nos llamó la atención aparcando el vehículo…fue en ese momento que personas presenciaron de nuestra presencia policial nos informaron que en la parte alta del bloque tenían a un ciudadano que robo a una muchacha… presenciamos cuando varios ciudadanos en conjunto con una ciudadana que fungio (sic) como víctima para el momento quien dijo ser llamarse: porta (sic) Aixa (sic)…manifestó que el sujeto con las siguientes características; (sic) De tes (sic) morena, cabello negro, contextura delgada, quien vestía para el momento pantalón blue jean (sic) oscuro, zapato (sic) de color negro, la había despojado de su teléfono celular hecho ocurrido a una cuadra ante (sic) de llegar a la estación del metro (sic) de gato (sic) negro (sic), se le había acercado un sujeto quien bajo amenaza de muerte y maltratos tanto verbal como físicamente la despojo (sic) de su teléfono celular marca Blackberry…procede el oficial (CPNB) PEREZ JAVIER a realizarle la inspección corporal al ciudadano logrando incautarle de su bolsillo delantero, UN (01) teléfono…se le incautó al ciudadano quien dijo ser llamarse (sic) como queda escrito; (sic) GIENEZ ANDIS YONATHAN, portador de la cédula de identidad Nº V-14.176.296, de 34 años de edad, cabe destacar que en el lugar se le pidió la colaboración a varios ciudadanos para que no (sic) sirvieran de testigo y los mismos se tornaron agresivos manifestando que no, porque en fin, la justicia lo suelta y quedan ellos metido en problema que su nombre no lo iban a dar por esa situación…”. (Folio 5 y vuelto de las presentes actuaciones).

Al folio 6 de las actuaciones, cursa acta de entrevista rendida por la ciudadana PORTA AIXA, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, quien manifestó: “me encontraba caminando yo hacia la estación del metro (sic) de gato (sic) negro (sic), porque minutos antes me acababa de bajar de las camionetas que vienen del sector de cutira (sic), específicamente una cuadra antes de llegar a la estación del metro se me acerco (sic) un señor de manera alterada y empezó a arrinconarme amenazándome de que le entregara mi teléfono yo al principio me negué pero a vista de que empezó a maltratarme fuertemente con sus brazos y debido a su fuerza pudo quitarme el teléfono vociferando que me iba a matar si yo lograba gritar y me cortaría la cara y salio (sic) en veloz carrera, pude visualizar que se metió en el bloque uno (01) del sector de cutira (sic), tratando de treparse por las ventanas, una vez que algunas personas que transitaban lograron presenciar la situación acorralaron al ciudadano donde logran detenerlo en la parte alga del bloque bajándolo hacia la parte baja de planta, es donde la misma comunidad llama a los funcionarios policiales en forma rápida llegaron varios funcionarios de civil mostrando sus credenciales, donde se le explico (sic) de lo que estaba sucediendo y ellos indicaron a los ciudadanos presente quien (sic) podía colaborar como testigo la gente negándose por temor el cual yo si pase a colaborar por ser la víctima…” A preguntas respondió: era moreno camisa color blanca y un bolso cruzado de color negro”.

De acuerdo a lo anteriormente transcrito, se concluye que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita, como es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente, errando la Instancia en la calificación puesto que consta en autos que el ciudadano hoy acusado logró a través de la utilización de la violencia física, constreñir a la víctima y despojarla del teléfono celular, logrando huir, siendo aprehendido por vecinos del sector quienes informaron a los efectivos del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana sobre el suceso, procediendo éstos a realizar inspección corporal e incautándole dentro del bolsillo delantero del pantalón del aprehendido JONATHAN ANDIS JIMÉNEZ el teléfono celular despojado a la ciudadana PORTA AXIA, por lo cual el delito se inició y culminó, no siendo asertivo el Juez A quo sobre la subsunción de la conducta exterior desplegada por el ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ en el tipo penal respectivo, como si lo realizó el Ministerio Público, quedando así modificada la calificación jurídica acogida por la Instancia, por cuanto si bien es cierto que es provisional debe encontrarse los hechos subsumidos en el tipo adecuado.

A mayor abundamiento, se trae a colación la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de agosto de 2008, Nº 435, donde se destaca lo siguiente:

“...el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…”

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 300, de fecha 27 de julio de 2010, apuntó lo siguiente:

“…El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable…”.

También surge de los elementos antes señalados que el ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ se encuentra involucrado en los hechos a título de autor, por cuanto fue aprehendido con el teléfono que momentos antes le había despojado a la ciudadana AIXA PORTA, cuando los efectivos policiales efectuaron la respectiva revisión, siendo dichas actuaciones puestas a la vista del ciudadano Juez de Instancia quien las estimó creíbles, verosímiles y surgiendo el convencimiento, que el ciudadano antes mencionado se encuentra comprometido en el hecho punible acaecido el día 10 de octubre de 2012, en esta Ciudad en la Parroquia Sucre del Municipio Bolivariano de Libertador, encontrando en consecuencia satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como constató esta Sala.

Cuando la defensa invoca las sentencias producidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 19 de enero de 2000 y 13 de diciembre de 2007, soslaya que el proceso penal está estructurado en fases, que tales decisiones que comparte esta Alzada, están circunscritas a la fase de juicio oral donde para arribar a la sentencia condenatoria se requiere de pruebas, valoradas conforme a la sana crítica por el Juez dado que con la puesta en vigencia del proceso penal acusatorio se eliminó la tarifa legal que regía en el proceso penal inquisitivo, por lo que en la fase investigativa o preparatoria en la que se encuentra el proceso que se le sigue al ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ, no puede exigirse pruebas sino elementos de convicción, sin importar si son muchos o uno, lo destacable es que el Juez en Función de Control, constate su certidumbre para formar su convicción sobre la participación o no de un ciudadano en la comisión de un hecho punible, por lo que yerra la defensa al argüir las sentencias mencionadas por cuanto en esta etapa del proceso no aplican como jurisprudencia.

Como consecuencia de lo indicado y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento el Ministerio Público de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la practica de las diligencias necesarias y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

Por su parte, el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que si la noticia es recibida por la autoridad policial, deberá comunicarlo al Ministerio Público, practicará las diligencias necesarias y urgentes, que tienen por objeto identificar y ubicar a los autores y participes del hecho.

Así se inicia la fase preparatoria de oficio, que tiene como finalidad la determinación de la existencia o no de un hecho punible y el establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de ciudadanos que hagan suponer que son los autores o partícipes en el hecho punible.

Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en el presente caso, estando en la génesis del proceso penal, no puede pretender la defensa la existencia de pruebas, dado que sólo se habla de acreditar ante el juez y éste de obtener la convicción de estimar fidedigno lo puesto a la vista, las pruebas son propias de la fase de juicio y para su incorporación debe haber culminado la fase preparatoria y ser ofrecidas por las partes en la audiencia preliminar, donde el Juez ejercerá el control formal y material de la acusación, admitiendo el ofrecimiento previa verificación de su legalidad, utilidad, pertinencia y necesidad.

Por lo que, la acreditación por parte de la Instancia para dar por satisfecha la exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no denota quebrantamiento de los principios de inocencia ni de la afirmación de libertad, por cuanto el Juez designado por el Estado para administrar justicia, ponderó las alegaciones tanto del Ministerio Público como de la defensa y en función propia del cargo que desempaña, estimó procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual no es un acto definitivo.

En relación a que no se acreditó la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, observó esta Sala que la Instancia motivadamente indicó que debido a la pena que podría llegarse a imponer, la cual en su límite máximo excede de diez años, la medida de privación decretada resultaba proporcional con el hecho punible.

Sobre el delito de Robo es preciso transcribir extracto de las sentencias números 258 y 460 de fechas 3 de marzo de 2000 y 24 de noviembre de 2004, emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde señalan lo siguiente:

“…esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionados. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito”.

“…El Robo, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además, de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena”.

Siendo el delito calificado como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cuya pena en su límite superior es doce (12) años de prisión, es evidente que surge la presunción razonable de peligro de fuga, a tenor de lo pautado en el artículo 251 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y lo anterior verificado por la Instancia no significa un juicio de valor sobre la responsabilidad penal del ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ sino un aseguramiento del presunto autor del hecho punible para garantizar las resultas del proceso, y su no sustracción del mismo, por lo cual la denuncia de la defensa sobre el no análisis por parte del A quo sobre el requisito ya destacado es infundado.

Aunado a lo antes expuesto, resulta inaplicable la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y además estima esta Sala la presunción razonable de obstaculización en la investigación del imputado de autos, puesto que podría influir en la víctima, quien si aportó las características al momento de rendir su entrevista sobre el sujeto activo del hecho punible.

Por último destaca esta Alzada que frente a las denuncias efectuadas por la defensa sobre el incumplimiento por parte de la Instancia de las exigencias del artículo 250 numeral 2, 251 numeral 2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual verificó esta Sala se cumplió por parte de la Instancia, requiere como solución al recurso de apelación la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, es obvio que no existe empatía entre los fundamentos y el petitorio, dado que la medida cautelar sustitutiva de libertad también requiere la acreditación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta afirmación se realiza a título ilustrativo.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia de presentación del aprehendido celebrada el día 11 de octubre de 2012, donde el imputado YONATHAN ANDIS GIMENEZ fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, encontrándose debidamente asistido de su defensor, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano mencionado. En consecuencia QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida, CORREGIDA la calificación jurídica. Y ASI SE DECIDE.

DECISION
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano YONATHAN ANDIS GIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.176.296, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, mediante la cual el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito de TENTATIVA DE ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias de los artículos 250 numerales 1, 2, 3 y 251 Parágrafo Primero, ambos el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la calificación jurídica queda corregida como el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LAS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3274-12
RHT/YCM/FCG/AAC