TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 1 de noviembre de 2012
202º y 153º

PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA
EXPEDIENTE: Nº 10Aa-3342-12

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación, interpuesto por el abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano OTTO RAINIER FERNANDEZ, en contra de la decisión dictada el 20 de septiembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de “…HOMICIDIO CALIFICADO DE COAUTORIA (sic), previsto y sancionado en la norma (sic) en el artículo 406 ordinales (sic) 1º(sic) y 2º(sic), en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal…”; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 2, 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y el 22 de octubre de 2012, se designó ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.

A tales efectos, mediante auto del 24 de octubre de 2012, procedió esta Sala a admitir el anterior recurso de apelación, a la luz de lo consagrado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta relación con lo consagrado en el artículo 447 numeral 4 ejusdem.

El 25 de octubre del 2012, se recibió el expediente original relacionado con el presente asunto penal, procedente del tribunal a quo, quien lo remitiera a solicitud de esta Alzada, mediante oficio Nro. 1139.12.

En tal sentido, esta Sala Colegiada encontrándose dentro del lapso de ley, procede a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 20 de septiembre de 2012, el Juez Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano OTTO RAINIERS FERNANDEZ, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 2, 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; tal como obra inserto entre los folios 12 al 17 del cuaderno de incidencia. En virtud de lo cual, resultó fundamentada dicha decisión, mediante auto separado; cuyo acto obra inserto entre los folios 18 al 21 del mismo cuaderno; infiriéndose de este último lo siguiente:

“…RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes de autos, este Tribunal de Control observa que en actas aparece acreditada la presunta comisión efe un hecho punible, que merece pena corporal y sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de: HOMICICIO CALIFICADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en la norma en el artículo 406 ordinales 1° y 2° del Código Penal.
Tal hecho punible presuntamente tuvo lugar en fecha 22-07-2012, en virtud de transcripción de novedades de la División de Investigaciones de Homicidio EJE CENTRAL del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de una recepción radiofónica informando que en el Barrio Hornos de Cal, avenida principal frente a las Residencias Hornos de Cal, Parroquia San Agustín del sur, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, quien falleciera presuntamente ha (sic) causa de heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego, por lo que se conforma una comisión policial que se traslada al sitio del suceso, logrando observar sobre la superficie del pavimento un cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino, siendo abordados por una ciudadana quien quedo identificada como en las actas para resguardar su identidad como testigo UNO, quien manifestó ser familiar del inerte identificándolo como PALACIO GONZALEZ HEBRY JOHN, indicando la misma a la vez que recibió llamada vía telefónica indicando que HENRY estaba herido, manifestando que los hechos fueron producidos por dos ciudadano de nombre NEIKER Y RENIER, residentes del mismo sector, los funcionarios al realizar un recorrido por el sector observan en el interior del edificio 3 una persona quien esquivaba la comisión policial y a los funcionarios identificarse se identifico como TESTIGO 3, vociferando que el mismo se encontraba resguardado en ese lugar por cuanto fue testigo presencial del hecho y que los autores del delito fueron los ciudadanos RENIER Y NEIKER, quienes lo amenazaron que se comentaba lo sucedido le iban a arrebatar la vida.
En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que el imputado OTTO RAINIERS FERNANDEZ, es el presunto autor o participe del referido hecho, tal y como aparece evidenciado: 1.- Transcripción de novedades en fecha 22-07-12, ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que se recibió llamada radiofónica indicando la muerte de un ciudadano. 2.- Acta de investigación de fecha 22-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese cuerpo policial se trasladaron al sitio del suceso logrando identificar el nombre del hoy occiso como PALACIIOS GONZALEZ HEBRY JHON, y como sus supuestos victimarios los ciudadanos identificados como NEIKER Y RENIER. 3.- Inspección técnica de fecha 22-07-12, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. 4.- Montaje fotográfico realizado por la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- Acta de levantamiento de cadáver suscrito por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- Actas de entrevista tomada a un ciudadano denominado en las actas como TESTIGO I, quien rindió declaración y entre otras preguntas formuladas expuso: Momentos que me encontraba en mi residencia. Recibo una llamada telefónica de parte de mi hermana para infórmame que Henry estaba herido en las inmediaciones del edificio hornos de call, cuando salgo corriendo para ver que había pasado, me encuentro que estaba agonizando y dice esta palabras “QUE NO LO DEJAR MORIR Y FUERON RENIER Y KEINER QUE ME DISPARARON” lo trasladamos conjuntamente con otro familiar hasta la calle principal para llevarlo hasta el hospital mas cercano, pero fue imposible abordar un vehiculo porque nadie quiso prestar la colaboración, pasado varios minutos nos percatamos que había fallecido. Porque cuando el lo mato yo estaba presente. 7.- Acta de investigación de fecha 30-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde logran identificar a los ciudadano REINER Y NEIKER como REINER FERNANDEZ CARDENAS y NEIKER TERAN GUEVARA. Acta de entrevista rendida ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el testigo denominado en actas como TESTIGO 2, quien es testigo presencial de los hechos y declara al respecto. 8.- Acta de Investigación de fecha 09-09-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del ciudadano FERNANDEZ CARDENAS OTTO RAINIERS.
En tercer lugar: existe una presunción razonable por la aprehensión del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto el ciudadano OTTO RAINIERS FERNANDEZ, manifestó tener residencia fija, no es menos cierto que por la entidad del delito el mismo podría abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; así las cosas considera quien aquí decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos en el artículo (s) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las previsiones de los artículos (s) 251 numeral (es) y Parágrafo primero: ya que la presunta pena imponer al ciudadano OTTO RAINIERS FERNANDEZ, por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado, toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave ya que vulnera el bien jurídico mas preciado como lo es la vida. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considerar prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación que el ciudadano OTTO RAINIERS FERNANDEZ, de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3 y Parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, , la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 254 Ejusdem, y como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgador como sitio de reclusión el Internado Judicial El Rodeo I.
Cuarto Lugar: Se acuerda seguir la presente causa, por las reglas del procedimiento ordinario en virtud de lo previsto en el artículo (s) 373 ibidem, en relación con el artículo 280. Ejusdem, dado que aún faltan actuaciones por practicar en la presente causa.
DISPOSITIVA
POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTO, ESTE JUZGADO TRIGESIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: En contra del imputado: OTTO RAINIERS FERNANDEZ, plenamente identificado en la presente acta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de JUNIO JOSE GALERA MARQUEZ. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250, 251, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se designa como centro de reclusión la Casa de Reeducación e Internado Judicial la Planta. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario declarándose con lugar la solicitud Fiscal conforme lo hiciera en virtud de lo previsto en el artículo 373, en relación con el artículo 280. Ejusdem…”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal, en su condición de defensora del imputado OTTO RAINIERS FERNANDEZ CARDENAS, en su escrito de apelación, inserto entre los folios 1 al 11 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al igual que la de 1.961 previo sabiamente, la manera como los órganos policiales, deben practicar las detenciones de personas; cuyo fin es lograr que los funcionarios realicen sus procedimientos apegados y con el respeto de las garantías consagradas en la Constitución Nacional y conforme al procedimiento establecido en la Ley Adjetiva Penal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44 consagra la Inviolabilidad del derecho a la libertad personal, de donde se entiende que ningún órgano policial puede practicar aprehensión de ningún ciudadano este país sino en virtud de dos condiciones, las cuales son: orden judicial expedida por un Juez de la República o bien que el sujeto se encuentre cometiendo un delito flagrante. Como puede apreciarse de las presentes actuaciones ninguna de las dos condiciones se produjeron en la detención del ciudadano OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS.
Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
"...La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...".
De la trascripción antes realizada, se observa que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales a mis representados se realizó violando la garantía constitucional, consagrada en el artículo 44 numeral 1° de nuestra carta magna; toda vez que los imputados, no fue aprehendido cometiendo delito flagrante; ni siendo
perseguido por la autoridad judicial, o clamor público (cuasi flagrancia) o a poco de haberse cometido el hecho con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que mis defendidos son autores del hecho (presunción de flagrancia).
En este sentido, la norma adjetiva contenida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que el legislador ha considerado como delito flagrante, y, en ninguno de los supuestos señalados en la norma procesal, puede encuadrarse la aprehensión efectuada a mi defendido OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, Eje Central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que es evidente que los mismos no realizaron un procedimiento policial con estricta observancia a los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis)
El legislador patrio le ha otorgado una importancia y valor fundamental a la libertad personal considerándolo como un derecho inalienable de todos los venezolanos y extranjeros que residen en el territorio de la República, sin embargo, mi defendido fue detenido no fue detenido ni cometiendo delito en flagrancia, y menos aún sin que en su contra mediara una orden judicial de aprehensión. Su detención se produjo solo por el señalamiento de un ciudadano identificad como TESTIGO N° 2 (Demás datos filiatorios reposan en la planilla de protección de victimas, testigos y demás sujetos procesales), con lo cual se vulnero el sagrado derecho a la libertad CUAL SU DETENCIÓN ESTA VICIADA DE NULIDAD CONFORME A LOS ARTÍCULOS 190, 191 Y 195 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y ARTÍCULOS 25, 44 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MAS AUN CUANDO NO EXISTE FUNDADO ELEMENTO DE CONVICCIÓN EN SU CONTRA.
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos ios ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Por ello es que los tribunales de la República, al momento de acordar o mantener sobre un ciudadano venezolano o extranjero la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben realizar la articulación de un minucioso y detallado análisis de las circunstancias fácticas del caso en particular que se someta a su conocimiento, y tomar en cuenta, además del "Principio de Legalidad", la existencia de suficientes elementos de convicción relacionados en el caso concreto, para adoptar la medida de privación de libertad como una medida excepcional.
(Omissis)
En este mismo orden de ideas, se aprecia que el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial al decretar la medida privativa preventiva de libertad, violentó a mi defendido OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS el Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44, 49 numeral 2° respectivamente, en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 ( Precedencia de la Medida Privativa de Libertad), todo ello en virtud de que si se analiza con detenimiento la dispositiva del auto dictado por el Tribunal, se evidencia que no se explicó los motivos o fundamentos de su pronunciamiento para considerar que se encontraban ante un hecho punible, ni para acoger las calificaciones jurídicas dadas al hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público y menos aún para decretar la Privativa de Libertad, limitándose a transcribir el contenido del Acta Policial, siendo el caso que la Defensa había solicitado a todo evento medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de las previstas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.
El hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista Alberto M. Binder, "es una situación procesal (...) que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito". Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentran el principio del estado jurídico de inocencia; así que de la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quién se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.
Aparte de las normas adjetivas y constitucionales, existen criterios del Tribunal Supremo de Justicia que tratan de la afirmación de libertad y presunción de inocencia, en el sentido de que la garantía procesal del Estado de Libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, y por ende toda persona a quien se le imputa la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
(Omissis)
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
Por otro lado ciudadanos Magistrados, analizadas las acta que conforman el presente expediente, considera este Defensor Público que de haber una conducta antijurídica de parte de mi defendido OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS y dada la narración plasmada en el Acta de Entrevista del TESTIGO N° 2 y de las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que ocurrieron los hechos, podríamos estar en presencia del delito HOMICIDIO CALIFICADO COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los numerales 1° y 2° del artículo 406 del Código Penal en relación con el articulo 425 eiusdem, como bien lo califico el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico en su condición de "titular de la acción penal" en la oportunidad de la Audiencia de Presentación del Imputado celebrada en fecha 20-09-2012. Sin embargo, esta calificación la desestimo el ciudadano Juez A quo empeorando la situación jurídica de mi defendido y cercenando el derecho de ejercer los alegatos de hecho y de derecho en contra de esa nueva precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los numerales 1° y 2° del artículo 406 del Código Penal. Toda esta situación atenta contra principios y garantías fundamentales de nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, implicando un exceso en la jurisdicción que resuelve en forma ultra patita, vulnerando en esta forma, el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Se desprende así de las presentes actuaciones, concretamente del Acta de Entrevista tomada el TESTIGO 2 (Demás datos filiatorios reposan en la planilla de protección de victimas, testigos y demás sujetos procesales) que éste manifiesta lo siguiente:
...."y más adelante veo un grupo de chamo, entre ellos RENIER, NEIKER, JOGANEL Y OMIL, estos dos últimos son hermanos, a su vez también son hermanos del difunto "BARION", a quien mataron ahí mismo en la entrada del estacionamiento de la torre B, de Hornos de Cal, entre otros chamos que se encontraban con ellos pero no se quienes son, quienes estaban consumiendo drogas, les pase por un lado para agarrar el ascensor, mientras esperaba el ascensor escuche unas detonaciones cuando me asomo a ver qué era lo que sucedía veo a RENIER, NEIKER, JOGANEL Y
OMIL que tenían unas pistolas y le disparaban Jhon (omiss
is)
De la anterior exposición se aprecia que no hay certeza quién de los mencionados por el TESTIGO 2 fue el que en verdad accionó el arma de fuego en contra del hoy occiso HENRY JOHN PALACIOS GONZÁLEZ y le causo la muerte, en razón de que no se practicó experticia para determinar que los proyectiles extraídos del cuerpo del occiso correspondieran a un mismo o distintos calibres, para conocer cuantas armas de fuego fueron utilizadas por los autores del homicidio, y establecer o no la co autoría.
Así pues, que a todo evento la conducta del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS estaría encuadrada en el tipo penal antes mencionado, calificación jurídica ésta que el ciudadano juez a quo debió acoger en su pronunciamiento, pues el Juez es conocedor del Derecho, y lo obliga a decidir de acuerdo a las normas legales, aún cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos subjetivos, o hayan invocado normas jurídicas distintas a las que el Juez considera aplicables al caso concreto, es decir, que el Juez debe aplicar el derecho, haciendo la calificación jurídica adecuada de los hechos.
Finalmente, observa este Defensor que el ciudadano Juez a quo al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, ni el tipo penal, sino de darles contenido. Cuando el legislador exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida.
Así las cosas, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del artículo 173° y 282° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el artículo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 250 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, el Juez de Control no explica cual fue el análisis de los elementos de convicción que le fueron presentadas, para luego explicar en su pronunciamiento las razones por las cuales tales elementos y su comparación resultaron verosímiles y de allí establecer los hechos que considero acreditados. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de la Audiencia de Presentación v del Auto donde se de decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de Libertad de fecha 20-09-2012. el Tribunal a-quo. no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes v fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.
(Omissis)
En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no sólo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la víctima como sujeto pasivo del delito.
PETITORIO
En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Sexto en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mis defendidos, y en su lugar se DECRETE AL ciudadano OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 ejusdem, y consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En el acto celebrado por el tribunal a quo, para oír al imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, llevada acabo el 20 de septiembre de 2012, el abogado EDUARDO MORA, en su condición de Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia, le imputó la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal.

Al mismo tiempo, la representación fiscal requirió tramitar la presente investigación, por las reglas del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicitó entre otros particulares, se decretara en contra del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, la medida privativa judicial preventiva de libertad, por ser presunto autor o participe de los delitos antes señalados.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió apartarse parcialmente de la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando como presunto autor al mencionado imputado, solo en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el numeral 2 del articulo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; tal como obra en el acta de la audiencia celebrada el 20 de septiembre de 2012, inserta entre los folios 12 y 17 del presente cuaderno de incidencia. Así mismo, acordó dictar en su contra la medida privativa judicial preventiva de libertad; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 2, 251, numerales 2 y 3, Parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, dicha decisión resulto publicada en esa misma fecha, a la luz de lo consagrado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra el anterior pronunciamiento, el abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal, en su condición de defensor del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, interpuso recurso de apelación de autos, recibido por el a quo el día 16 de septiembre de 2012. Cuyo recurso de apelación aparece sustentado, mediante los siguientes alegatos:

1.- Que la aprehensión practicada por parte de los funcionarios policiales a su patrocinado se realizó violando la garantía constitucional consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no existir una aprehensión flagrante, ni siendo perseguido por la autoridad judicial o clamor público.

2.- Que no se explico los motivos o fundamentos para considerar que se encontraban ante un hecho punible ni para acoger la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y menos aún para decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado de autos.

3.- Que de existir por parte del mencionado imputable, alguna participación en los hechos imputados, los mismos podrían encuadrarse en la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los numerales 1º(sic) y 2º(sic) del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 425 ejusdem…”

Conforme a tales alegatos, el recurrente abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal, en su condición de defensor del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar y se decrete a favor de su defendido, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En base a las anteriores consideraciones, la Sala en primer lugar pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, por lo que se examinará el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para la procedencia de la aludida medida de coerción personal; en tal sentido se observa que la norma en comento establece:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el citado juzgado a quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, pudiera ser autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles objeto de imputación, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinados los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, atendiendo esta Alzada que los referidos hechos, a juicio del a quo para el momento de celebrarse la audiencia prevista en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada a efecto el 20 de septiembre del presente año; encuadran solo en el presunto delito de “…HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CUATORIA (sic) el cual se encuentra previsto en el artículo 406 ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic), en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal…”; tal como consta específicamente en del folio 15 del presente cuaderno de incidencia.

Igualmente constata esta Alzada, que los pronunciamientos dictados en la anterior audiencia por la recurrida, resultaron fundamentados mediante auto dictado el 20 de septiembre de 2012, conforme lo exige el artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal, el cual aparece inserto entre los folios 18 y 21 del presente cuaderno de incidencia. Siendo que la recurrida, en el presente auto fundado específicamente el capitulo destinado a las “RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”, señaló que el presunto delito atribuido a los hechos es el de “…HOMICIDIO CALIFICADO DE CAUTORIA (sic) previsto y sancionado en la norma (sic) en el artículo 406 ordinales (sic) 1° (sic) y 2° (sic) del Código Penal…”. Al mismo tiempo, en el fallo en comento, concretamente en su dispositivo, se observa que el delito adoptado para dictar la medida de coerción personal, es el de “…HOMICIDIO CALIFICADO (sic) previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 (sic) del Código Penal…”.

Siendo que, en el anterior auto fundado, el a quo igualmente señaló que procedencia de la medida de privación judicial de libertad, en contra del imputado OTTO RAINIERS FERNANDEZ, tuvo lugar al considerar acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otros particulares, los siguientes elementos de convicción:

“…1.- Transcripción de novedades en fecha 22-07-12, ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que se recibió llamada radiofónica indicando la muerte de un ciudadano. 2.- Acta de investigación de fecha 22-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese cuerpo policial se trasladaron al sitio del suceso logrando identificar el nombre del hoy occiso como PALACIIOS GONZALEZ HEBRY JHON, y como sus supuestos victimarios los ciudadanos identificados como NEIKER Y RENIER. 3.- Inspección técnica de fecha 22-07-12, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas. 4.- Montaje fotográfico realizado por la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- Acta de levantamiento de cadáver suscrito por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- Actas de entrevista tomada a un ciudadano denominado en las actas como TESTIGO I, quien rindió declaración y entre otras preguntas formuladas expuso: Momentos que me encontraba en mi residencia. Recibo una llamada telefónica de parte de mi hermana para infórmame que Henry estaba herido en las inmediaciones del edificio hornos de call, cuando salgo corriendo para ver que había pasado, me encuentro que estaba agonizando y dice esta palabras “QUE NO LO DEJAR MORIR Y FUERON RENIER Y KEINER QUE ME DISPARARON” lo trasladamos conjuntamente con otro familiar hasta la calle principal para llevarlo hasta el hospital mas cercano, pero fue imposible abordar un vehiculo porque nadie quiso prestar la colaboración, pasado varios minutos nos percatamos que había fallecido. Porque cuando el lo mato yo estaba presente. 7.- Acta de investigación de fecha 30-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde logran identificar a los ciudadano REINER Y NEIKER como REINER FERNANDEZ CARDENAS y NEIKER TERAN GUEVARA. Acta de entrevista rendida ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el testigo denominado en actas como TESTIGO 2, quien es testigo presencial de los hechos y declara al respecto. 8.- Acta de Investigación de fecha 09-09-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión del ciudadano FERNANDEZ CARDENAS OTTO RAINIERS..”.

Por consiguiente, a juicio del Tribunal de Control a quo, a través de los anteriores elementos de convicción, consideró acreditada la presunta comisión del anterior hecho punible, así como la posible participación del ciudadano OTTO RAINIERS FERNANDEZ CARDENAS, como autor o participe del mismo.

No obstante, constata este Tribunal Colegiado que la defensa Pública Penal del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CARDENAS, en su escrito recursivo, señala que de existir por parte del mencionado imputable, alguna participación en los hechos imputados, los mismos podrían encuadrarse en la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los numerales 1°(sic) y 2°(sic) del artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 425 sjudem…”

Al respecto, este Tribunal Colegiado, observa de las actas que integran el presente cuaderno de incidencia, que en el presente caso el abogado SIMON DAMIAN YEPEZ, en su condición de Juez Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, se apartó parcialmente de la precalificación jurídica del Ministerio Público, para el momento de llevarse a cabo la imputación fiscal, acogiendo solo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los numerales 1 y 2 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. Y al mismo tiempo, en el dispositivo del auto fundado de la decisión dictada en la señalada audiencia, se señala solo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Por consiguiente esta Alzada, en aras de preservar incólume lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y alcanzar una verdadero orden procesal, procede en consecuencia a analizar las actas de investigación aportadas por el Ministerio Público en el presente asunto, apreciadas por el a quo en al fallo recurrido y así determinar el alcance de los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 ejusdem, que constituyen el fumus boni iuris. Al respecto tenemos:

1.- Transcripción de novedades del 22-07-12, ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que se recibió llamada radiofónica indicando la muerte de un ciudadano, específicamente en la avenida principal del barrio Hornos de Cal, frente a las residencias Hornos de Cal, de la Parroquia San Agustín del Sur de esta ciudad; quien falleciera presuntamente “a causa de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego”.

2.- Acta de Investigación del 22-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese cuerpo policial se trasladaron al sitio del suceso, logrando identificar el nombre del hoy occiso como PALACIOS GONZALEZ HEBRY JHON, y como sus supuestos victimarios los ciudadanos identifcados como NEIKER y RENIER.

3.- Inspección Técnica del 22-07-12, realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual logra inferirse la localización de un cadáver de una persona de sexo masculino; igualmente se dejó constancia de la incautación de elementos de interés criminalísticos, tales como restos de plomo, muestras de sangre y conchas de balas percutidas, calibre 380, las cuales serían remitidas a los laboratorios correspondientes.

4.- Montaje fotográfico realizado por la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, durante la inspección técnica realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, de cuyas muestras fotográficas logran apreciarse el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, de las evidencias incautadas y la estructura arquitectónica adyacente al lugar donde se localizó el cadáver.

5.- Acta de levantamiento de cadáver suscrito por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuado el 22 de julio de 2012. A cuyo cadáver logró apreciársele de manera general, las siguientes heridas: Una herida en la región parietal izquierda, una herida en la región bucal, una herida en la región costal derecha, una herida en la región anterior del brazo derecho, dos heridas en la región lumbar derecha y una herida en la región articular derecha, producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego.

6.- Inspección Técnica del 22-07-12, realizada la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de las características físicas, examen externo practicado al cadáver y la identidad del mismo, quien en vida respondiera al nombre de HENRY JOHN PALACIOS GONZÁLEZ.

7.- Montaje fotográfico realizado por la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, durante la inspección técnica realizada en realizada la Morgue de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, de cuyas muestras fotográficas logran apreciarse el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino y las zonas corporales donde se apreciaron las distintas heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego

8.- Actas de entrevista tomada a un ciudadano denominado en las actas como TESTIGO I (Sus datos resultan confidenciales de conformidad con lo consagrado en el artículo 23 de la Ley de Victimas Especiales, Testigos y demás Sujetos Procesales); quien rindió declaración y entre otras preguntas formuladas expuso: "...Momentos que me encontraba en mi residencia. Recibo una llamada telefónica de parte de mi hermana para infórmame que Henry estaba herido en las inmediaciones del edificio hornos de cali, cuando salgo corriendo para ver que había pasado, me encuentro que estaba agonizando y dice esta palabras "QUE NO LO DEJAR (sic) MORIR Y FUERON RENIER Y KEINER QUE ME DISPARARON" lo trasladamos conjuntamente con otro familiar hasta la calle principal para llevarlo hasta el hospital mas cercano, pero fue imposible abordar un vehículo porque nadie quiso prestar la colaboración, pasado varios minutos nos percatamos que había fallecido. Porque cuando el lo mato yo estaba presente...".

9.- Registro de Defunción, emanado de la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia San Agustín, correspondiente a quien en vida respondiera al nombre de HENRY JOHN PALACIOS GONZÁLEZ, donde logra inferirse que la causa de la muerte es: "...HEMMORRAGIA (sic) SUBDURAL, FRACTURA DE CRÁNEO..."
10.- Acta de investigación del 30-07-12, suscrita por funcionarios adscritos a la División de investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las actuaciones realizadas en el mismo sector donde ocurrieron los hechos motivo de la investigación, ubicar e identificar a los ciudadanos conocidos como REINER y NEIKER, quienes fungen como investigados, quedando identificados con los nombres de REINER FERNANDEZ CÁRDENAS y NEIKER TERAN GUEVARA.
11.- Acta de entrevista rendida ante la División de Investigación de Homicidio Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el testigo denominado en actas como TESTIGO 2, (Sus dados resultan confidenciales de conformidad con lo consagrado en el artículo 23 de la Ley de Victimas Especiales, Testigos y demás Sujetos Procesales) quien aparece como testigo presencial de los hechos y declarando lo siguiente: "...mientras esperaba el ascensor, escuche unas detonaciones cuando me asomo a ver qué era lo que sucedía veo, a RENIER, NEIKER, JOGANEL Y OMIL que tenían unas pistolas y le disparaban a Jhon quien estaba en el piso gritando que no lo matar, enseguida me escondí y en lo que llegó el ascensor me monte y del susto no me fui a mi casa si no que seguí a la terraza del edificio, ahí estuve, unos minutos, luego baje a mi casa y cuando ya no escuche nada, salí a ver como estaba Jhon y cuando pido el ascensor que llega al piso 22 que se abre salen RENIER Y NEIKER, con pistola en mano y llenos de sangre, en lo que me ven me apuntan y me dicen que yo no he visto nada porque si no me iban a joder, les dije que no había problema..."
Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales logran inferirse de las actas investigativas anteriormente señalados que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, recurrido; constata ésta Alzada que los referidos hechos encuadran en el tipo penal de: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los numeral 1 del articulo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de HENRY JOHN PALACIOS GONZÁLEZ. Este hecho presuntamente tuvo lugar, a las tres horas de la madrugada aproximadamente, del día domingo 22 de julio de 2012, específicamente entre las escaleras que comunican las torres B y C, de la Residencias Hornos de Cal, parroquia San Agustín; lugar donde se encontraba la hoy víctima sola, resultando interceptado por un grupo de sujetos quienes estando manifiestamente armados, dispararon contra de su integridad física, resultando gravemente herido. Y una vez trasladada a un centro asistencial de esta ciudad, presuntamente antes de morir manifestó que unas de las personas que le dispararon corresponden a los nombres de RENIER y NEIKER.
Atendiendo el extracto de los hechos antes señalados y a los fines de verificar la procedencia típica este delito, esta Sala observa que el artículo 406 del Código Penal, consagra lo siguiente:
"...ART. 406.- En los casos que se enumeran a continuación
se aplicaran las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de...con alevosía o por motivos fútiles o innobles..."
Entonces atendiendo, que presuntamente para alcanzar la comisión del mencionado delito Contra Las Personas, concurrieron varias personas, de manera activa, la legislación penal vigente, consagra específicamente en su artículo 83 del Código Penal, lo siguiente:
"...ART. 83.- Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores... queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado..."
Señala el artículo ut supra transcrito, una serie de elementos específicos y necesarios para alcanzar la configuración, del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en los numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. Y a juicio de esta Alzada tales circunstancias, se encuentran acreditadas en las actas que integran la presente investigación, conforme lo exige el artículo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, tomando en consideración los elementos de convicción antes señalados. Resultando necesario advertir, que las calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal a quo; resultando así desestimada la pretensión efectuada por la Defensa Pública apelante, quien adujo un cambio en la calificación jurídica.
Aunado a los señalamientos antes expuestos, igualmente de evidencia, de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, específicamente de las actas de entrevistas aportadas por los ciudadanos TESTIGO 1 y TESTIGO 2, que surgen fundados y plurales elementos de convicción, para considerar como uno de los presuntos autores o partícipes, al ciudadano OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS. Toda vez que se desprende, de la entrevista aportada por el ciudadano TESTIGO 1 cuando señala entre otros particulares, se evidencia: "...me encuentro que estaba agonizando y dice estas palabras... "QUE NO LO DEJARA MORIR" y "FUERON RENIER Y NEIKER QUE ME DISPARARON"". Y al responder a preguntas formuladas por el funcionario instructor dijo: "Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a los sujetos mencionado(sic) como NEIKER y RENIER? CONTESTO: "Lo(sic) conozco de vista que viven en los edificios de Hornos de Call(sic)".
Asociado a la anterior entrevista, el ciudadano identificado como TESTIGO 2, quien al ser entrevistado manifestó: "...mas adelante veo a un grupo de chamo, entre ellos RENIER, NEIKER, JOGANEL Y OMIL, estos dos últimos son hermanos...mientras esperaba el ascensor escuche unas detonaciones cuando me asomo a ver qué era lo que sucedía veo, a RENIER, NEIKER, JOGANEL Y OMIL que tenían unas pistolas y le disparaban a Jhon quien estaba en el piso gritando que no lo matar (sic), enseguida me escondí y en lo que llegó el ascensor me monte y del susto no me fui a mi casa si no que seguí a la terraza del edificio, ahí estuve, unos minutos, luego baje a mi casa y cuando ya no escuche nada, salí a ver como estaba Jhon y cuando pido el ascensor que llega al piso 22 que se abre salen RENIER Y NEIKER, con pistola en mano v llenos de sangre, en lo que me ven me apuntan y me dicen que yo no he visto nada porque si no me iban a joder, les dije que no había problema..." (Subrayado de la Sala).
Entonces, específicamente con las dos entrevistas antes mencionadas, logra evidenciarse, que ciertamente el a quo acreditó el numeral 2 del citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal., no asistiéndole la razón a la defensa recurrente, quien entre sus alegatos adujo que en el presente caso no estaban dados los supuestos previstos en el ordenamiento jurídico penal, para decretar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos.
Igualmente, constata esta Alzada la acreditación en autos, del periculum in mora, en relación al presente asunto penal; que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso, pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso y acreditada por el a quo, mediante decisión dictada el 20 de septiembre de 2012, acá recurrida.
Conforme a ello, evidencia este Tribunal Colegiado, que a todas luces es inminente el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que particularmente el delito genérico de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal; es considerado por la doctrina penal y por el legislador patrio, como un delito Contra Las Personas, que afecta el bien jurídico de mayor protección por nuestra Constitución y demás leyes, como es la vida de las personas; lo que significa que es un hecho punible de gravedad.
Aunado a lo ut supra mencionado, se observa que la pena prevista en el artículo 406 del Código Penal, prevé una pena en su limite máximo de VEINTE AÑOS de prisión, representando así que el presente asunto, se adecúa a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el artículo 251 párrafo 1 ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga, tal como lo señalo el a quo en el presente caso; en virtud de lo cual, resultaba procedente decretar la medida privativa de libertad.
Así mismo, se observa que le asiste la razón a la recurrida al estimar el peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 252 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podría influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación. Apreciando al respecto esta Alzada, que el mismo presuntamente podrían sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar tanto en la investigación penal, como en las demás partes del proceso, quienes podrían resultar sugestionados de alguna manera, alcanzando finalmente una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso. Asi se Declara.-
No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.
Por consiguiente, considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
"....Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad....Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento...." Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia N° 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:
"...(omissis)...En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.
Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal. De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).
De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con los anteriores fallos, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la presunta participación del imputado en los diferentes actos del mismo. De tal manera, que con la adopción de la medida de coerción decretada por el a quo, no se infringió el principio de presunción de inocencia, debido proceso, ni el derecho a la libertad individual al imputado de autos; como lo pretende hacer ver su defensa penal, en el escrito contentivo al presente recurso de apelación.
En otro orden de ideas, aprecia esta Sala que la defensa pública penal del referido imputado, aludió que a su parecer la aprehensión del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, se llevó a efecto en contravención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no existir una aprehensión in fraganti, ni mediar una orden judicial de aprehensión en su contra.
Al respecto, observa este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en el Acta de Investigación, del 19 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, quien tal como lo destaco el a quo durante la celebración de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al no mediar una orden judicial de aprehensión en su contra y tampoco se encontraba cometiendo un delito in fraganti, dicha aprehensión se llevó a efecto en contravención a lo consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo cual dicha actuación policial resultó anulada por la recurrida; tal como se evidencia del acta de audiencia del 20 de septiembre de 2012, celebrada por al a quo, inserta entre los folios 68 y 73 del expediente original, donde entre otros particulares señalo: "...PUNTO PREVIO: Observa este Tribunal que la aprehensión del ciudadano FERNANDEZ CÁRDENAS OTTO RAINERS, no medio la flagrancia ni había orden judicial, por lo que este tribunal conforme lo establece la sentencia 526 del tribunal supremo de justicia para subsanar dicha violación y anula solamente la aprehensión del referido imputado en el entendido que los demás actos de investigación no quedan anulados, solo la aprehensión del referido imputado..."
Siendo que, al resultar anulada el anterior procedimiento policial, que dio origen a la aprehensión del imputado de autos y estimando tal como así lo hizo el Juzgado Trigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial, que en el presente caso estaban dados los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pernal, resultaba entonces procedente decretar la medida de coerción personal prevista en dicha norma y es a partir de dicho momento cuando se legaliza la aprehensión personal del citado imputado; tal como lo refiere la el fallo N° 526, dictado el 09 de abril de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Trigésimo Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida privativa de libertad, en contra del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, resultó dictado atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que conlleva a establecer la imposibilidad de dictar una medida de coerción personal menos gravosa, que lograse garantizar la finalidad del proceso y el sometimiento del mismo, conforme al principio pro libertatis.
Por todos lo motivos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, estima que resultaron suficientemente acreditados en autos, por parte del Tribunal de Control recurrido, los supuestos establecidos en los artículos 250 1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero; y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado, por el abogado MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 448 ejusdem, en contra de la decisión dictada mediante audiencia, llevada a cabo el 20 de septiembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto: "...la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal...". Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN
Por las razones que han sido expuestas, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el abogado MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del imputado OTTO RAINIER FERNANDEZ CÁRDENAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 448 ejusdem, en contra de la decisión dictada el 20 de septiembre de 2012, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto: "...la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal...". Quedando así confirmado el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE

GLORIA PINHO

LAS JUECES INTEGRANTES

SONIA ANGARITA JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 3342-12
SA/FC/JBU/CMS