TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 8 de noviembre de 2012
202° y 153°

Causa Nº 3244-12
Ponente: YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743, en contra de la decisión dictada el 2 de septiembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.
El 15 de octubre de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 3244-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Juez YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ.
El 17 de octubre del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.
Este Órgano Superior pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El 7 de septiembre del 2012 los ciudadanos ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada el 2 de septiembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Alegan los defensores lo siguiente:

“… (Omissis)…EL HONORABLE Juez del Tribunal A-quo, declara “Con lugar” la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión del imputado, hecha por los defensores, y sin dar ningún tipo de argumento jurídico entra en una total contradicción al decretar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, porque la consecuencias de esa declaración conlleva a la Nulidad Absoluta de todos los actos subsiguientes.
En este aspecto pasamos a hacer las siguientes observaciones:
La Jurisprudencia del ex Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, IVAN RINCON URDANETA, de fecha 09 de abril del año 2.001, expediente numero 536, no es con carácter vinculante para los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, esta admite la violación de Derechos y garantías Constitucionales, y pretende que esas violaciones sean subsanadas cuando se dicta en contra del investigado la medida de coerción personal.
(…)
…el ciudadano Juez del Tribunal A-quo, esta consciente de que el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, se le privo (sic) inconstitucionalmente de su libertad (subrayado de los Defensores), trato (sic) de subsanar lo insubsanable, cuando decreto (sic) la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSIÓN, entrando en una total contradicción. Veamos estas razones:
El ciudadano Juez del Tribunal A-quo declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, conforme al contenido de los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los funcionarios aprehensores pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Eje Norte Oeste, realizaron la aprehensión en contravención con el esquema configurado en el artículo 44.1 de la CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Para justificar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad el Tribunal A-quo, se ampara aunque no fue mencionada en la presente decisión, en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del ex magistrado IVAN RINCÓN URDANETA (…).
Al decretarse la “NULIDAD ABSOLUTA” de la aprehensión, no puede dejar incólume los actos subsiguientes.
Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor.
Cuando se declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano o ciudadana que fue aprehendido (a) en contravención con lo estipulado por el Constituyente en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la invalidez de ese acto de aprehensión deben extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, que no se puede considerar típicamente perfecto porque ese acto nulificado es presupuesto del acto que fue declarado NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua nom de la realización de otro subsiguiente. (…) Consignamos extractos de la siguiente jurisprudencia con carácter vinculante:
(…)
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Honorable Jueces de esta digna Corte de Apelaciones respetuosamente solicitamos de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida (…) y que para el momento de decidir la Declaren “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que fue declarada de NULIDAD ABSOLUTA, y si ese acto es NULO como se justifica la presentación de este ciudadano ante este Tribunal, sin haber sido aprehendido en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden judicial, siendo que ese acto de aprehensión esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, todos los actos subsiguientes también lo están.
Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, en la cual el Tribunal A-quo decreto (sic) en contra del imputado medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, no es típico, y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema por ella configurado, y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena de imputado.
CAPITULO II
SEGUNDA DENUNCIA SU FUNDAMENTACIÓN Y
PRETENSIONES DE LOS DEFENSORES
De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por haberse tomado en consideración supuestos elementos de convicción que se obtuvieron en contravención a las formas condiciones exigidas por el legislador en la Ley Adjetiva Penal, estos son:
1°.- Transcripción de Novedades diarias (...)
2°.- Acta de entrevista a la ciudadana JAIMES SANGUINO JANETH CAROLINA (…)
3°.- Acta de Inspección Técnica numero 0324, con montaje fotográfico (…)
4°.- Acta de Inspección Técnica numero 0324, con montaje fotográfico
5°.-Acta de Inspección Técnica en el lugar de los hechos (…).
6°.- Testigo N° 1 (…)
7°.- Registro de Cadena de Custodia (…)
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE
APELACION DE AUTOS
(…) El ciudadano Juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputados los requisitos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251° (sic) numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° (sic) parágrafo primero y 252 numerales 2° y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, porque es esa motivación o razonamiento lo que le va permitir a la defensa y al imputado ejercer correctamente el derecho a la defensa.
Es necesario analizar de manera individual cada uno de los elementos de convicción tomados en consideración por el ciudadano Juez en Funciones de Control, para dictar la medida de coerción personal.
1.1.- El acta de novedades diarias, no es un elemento de convicción para estimar que nuestro defendido es coautor del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles (…), a través de esta certificación no podemos obtener ningún elemento que vincule al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO con ese delito.
2.1. y 3.1.- De las actas de entrevistas tomadas a las ciudadanas JAIMES SANGUINO YANETH CAROLINA, y del acta de entrevista tomada al Testigo N° 1, podemos concluir lo siguiente:
Los funcionarios policiales que actuaron en el presente procedimiento practicaron en forma ilegal las actas de entrevistas, estas diligencias imperfectas crean la nulidad absoluta de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión.
(…) Ahora bien, el artículo 303 Ejusdem que el acta debe ser firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento, y las actas de entrevistas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio Público que le correspondió ordenar, dirigir y supervisas la investigación.
Los testigos actuantes en un proceso penal no podrán rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen la obtención de la prueba se ilícita, de conformidad con el artículo 197 Ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas.
(…)
4.1.- Acta de Inspección Técnica al cadáver, y su fijación fotográfica. (….) esa inspección carece del auxilio del médico o medico forense, ni de la debida constancia o justificación de ausencia, lo que hace que esta haya sido obtenida en contravención a las formas y condiciones exigidas por el legislador en la norma antes señalada, hubo violación del debido proceso y habrá que decretar la nulidad constitucional del artículo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y así la solicitamos a esa digna Corte de Apelaciones, y no puede ser tomada en consideración para fundar la medida cautelar judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado, ni tomada como presupuesto de ella.
5.1 y 6.1.- Inspección Técnica en el lugar de los hechos, practicada por los funcionarios policiales Detective JOSE MARCANO y los Agentes HECTOR OSORIO, y MIGUEL VIELMA y de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folios 36, y su vuelto 38 y su vuelto.
Los funcionarios policiales no cumplieron con las formas y condiciones exigidas por nuestro legislador en el artículo 292-A del Código Orgánico Procesal Penal, para practicar el Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, estos requisitos no se cumplen con identificar el funcionario que colecta y custodia la evidencia (…).
Tampoco puedo entender que según Acta de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es que solamente identifican al funcionario MIGUEL VIELMA como la colecta y custodia la evidencia, desconociéndose el funcionario que custodio las evidencias, el que la trasladó, el que la entrega, y el que la recibe.
En el Acta de cadena de Custodia no hace referencia alguna sobre el Embalaje (…).
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Solicitamos de ustedes ciudadanos Jueces, que la presente denuncia sea admitida (…) y que para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar”, declarando la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual el ciudadano Juez 48 en Funciones de Control, decreto (sic) en contra de nuestro defendido ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión la dictó sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque esos elementos de convicción tomados en consideración en contra de nuestro defendido fueron obtenidos en contravención a las formas y condiciones exigidas por nuestro legislador , lo que lo imposibilita para ser tomados en consideración para fundar la medida de coerción personal, ni como presupuesto de ella, porque para su obtención se violento (sic) el debido proceso y por mandato del artículo 49.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, toda prueba obtenida con violación al debido proceso es NULA, esta solicitud la hacemos de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitándole a ustedes decretan (sic) la libertad plena del imputado….(Omissis)…”.

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos del 2 de septiembre de 2012, dictados por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, referidos a la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por la Defensa, así como al decretó de medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)… PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad alegada por la defensa privada abogada ANDRES ELOY CASTILLO quien arguye violación a lo previsto en los artículos 44, 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 210, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia del contenido acta de investigación fechada 01-09-2012 cursante al folio 28) se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO (…) en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en esta audiencia (…) SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público quien encuadra la conducta sumida por el ciudadano (sic) HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, ello que el artículo 424 se refiere cuando en el hecho participó varias personas sin poder determinarse la acción de cada uno. TERCERO: Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe la comisión de un hecho punible como lo es el precalificado por el representante del Ministerio Público, el cual merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 01 de septiembre de 2012, así mismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es participe de los hechos imputados por el Ministerio Público, como son Transcripción de Novedad fechada 01-09-2012, donde se deja constancia que la ciudadana JAIMES SANGUINO YANET CAROLINA informa (….), posteriormente le toman acta de entrevista a la ciudadana JAIMES SANGUINO YANET CAROLINA (..) en fecha 01-09-2012, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifestó entre otras cosas (…), cursa en las actuaciones ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA N° 0323 (…), cursa en las actuaciones montaje fotográfico de inspección 0323 (….), cursa en las actuaciones Inspección N° 0324 de fecha 01-09-2012 /…), Montaje Fotográfico de Inspección 0324 (..), cursa en las actuaciones acta de investigación penal de fecha 01-09-2012 (…), ciudadano (TESTIGO 01), quien manifestó (…), Acta de Investigación Penal, fechada 01-09-2012 (…), cursa en autos registro de cadena de custodia de evidencias físicas (..), elementos que hacen presumir la responsabilidad penal de este ciudadano en los hechos aquí ventilados. Igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación debido a la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado, la magnitud del daño causado (…) y por el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto los testigos de los hechos se encuentran mencionados (…)se decreta MEDIDA JUDICIAL DE PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO…(Omissis)”. (Folio 32 al 42 del Cuaderno de Incidencia).

En la misma data, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…En cuanto a la aprehensión del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra carta magna, dispone que la libertad personal es inviolables y (…)
Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos que el Acta Policial de Aprehensión inserta al folio 28 de las presentes actuaciones señala que el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor-Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que describen en el contenido del Acta referida anteriormente.
Situación esta que aún cuando no se encuentra comprendida, a juicio de quien aquí decide, dentro de alguno de los supuestos excepcionales arriba indicados, habiendo sido imputado la presunta comisión de un delito y habiendo sido solicitada la imposición de una medida asegurativa, corresponde entonces a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto de la misma.
Respecto del delito imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos expuesto para el ciudadano LUIS HERNÁN CONTRERAS MERO como la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JEIDERSON JOHAN JAIMES SANGUINO.
(…), el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, en el caso del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, se imputó la presunta comisión de los delitos (sic) de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado por el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, tal y como fue precalificado en la audiencia, cuya acción no esta evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurrieron presuntamente en fecha 1 de septiembre de 2012.
Asimismo comparte quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha siso autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de los elementos de convicción en su contra, tal como:
Acta de Transcripción de Novedad (…).
Al folio 8 de las presentes actuaciones riela inserta Acta de Inspección Técnica, de fecha 1 de septiembre de 2012 (…).
Seguidamente se observa al folio 32 de las presentes actuaciones Acta de Investigación Penal de fecha 1 de septiembre de 2012 (…).
Los anteriores elementos de convicción, aunados a la pluralidad de testigos referenciales son elementos de convicción suficientes para considerar una presunta participación o responsabilidad del mismo en la presunta comisión de un hecho punible.
De otra parte se aprecian las circunstancias previstas en los numerales 2° y 3° (sic) del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión; así como la magnitud del daño causado por cuanto nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que ha traído como consecuencia la perdida de una vida humana.
Los elementos de convicción antes enunciado, apreciados en su conjunto, hacen presumir a este Juzgador que inequívocamente estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en el cual el ciudadano imputado de autos se refleja como presunto autor o participe del mismo.
En conclusión, por las razones antes expuestas este Juzgador arriba a la conclusión que el ciudadano plenamente identificado en autos, es el presunto autor o participe del ilícito penal imputado, y considera quien aquí decide que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todas las razones de hecho y Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, al considerar este juzgador la existencia de peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° (sic) en relación con el artículo 251 en sus numerales 2°, 3 (sic), Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA… (Omissis)…”. (Folio 43 al 51 del Cuaderno de Incidencia)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 21 de septiembre del año 2012 la ciudadana ANNABELLA MOLINA G., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Primera (51°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
“… (Omissis)
Esta Representación Fiscalía (sic) considera lo siguiente:
En este mismo orden de ideas se trae a colación la referida decisión vinculante para todos los Tribunales de la República, en la cual se estableció en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, Exp. 00-2294, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan con el dictamen judicial del Juez de Control, y con las sentencias N° 274 de fecha 19-02-2001, emanada de la Sala Constitucional (…) ; N° 2176 de fecha 12-09-2001, emanada de la Sala Constitucional (…) y N° 457 de fecha 11-08-2008 (…) emanada de la Sala de Casación Penal, donde se estableció que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia ni orden judicial en una causa penal.
Desprendiéndose en el presente caso que la aprehensión realizada en el presente caso al imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, por parte de funcionarios adscritos al Eje Norte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al Juzgado Cuadragésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad en fecha 02 de noviembre de 2012, a solicitud del Representante del Ministerio Público, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, en este caso, tal como fue establecido en la Sentencia 526 de fecha 09/04/2001, Exp. 00.2294 (…), las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Jueza (sic) A Quo, al verificar el cumplimiento de los extremos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:
(…)
El decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad obedece a la entidad del delito cometido, su sanción probable y la interpretación restrictiva que de ello hizo el Tribunal A Quo mediante resolución judicial fundada. El Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control (…), dictó auto fundado en el cual explicó las razones que los llevaron a decretar la medida de coerción personal donde se aprecia que el hecho que se investiga es de una gravedad mayúscula, pues se trata de la muerte de una (1) persona en forma violenta; de la grave magnitud de los hechos se aprecia la pérdida de una vida humana; delito éste de homicidio amenazado con pena privativa de libertad que para el caso (…) es de 15 a 20 años de prisión, la que apareja la presunción legal de peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero y los numerales 2, 3 y 5 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Igualmente la defensa alega que el delito no se encuentra probado de modo alguno y mucho menos que pueda subsumirse dentro del tipo del HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en el presente caso se evidencia de las actas cursantes en el expediente los elementos de convicción que permitieron al Juzgado Cuadragésimo Octavo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretar la medida de coerción personal, como lo son, entre otros:
(…)
Del contenido de las actas procesales que forman la presente causa, se observa que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, se dictó al estimar que existe un hecho punible de grave entidad que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y la Medida (sic) de coerción personal acordada en el presente caso garantizará las resultas del proceso, evitando la posible evasión del imputado, por la pena que podría llegar a imponerse…(Omissis)…” (Folios 54 al 63 del cuaderno de incidencia).

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743, evidencia, que la defensa impugna la decisión dictada 2 de septiembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara con lugar de la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por la Defensa, así como, decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244., realizando los siguientes alegatos:
De la primera denuncia:

La defensa del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, aduce en la presente denuncia, que el Juez Cuadragésimo Octavo (48°) en Funciones de Control, entra en una total contradicción, al declarar con lugar la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de su defendido que le fuera solicitada, y por otra parte decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, alegando la defensa, que la consecuencia de tal declaratoria de nulidad de la aprehensión, conlleva a la nulidad absoluta de todos los actos subsiguientes como lo es la audiencia de presentación del aprehendido y por ende su libertad plena.
Fundamenta la Defensa su pretensión sobre las bases de las siguientes consideraciones:
Que: “…El ciudadano Juez del Tribunal A-quo declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión del cual fue objeto el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, conforme al contenido de los artículos 190, 191, y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los funcionarios aprehensores (…), realizaron la aprehensión en contravención con el esquema configurado en el artículo 44.1 de la CONSTITUCION DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA...”.
Que: “…Al decretarse la “NULIDAD ABSOLUTA” de la aprehensión, no puede dejar incólume los actos subsiguientes…”.
Que: “…Cuando se declara la “NULIDAD ABSOLUTA” del acto de aprehensión, necesariamente esta decisión debe conllevar a la libertad plena del ciudadano o ciudadana que fue aprehendido…”
Como solución pretende los recurrentes:
Que se declare: “…la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, dictada en contra del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma esta sustentada en una aprehensión que fue declarada de NULIDAD ABSOLUTA (…), siendo que ese acto de aprehensión esta viciado de NULIDAD ABSOLUTA, todos los actos subsiguientes también lo están (…), de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena de imputado…”.
Ahora bien, observa esta Sala, que los puntos controvertidos en la presente denuncia están estrictamente dirigidos a determinar si la resolución judicial dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación del aprehendido, identificados como “PUNTO PREVIO” y “TERCERO”, mediante la cual declara con lugar la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión, así como, el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictado contra el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, viola los derechos y garantías constitucionales del sub iudice, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en razón de haberse decretado la nulidad absoluta de la aprehensión
Al respecto, observa esta Alzada que del folio 32 al 42 del Cuaderno de Incidencia, cursa copia certificada del Acta levantada el 2 de septiembre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual consta, que una vez oída la petición de las partes, el Juez A quo entre algunos de sus pronunciamientos, señaló lo siguiente:
“….PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad alegada por la defensa privada abogada ANDRES ELOY CASTILLO quien arguye violación a lo previsto en los artículos 44, 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 210, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia del contenido acta de investigación fechada 01-09-2012 cursante al folio 28) se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, la cual ocurrió en la misma fecha en que se suscitaron los hechos, es decir, en esa misma fecha, razón por la cual nos encontramos dentro de los parámetros exigidos en el artículo 248 de la ley adjetiva penal relativo a la flagrancia, no existiendo violación a la normativa referidas por la defensa en esta audiencia, en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en esta audiencia…”.. (Folio 32 al 42 del Cuaderno de Incidencia)

De igual manera, cursa del folio 45 al 55 de la Pieza 1 del expediente original, Acta original, levantada el 2 de septiembre de 2012, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del aprehendido, por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual consta, que una vez oída la petición de las partes, el Juez A quo entre algunos de sus pronunciamientos, señaló lo siguiente
“….PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad alegada por la defensa privada abogada ANDRES ELOY CASTILLO quien arguye violación a lo previsto en los artículos 44, 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 210, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal deja constancia del contenido acta de investigación fechada 01-09-2012 cursante al folio 28) se desprende las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, la cual ocurrió en la misma fecha en que se suscitaron los hechos, es decir, en esa misma fecha, razón por la cual nos encontramos dentro de los parámetros exigidos en el artículo 248 de la ley adjetiva penal relativo a la flagrancia, no existiendo violación a la normativa referidas por la defensa en esta audiencia, en tal sentido se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en esta audiencia…”.. (Folio 45 al 55 de la Pieza 1 del expediente original)

Precisa esta Alzada de lo antes transcrito, la existencia de dos Actas (Original y copia certificada), que contienen respecto a un mismo pedimento de nulidad dos pronunciamientos distintos, con iguales argumentos para su resolución, pero con diferentes conclusiones; por un lado se declara con lugar la nulidad de la aprehensión, por otra parte, se declara sin lugar la mencionada nulidad; y que, como consecuencia del pronunciamiento que declara CON LUGAR la nulidad planteada por la defensa, la Defensa interpone recurso de apelación fundamentada en el hecho que tal declaratoria con lugar implica la nulidad de la medida de privación de libertad y de los demás actos subsiguientes.
Todo lo anterior, constituye una irregularidad, dado el descuido en la transcripción y la falta de supervisión por el Juez de Control de los actos que firma, situación fáctica que para ser corregida debe este Órgano Colegiado, revisar el contexto del aludido pronunciamiento; así tenemos, que el Juez de Control para resolver sobre la nulidad solicitada por la Defensa en la audiencia de presentación del aprehendido, de manera concisa dejó plasmado en el Acta levantada al efecto, que la aludida aprehensión se encontraba enmarcada dentro de los parámetros exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando además que “no existía violación” de los derechos y garantías constitucionales invocados por la Defensa, argumentos estos que al ser revisados en todo su contexto, permiten a esta Alzada concluir, que los argumentos esgrimidos por el a quo, estaban indiscutiblemente dirigidos a la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad.
No obstante lo anteriormente señalado, y ante la incertidumbre generada por los pronunciamientos contradictorios referidos, estima esta Alzada que a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, de quien recurre bajo la premisa que fue declarada con lugar la nulidad, que lo ajustado a derecho es resolver las denuncias planteadas con ocasión a tal pronunciamiento en este sentido tenemos que:
Sostiene la Defensa, que el ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en flagrante violación a lo previsto contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante ello, precisa esta Alzada, que tal declaratoria de nulidad no afecta la medida privativa judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO por parte del Tribunal de Control en la referida audiencia, y que es demandada por los recurrentes, por cuanto ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia reiterada y pacífica, que la inconstitucionalidad de la detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada al órgano jurisdiccional, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. (Sentencia N° 526, del 09 de abril de 2001, Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta).
En efecto, se verifica del contenido del Acta de la audiencia de presentación del aprehendido antes transcrita, que la representación del Ministerio Público en la audiencia, imputó al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, solicitando se decretase en su contra medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando una serie de elementos de convicción procesal como sustentó de la solicitud de medida de coerción personal, los cuales cursan en el expediente, igualmente solicitó la aplicación del procedimiento ordinario.
De tal manera, que en la audiencia de presentación del aprehendido, el Órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de presunto autor del hecho descrito, generando los mismos efectos procesales de la denominada imputación formal, aunado a ello, tuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto designó a sus defensores de confianza, para que lo asistieran en todos los actos del proceso, fue instruido respecto a todos los derechos que lo amparan desde el inicio de la investigación, así como de los hechos que se le atribuyen, todo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas desde que se produjo su aprehensión.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1083, del 3 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, señaló:
“….Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece”. (Negrillas de la Sala Constitucional).

De la decisión anteriormente transcrita se colige que al realizarse el acto de imputación, antes que el investigado declare e impuesto en forma clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento para la calificación jurídica y el acceso a los elementos de convicción que arroja la investigación en su contra, quedó garantizado el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado, por tanto, la violación de las garantías constitucionales denunciadas por la defensa del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, cesaron en el momento que fue presentado ante el Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, no encontrándose viciada de nulidad la medida de coerción personal dictada en su contra, resultando procedente declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se declara.
De la segunda denuncia:

La defensa del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, aduce en la presente denuncia, que la decisión por la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su asistido adolece de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para su decreto, al señalar:
Que: “…dicha decisión la dictó sin cumplir con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Que; “…el acta de novedades diarias, no es un elemento de convicción para estimar que nuestro defendido en coautor del delito de Homicidio Calificado…”
Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control entre otras cosas los siguientes elementos de convicción procesal:
1.-Acta de Transcripción de Novedad, del 1 de septiembre de 2012, en la cual se deja constancia que la ciudadana JAIMES SANGUINO YANET CAROLINA, informa que en el Centro Médico de Diagnostico Integral, ubicado en el UD-2 de Caricuao, se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo, quien en vida respondiera al nombre de JEIDERSON JOHAN JAIMES SANGUINO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.147.411, quien falleció a consecuencias de heridas producidas por arma blanca. (Folio 2 del expediente original).
2.- Acta de Entrevista de la ciudadana JAIMES SANGUINO YANET CAROLINA, titular de la cédula de identidad N° V- 11.023.072, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual expuso: “ Resulta ser que el día de hoy 01/09/2012, como a eso de la 06:45 horas de la mañana aproximadamente, recibí una llamada telefónica por parte de un amigo de la familia, de nombre Junior, quien me dijo que a mi hijo de nombre Jeiderson Johan JAIMES SANGUINO, le habían dado unas puñaladas y se encontraba en el CDI de UD-1 de Caricuao, motivo por el cual me trasladé de inmediato (…), sostuve entrevista con una doctora que me informó si había ingresado mi hijo, pero que ya esta muerto…”. Folios 3 al 5 del expediente).
3.-Acta de Inspección Técnica N° 0323, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse constituidos en el “CENTRO MEDICO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL UBICADO EN LA UD-2 DE CARICUAO, PARROQUIA CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”, lugar en el cual realizaron el examen externo al cadáver de una persona de sexo masculino que quedó identificado como JEIDERSON JOHAN JAIMES SANGJUINO; titular de la cédula de identidad N° V- 24.147.411. (Folio 8 y 9 del expediente).
4.-Montaje Fotográfico de Inspección N° 0323, levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse constituidos en “LA MORGUE CENTRO MEDICO DE DIAGNOSTICO INTEGRAL UBICADO EN LA UD-2 DE CARICUAO, PARROQUIA CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”, (Folios 9 al 12 del, expediente).
5.-Acta de Inspección Técnica N° 0324, levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse constituidos en “ BARRIO EL ONOTO, SECTOR EL MANGUITO, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARICUAO, MUNICPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”. (Folio 15 y 16 del expediente).
6.-Montaje Fotográfico de Inspección 0324. levantado por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse constituidos en “ BARRIO EL ONOTO, SECTOR EL MANGUITO, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARICUAO, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL”. (Folios 17 al 20 del expediente).
7.-Acta de Investigación Penal, del 1 de septiembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios “Eje Nor-Oeste” del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en l cual dejan constancia de haber constituido en el Barrio Onoto, sector Los Manguitos, Vía Publica, Parroquia Caricuao, Municipio Libertador, Caracas, lugar en el cual se suscrito el hecho investigado, realizando inspección técnica y recolección de evidencias. (Folios 21 al 22 del expediente).
8.- Acta de Entrevista de “TESTIGO 1”, quien manifestó que: “ que el día de ayer 31-08-2012, se encontraban en una fiesta en el Barrio el Onoto, sector Los Manguitos, Vía Pública, Parroquia Caricuao (…)compartiendo con el ciudadano JEIDERSON SANGUINO y un sujeto a quien apodan “ROBA POLLO”, y cuando se disponía a retirarse de la fiesta como a eso de las 06:00 horas de la mañana aproximadamente, su amigo JEIDERSON SANGUINO tuvo problemas con varios sujetos entre ellos un ciudadano llamado LEONARDO GABRIEL apodado CACHETE y LUIS HERNAN apodado WILOU, EIKER y LISANDRO quienes comenzaron a golpear a mi amigo apodado ROBA POLLO y a JEIDERSON SANGUINO, dándole golpes, patadas por todo el cuerpo, en eso LEONARDO GABRIEL apodado CACHETE partió una botella y mientras LUIS HERNAN los sostenía, apuñalo con el pico de botella y se retiraron del lugar corriendo….”. A preguntas formuladas respondió que: Los autores del hecho fueron Leonardo Gabriel, apodado Cachete en compañía de los sujetos Luis Hernán apodado Wilou, Eiker y Lisandro. (Folio 23 al 25 de las actuaciones).
9.-Acta de Investigación Penal del 1 de septiembre de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de haberse trasladado conjuntamente con el Testigo 1 hacia el Barrio el Onoto, Sector Los Manguitos, vía pública, Parroquia Caricuao, Caracas, donde reside uno de los sujetos mencionados en las actas como LUIS HERNAN, apodado “WILOU”, siendo señalado por el testigo la casa donde vive el referido ciudadano, los funcionarios tocan la puerta de la vivienda siendo atendida por una persona del sexo masculino manifestando ser la persona requerida por la comisión, quedando identificada como CONTRERAS MERO LUIS HERNAN, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743. (Folios 26 y 27 de las actuaciones).
Observa esta Alzada, que tal como lo señaló el Ministerio Público en la audiencia de presentación de aprehendido, en el caso sub examine surge acreditado la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrito, requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el hecho descrito en las actas antes transcritas, puede adecuarse en esta fase del proceso, dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, el cual prevé una pena corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Tal afirmación la realiza este Órgano Colegiado, en vista de los elementos de convicción cursantes en autos y acreditados por el representante de la Vindicta Pública, de los cuales se constata, que el 1 de septiembre de 2012, el ciudadano JEIDERSON JOHAN JAIMES SANGUINO (occiso), cuando se encontraba en una fiesta compartiendo con unos amigos entre los cuales se encontraba un sujeto apodado “ROBA POLLO”, en el Sector Los Manguitos, vía pública, del Barrio Onoto de la Parroquia Caricuao, se suscitó un problemas con otros sujetos que se encontraban en el mismo sitio entre los cuales se encontraban los ciudadanos LEONARDO GABRIEL, apodado “CACHETE” y LUIS HERNAN a quien apodan “WILOU”, quienes comenzaron a darle patadas y golpes al hoy occiso, siendo presuntamente sostenido por el ciudadano LUIS HERNAN a quien apodan “WILOU”, mientras que otro ciudadano llamado LEONARDO GABRIEL, apodado “CACHETE”, utilizando un objeto cortante, pico de botella, lo apuñaló en su cuerpo produciéndole una herida, siendo traslado al Centro de Diagnostico Integral de la UD-1 de Caricuao, donde ingresó sin signos vitales, determinándose posteriormente en la investigación que el ciudadano LUIS HERNAN a quien apodan “WILOU”, responde al nombre de LUIS HERNÁN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743.
No obstante advierte esta Alzada, que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación del imputado es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, al dejar establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por otra parte, y de acuerdo a lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que además del acta policial, acta de entrevista, y demás actos de investigación cursante en autos, los cuales fueron transcritos ut supra, se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano LUIS HERNÁN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743., es partícipe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.
Cabe destacar, que los “fundados elementos de convicción”; exigidos para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, como pretende la defensa, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Respecto a esta denuncia, no asiste la razón al recurrente, toda vez, que a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, prevé una pena corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, de lo cual surge que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como, el hecho que se investiga refiere a un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico más preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por tanto merecedor de la medida privativa preventiva de libertad.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no encuadra en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resulta procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, el imputado al conocer el sitio de residencia de los testigos, y lugar en el cual se produjo el hecho investigado, pudiera influir para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.
Con base a lo antes mencionado, esta Alzada considera que lo procedente respecto a la denuncia planteada por la Defensa es declararla sin lugar, toda vez que ha quedado acreditado en el extenso del presente fallo, que se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS HERNÁN CONTRERAS MERO de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
Arguye además la defensa, que las actas de entrevistas, y de más actas de inspecciones técnicas, tomadas y levantadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el presente proceso carecen de legalidad y que a su entender están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto las mismas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio Público, encargado de ordenar, dirigir y supervisar la investigación, y que las mismas no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para fundamentar ninguna decisión.
Esta Sala advierte, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, son órganos de policía de investigaciones penales, quienes entre sus facultades tienen la práctica de diligencias conducentes a determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores y participes, siempre bajo la dirección del Ministerio Público, toda vez que se encuentra subordinados al mismo, en los términos de los artículos 110 al 116 del Código Orgánico Procesal Penal.
Efectivamente, estos órganos están plenamente facultados para practicar diligencias tendentes a obtener información acerca de la perpetración de un hecho punible, siempre que dicha investigación haya sido puesta en conocimiento de la Oficina Fiscal, lo cual ocurre una vez que éste ordene el inicio de la investigación, tal y como ocurrió en el presente caso (acta de inicio de investigación penal, cursante al folio 40 del expediente), tal orden lleva implícita la práctica de diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos que se investigan, siendo que las mismas deberán constar en actas, que solamente requieren estar fechadas y firmadas por el funcionario y demás intervinientes en el referido acto, correspondiéndole al Representante Fiscal su utilización a los fines de fundamentar una posible acusación, ello en atención a lo establecido en los artículos 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que dichas actas (entrevistas, inspecciones e investigación policial) de manera alguna contravienen las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que las actas están revestidas de legalidad por ser practicadas por funcionarios competentes.
Con relación a las actas de entrevistas, tal y como arguye la Defensa, las mismas contienen informaciones acerca del hecho que se investiga, información que puede provenir de los testigos presenciales o referenciales, hasta de informantes, no obstante ello, corresponderá al Ministerio Público verificar la pertinencia de las informaciones contenidas en ellas, pudiendo hacer uso de los mismas tanto para exculpar como para inculpar a los investigados al momento de presentar el acto conclusivo que considere pertinente, atendiendo a los resultados de la investigación que adelanta.
Efectivamente, los testigos en un proceso penal no pueden rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, como acertadamente lo expresa la Defensa en su escrito recursivo, sin embargo, conviene indicarle, que las personas que rindieron actas de entrevista no rindieron declaración ante el Tribunal de Control, menos aún han sido considerados en esta fase del proceso, como testigos útiles para la Oficina Fiscal, de tal manera, que el planteamiento indicado por la Defensa resulta anticipado, puesto que lo único que existe son elementos de convicción, es decir, informaciones plasmadas en un acta y de las cuales pueden hacer uso las partes si así lo estiman necesario, por lo que debe declararse sin lugar la referida denuncia, al no observa esta Alzada violación alguna de derechos y garantías constitucionales y no estar viciadas de nulidad las diligencias levantadas por los funcionarios policiales en el transcurso de la investigación. Así se decide.
Po último por cuanto ha quedado acreditado en el contenido de la presente decisión la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, se declara improcedente la solicitud de libertad plena planteada por la Defensa. Así se declara.
Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743, en contra de la decisión dictada el 2 de septiembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.

OBSERVACIÓN AL JUEZ DE CONTROL
Esta Alzada no puede dejar pasar por alto el hecho, que a los folios 32 al 42 del Cuaderno de Incidencia, cursa copia certificada contentiva del acta de “AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO”, del 2 de septiembre de 2012, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo de de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual al ser confrontada con el acta original, cursante a los folios 45 al 55 de la pieza primera (l) pieza del expediente original remitido por el Tribunal de Control, se evidencia que dichas actas contienen pronunciamientos distintos con relación a la resolución de una solicitud de nulidad realizada por la defensa, vale decir, en la copia certificada de la acta de audiencia de presentación cursante en el Cuaderno de Incidencia se lee:“…PUNTO PREVIO: (…), se declara CON LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en esta audiencia…”, y en el contenido de la misma acta cursante al expediente original se lee: “…PUNTO PREVIO: (…), se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por la defensa en esta audiencia…”..
Tal contradicción en ambas actas atentan con la seguridad jurídica de la cual deben estar investidas las decisiones de los órganos jurisdiccionales, observación que se hace al Juez Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control, a fin que procure ser más cuidadoso en la formación de los distintos cuadernos de incidencias que deban ser remitidos a las Cortes de Apelaciones y otras dependencias judiciales, así como a las copias certificadas que otorguen a las partes por cuanto este tipo de situaciones afectan la correcta administración de justicia, tal observación se hace extensiva a la Secretaria adscrita al Tribunal mencionado. Tómese debida nota.
IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRÍGUEZ y ANDRÉS ELOY CASTILLO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 118.075 y 26.558, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano LUIS HERNAN CONTRERAS MERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.244.743.

2. Se Confirma la decisión dictada el 2 de septiembre de 2012, en la audiencia de presentación del aprehendido, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CO-AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.
Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase el cuaderno de incidencia y el expediente original anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 8 días del mes de noviembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ.
PONENTE

LA SECRETARIA
ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3244-12
RHT/YYCM/FCG/Abac.