TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 13 de Noviembre de 2012.
202° y 153°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3357-12

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, contra la decisión dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, 267 y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOHAN ALI RADA NIEVES.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, 267 y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogado JHONNY MENDOZA, Fiscal Duodécimo (12º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 1 de Noviembre 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 05 de Noviembre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 06 de Noviembre del presente año, se solicito la causa original al Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nro. 821.12 nomenclatura de esta Sala. Y se recibió la causa original en fecha 13 de noviembre de 2012, a las 10:50 horas de la mañana, entonces, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 5 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, contra la decisión dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto al aludido imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS
El 10 de agosto de 2012, se celebró la Audiencia para Oír a los Imputados a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representación fiscal indica que fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan en el Acta Policial cursante de las presentes actuaciones. Siendo que en el expediente constan unos supuestos hechos delictivos que ocurren en tiempos distintos.

En virtud de lo expuesto en el Acta Policial, el Ministerio Público solicita se siga la investigación de los hechos por el Procedimiento Ordinario según lo señala el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar; precalifica los hechos objeto de la audiencia como RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo. 239, todos del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, y se dicte en contra de citado ciudadano la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

"... pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal y ha solicitado que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, petición con la cual estuvo de acuerdo la defensa, este tribunal la acuerda, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es necesario la práctica de una serie de diligencias que permitan llegar a la verdad y al total esclarecimiento de este hecho. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal Admitió dicha precalificación, es decir, por los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239, todos del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, advirtiendo al ciudadano imputado que se trata de una precalificación que puede variar en el curso de la investigación. TERCERO: Decretó la privación judicial preventiva de libertad, por considerar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, del artículo 251 en sus numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 eiusdem., ordenando su reclusión en el Internado Judicial Los Teques.".

CAPITULO II
DENUNCIA

En conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mis patrocinados sus Derechos a. ser juzgados en Libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de Presunción de Inocencia 3' la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44, 49.2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos supuestos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger las precalificaciones fiscales no las motivo y menos aún para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Es importante acotar, en relación a los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, al analizar el tipo penal señalado nos encontramos con el requisito sine qua nom, que este delito se agrava con el uso de armas de cualquier especie o con la reunión de cinco o mas personas, y que estas personas deben tener algún plan concertado, la Fiscalía hasta el momento de esta audiencia no ha presentado ningún elemento de convicción que acredite, conforme a los supuestos antes señalados, la responsabilidad de mi defendido ente tipo penal.
Referente al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal del Código Penal, que en ninguna de las actuaciones cursantes al expediente se observa algún elemento que pueda establecer el hecho cierto de que mi patrocinado estaba en el vehículo marca Toyota, Modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L, en la cual se dio una persecución, tomando la vía de la autopista Francisco Fajardo en sentido Oeste-Este, logrando darle alcance en la Urbanización El Marqués Sur, Municipio Sucre, Estado Miranda, el día 08 de agosto de 2012, no existe ningún testigo presencial de estos hechos, a los fines de que podamos determinar que mi asistido se encontraba dentro del referido vehículo. Asimismo se desprende de las actuaciones traídas por el representante del Ministerio Público, que el mencionado vehículo pertenece al ciudadano JAIR ALEXANDER FONSECA, es jurisprudencia reiterada y pacifica, que establecen que este delito tiene como característica principal, que el arma esté oculta y no guardada, porque etimológicamente, ocultar significa: Escondido, cubierto, tapado, disfrazado; características estas que el Fiscal del Ministerio Público no pudo demostrar en esta audiencia, por lo tanto no podemos hablar del tipo penal de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO

En cuanto al delito de QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267 del Código Penal, se pregunta la defensa cómo el representante del Ministerio Público pretende subsumir la conducta de mi patrocinado en dicho ilícito penal, cuando hasta esta etapa procesal, no se ha aportado algún elemento de prueba idóneo que pueda acreditar que efectivamente mi defendido se encontraba de guardia para el día 08 de agosto del corriente año, ni ha podido demostrar que mi representado haya permitido la salida temporal de algún detenido.

En relación al delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 el Código Penal, sigue el representante de la vindicta Pública, tratando de encuadrar una conducta ilícita, por parte de mi representado, cuando en las actuaciones traídas a la aludida audiencia oral, no consta que acta de denuncia, que haya sido formulada por mi asistido.

El Juzgador, igualmente admite la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem; se pregunta la defensa, con quién se asoció mi asistido?. Siendo que en el presente caso únicamente fue puesto a la orden del órgano jurisdiccional el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.224.388. La norma establece que el tipo penal de asociación para delinquir, tiene una serie de características especiales, que adminiculadas entre sí, configuran el delito, el artículo 4 en su numeral 9 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala que esta procede con la acción u omisión de tres o mas personas, asociadas por cierto tiempo; igualmente el numeral 10 ejusdem, menciona que se aplicara a aquellos delitos que merezcan pena que excedan los cinco (5) años de prisión; no siendo este el caso que nos ocupa, ya que los delitos calificados provisionalmente la vindicta pública no superan los cinco años de prisión, mal podría aplicársele a mis representado lo señalando en el numeral 10; de igual modo, el numeral 12 de la ley que rige la materia, nos refiere que se debe pertenecer a un grupo estructurado en el cual cada persona, tiene un rol establecido para cometer un hecho punible, y siendo el caso ciudadanos Magistrados, que el representante fiscal no ha puesto a la orden de este Tribunal a otras personas, con los cuales mi representado se hubiese asociado o conformado un grupo estructurado para cometer un delito, mal podría imputársele este tipo penal estado sólo individualizo.

No señala el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la trascripción hecha de la decisión emitida por el tribunal. Es decir, no basta con enunciar o enumerar los elementos del articulo 251 y 252 de la ley-adjetiva penal, sino mas bien verificar que de los hechos acreditados en el expediente no están todos estos elementos, aunque se indique que las penas que establecen los tipos penales sean de cierta entidad.

Aunado a lo antes narrado, cabe señalar que la recurrida no tomó en consideración que mi patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, no tiene como modo de vida conocido el delito, ni tienen registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad de indicios o elementos, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los elementos constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de los delitos imputados ni de la culpabilidad de su ÚNICO y presunto autor o partícipe en los hechos que nos ocupa.
CAPITULO III
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN , en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Abril de 2012, POR EL JUZGADO trigésimo tercero (33°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano LEZAMA D AVI LA CARLOS ALBERTO, ARAGUACHE LEMUS JESÚS ALBERTO, EDIXZON JOSÉ PÉREZ TORREALBA y ALVARO ANTONIO PÉREZ, por evidente VIOLACIÓN de los preceptos constitucionales y legales, admitiendo una precalificaciones jurídicas no ajustadas a las actas del expediente, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de nuestros defendidos.

Finalmente, solicito que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional...”

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 27 al 37 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa escrito interpuesto por el Abogado JHONNY MENDOZA, Fiscal Duodécimo (12º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta al recurso de apelación planteado por el Defensor Público; en los términos siguientes:

“…I- DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO.
Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, constante de cinco (05) folios útiles, presentado ante el Tribunal de la causa, contentivo de la apelación del Defensor del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, Abogado Richard Gudiño, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado, mediante la cual denuncia la Falta de Motivación en acoger tas precalificaciones y el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

a.- DE LOS DIVERSOS ALEGATOS CONTENIDOS EN EL RECURSO EJERCIDO El profesional del derecho a lo largo de su escrito, realiza una trascripción literal de las actuaciones contenidas en el Expediente 17.388-12, nomenclatura del Tribunal Treinta y Tres, siendo que además manifiesta, entre otras cosas:
"...Por tanto tal como se observa en la parte motiva, la recurrida si bien señalo unos supuestos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger las precalificaciones fiscales no las motivo y menos aun para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad..."(textual)
b.- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Refiere el artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva vigente, lo siguiente:
"...son recurribles ante la corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
4o Las que Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva....
Observa esta Representación Fiscal que los pedimentos del recurrente, no se encuentran cimentados y menos aún fundamentados, sencillamente se limitan a "Apelar", incluso señala el recurrente que la recurrida si bien señalo unos supuestos motivos o pretendió fundamentar su decisión para acoger las precalificaciones fiscales.

Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, analizar este punto antes de contestar el fondo de la apelación, por cuanto la interposición carece de fundamento jurídico, al ejercerse con falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación sin hacer concatenación de las mismas con los hechos procésales que nos ocupa, limitándose solamente a realizar alegatos carentes de fundamento jurídico, obviando la prelación de leyes en cuanto a la importancia de los hechos sobre los cuales versa, causando de esta manera un completo estado de indefensión al Ministerio Público, por cuanto carece de la explicación sobre la impugnabilidad objetiva; Por lo cual se observa, que se contraviene el principio general de FUNDAMENTACIÓN, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el Libro Cuarto, Título III, CAPÍTULO I: De la apelación de Autos, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor del cual se establece que:
"... Interposición: El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.(negrillas nuestras)
En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicitamos.

La Defensa instrumental, no fundamenta su recurso, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia, no conforme con esto, el respetable abogado olvida el resto de las circunstancias que rodearon los hechos, así como lo gravedad de los hechos en los cuales está incurso, los cuales resultan en un concurso real de delitos, a saber RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 2, OCULTAMIENTO DE ARMA DEE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277, QUEBARANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto en el articulo 267, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239, todos del código penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem.

Cabe destacar igualmente, que el recurrente, al no motivar lo peticionado, deja en total indefensión al Ministerio Público, pues al desconocerse los fundamentos reales y las pruebas o elementos de lo solicitado, privan o limitan a las partes, el libre ejercicio de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos.
En atención a lo anteriormente expuesto, solicita el Ministerio Público que de conformidad a lo dispuesto en los artículo 435 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sea INADMITIDO el recurso interpuesto por adolecer de la debida fundamentación, no pudiendo tal omisión ser suplida por los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente caso, ni el Ministerio Público estar obligado a inferir o deducir aspectos no especificados ni detallados por el denunciante, ya que la sola indicación del articulo que se considera infringido no es suficiente para que el recurso de apelación prospere ya que hace falta además que se indique en que consiste esa falta de motivación, en que capitulo se materializó y como afecto este vicio el resultado del proceso, y por no haberlo hecho así el recurrente el escrito presentado carece de fundamentación.
En este caso es importante señalar la Sentencia N° 1.204 de fecha 21-09-00, con Ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, la cual señala lo siguiente: "No basta con que el recurrente denuncie en forma general, vaga e imprecisa, la existencia de un vicio en la sentencia, sino que hace falta además que motive tal denuncia, esto es, que el recurrente esta en el deber de señalar cual fue la disposición infringida. Estas son exigencias que el Legislador Procesal Penal le impuso al recurrente con el fin de evitar interpretaciones carentes de fundamentos y si el impugnante no cumple con estas exigencias, lo mas procedente es desestimar el recurso por estar manifiestamente infundado"

En atención a lo anteriormente expuesto, solicita el Ministerio Público que de conformidad a lo dispuesto en los artículo(sic) 437 literal c y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado INADMISIBLE E IMPROCEDENTE el recurso interpuesto.

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicitamos.
II.- DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN:

Se puede observar que la defensa fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4o(sic), del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y aún cuando señala varios motivos para tratar de impugnar la decisión emitida por el Vigésimo Octavo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; todas se circunscriben al decreto de la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado JOHAN ALI RADA NIEVES.
Una vez analizados los argumentos explanados por la defensa publica en escrito de apelación, observa esta Representación Fiscal que, aún cuando el profesional del derecho señala que solicita la impugnación de la decisión emitida por el Juez de Instancia mediante la cual decreta la Medida Privativa de Libertad en contra del mencionado imputado, se circunscriben en su única denuncia motivo de apelación, a cuestionar la fundamentación y motivación de la sentencia recurrida; pues aducen que en la misma no se señalan los elementos de convicción para proceder a la Medida Privativa de Libertad, y presumir de que su defendido pudiera estar incurso en la comisión de los delitos que fueron precalificados en audiencia de Presentación de detenido celebrada en fecha 10 de agosto de 2012, así como también señalan que el Juez de Instancia no fundamentó la emitida, conforme lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal.
Al respecto, ciudadanos Magistrados con el debido respeto debemos indicar en primer lugar, que resulta falso lo argumentado por el abogado del ciudadano JOHAN RADA, en el sentido que no existe una decisión debidamente fundada; habida cuenta que consta en las actuaciones la decisión mediante la cual el Juez de Primera Instancia fundamenta razonadamente el decreto de Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado, tanto es así que la defensa lo impugna y en el mismo se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no sólo se señala los tipos penales tal como erróneamente lo manifiesta la defensa, si no que también el Juez de Control hace referencia a los hechos que le fueron expuestos por el Representante Fiscal al momento de la Audiencia Oral efectuada, los cuales fueron constatados por el Juez del Tribunal A quo con los elementos de convicción cursantes en los autos, que tomó en consideración para decretar la Medida de coerción personal que hoy se impugna.
En este mismo orden de ideas, podrán observar Honorables miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones, que resulta desacertado, lo explanado por el recurrente, ya que señala que el Juzgador no indicó los elementos de convicción que lo llevaron a estimar que nos encontramos en presencia de la comisión de varios hechos punibles, sin embargo si revisamos el auto fundado del Tribunal, podremos notar fácilmente, que efectivamente existe una motivación coherente y adecuada de cada uno de los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para decretar Medida Privativa de Libertad, logrando la accionante dejar en evidencia lo infundado de sus argumentaciones, llenas de contradicciones, pues aún cuando hace referencia a la inexistencia de auto fundado, también señalan que dicho auto no cumple con las exigencias de la norma adjetiva penal. Se desprende del escrito de apelación, que la defensa basa su Inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada en contra de su defendido, pues considera la recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendido en los hechos objeto del presente proceso; nótese como de la trascripción de los argumentos esgrimidos por el recurrente, se puede evidenciar su clara intención de desfigurar la realidad, para tratar de inducir en error a los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones, quienes por su conocimiento de la ciencia jurídica están llamados a revisar las decisiones de los jueces de instancia, y ante quienes no deberían hacerse planteamientos como estos, por cuanto puede evidenciarse de la simple lectura del auto fundado, que se desprenden un cúmulo de elementos de convicción considerados por el A-quo, para decidir sobre la medida de coerción personal solicitada.
De estos argumentos esgrimidos por la defensa pretende un pronunciamiento por parte de la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de la presente incidencia, un pronunciamiento sobre el fondo de un asunto que se encuentra en fase de investigación, y sobre una precalificación jurídica que puede variar en el transcurso de la investigación, y que sólo resultaría refutable una vez que sea dictado un acto conclusivo por parte del Ministerio Público y no como pretenden obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, lo cual en esta etapa del proceso resulta totalmente errado.
Esta Representación del Ministerio Público, estima que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad en contra del imputada de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contraen los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Y una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliendo además con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.
Ciudadanos Jueces Superiores, existen elementos de investigación para "estimar" que nos encontramos en presencia de la comisión de hechos punibles que merecen pena corporal como lo son los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 2,
OCULTAMIENTO DE ARMA DEE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277, QUEBARANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto en el articulo 267, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 239, todos del código penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem; lo cual se desprende de la simple lectura de las actas procesales que conforman la presente investigación, y que fueron ponderadas de manera acertada por el A quo, al momento de dictar el fallo, con lo cual queda asentado que existe una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris" o "fomus delicti", para el decreto de una medida de coerción personal

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de hechos punibles de acción pública, es decir se encuentra el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjeron unos hechos de carácter dañoso, que fueron precalificados en la audiencia para oír al imputado, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para "estimar de manera razonable" que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del análisis objetivo de las actas que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimó acertadamente tal como se puede evidenciar en el auto mediante el cual fundamenta la Medida de Privación de Libertad decretada en contra del ciudadano JOHAN RADA, cumpliendo de esta manera lo estatuido en el artículo 254 Código Orgánico Procesal Penal; lo cual satisface dicho requisito y hace procedente la solicitud del Ministerio Público, cumpliendo de esta manera con lo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, debiendo destacar que estos elementos señalan directamente al imputado de autos, como autor y partícipe del hecho y delito que se le imputó. (OMISSIS).
Por demás es evidentemente que el proceso mental aplicado por el órgano corporal y la valoración que este conlleva respecto a una especifica solicitud, escapa por su naturaleza intangible de la evaluación o críticas que puedan ser hechas por terceros, como en este caso pretenden hacer la recurrente, es decir, que la convicción que determina el pronunciamiento que resulte emitido es un ejercicio personalísimo cuya responsabilidad solo puede ser medida por el decisor.
Argüir falsa y temerariamente como hace la defensa, que su representado se le violentaron los Derechos Constitucionales de Presunción de Inocencia y La Tutela Judicial Efectiva, Afirmación de Libertad, Apreciación de las Pruebas, Estados de Libertad y Procedencia de la privación Judicial Preventiva de Libertad) no constituye más que un desatino jurídico, puesto que basta con pasearse por el contenido del acta levantada con ocasión a la audiencia de presentación de imputado para darse cuenta de que la misma, además de que ejerció su derecho a la defensa al tomar la palabra y declarar, por supuesto rebatiendo lo dicho por el Representante Fiscal; conoce muy bien los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y la participación en los mismos, según se deriva del cúmulo de elementos de convicción llevados a la audiencia de presentación celebrada en fecha veintisiete (10) de Agosto de dos mil doce (2.012), tal como se desprende de las actas procesales entre las cuales se encuentra lo Acta de Aprehensión Flagrante, de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, donde resulto aprehendido el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, determinándose allí las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió la misma. 2o Inspección Técnica en la Zona Policial en fecha 08 de agosto dos mil doce (2.012), 3o Inspecciones Técnicas a las armas de fuego incautadas, 4o Inspecciones Técnicas a las capuchas, koala así como credenciales incautada al momento de la aprehensión del imputado; De igual manera, este Representante Fiscal acota que nos encontramos en la Fase Preparatoria del Proceso y que precisamente fue solicitada y acordada por el Tribunal la aplicación del Procedimiento Ordinario, en virtud de las circunstancias propias del caso que requieren de la práctica de múltiples diligencias de investigación necesarias para precisar las circunstancias de la comisión del hecho y para establecer fehacientemente la participación del imputado; pues quien suscribe tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere la práctica de múltiples diligencias investigativas, tendentes al total esclarecimiento de los hechos y debido a la complejidad que reviste el caso; motivo por el cual ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en los actuales momentos no puede la defensa señalar que no existen elementos de convicción suficientes para demostrar la comisión de ningún hecho punible, habida consideración que faltan diligencias para proceder a presentar el acto conclusivo a que haya lugar.
En relación a estas argumentaciones, debe observar esta representación del Ministerio Público, que la recurrente, no logra entender el sentido de la norma, ya que el Juzgador en su motivación fue claro y explícito, al indicar que efectivamente esta acreditado de manera indubitable, que existe peligro de fuga y de obstaculizar la búsqueda de la verdad; es decir, que no sólo existe la expectativa de que se pueda evadir del proceso, sino que efectivamente el imputado pueda interferir en la investigación del Ministerio Público, lo cual esta plenamente acreditado en las actas procesales, así como también los elementos de convicción que lo vinculan con la perpetración del hecho punible.
En el caso bajo estudio, se puede evidenciar de la revisión que se le efectúe al auto mediante el cual la Juez del Tribunal A quo motiva el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que explica detalladamente el por qué se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 250, numeral 1, 2 y 3, y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de su razonamiento se desprenden claramente las circunstancias fácticas del caso, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud que el imputado puede influir para que testigos y expertos relacionados al presente proceso se comporten de manera desleal o reticente de caras al presente proceso, lo cual se evidencia igualmente de las actas procesales, tal como anteriormente se señaló. Existe un evidente "periculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, debiendo reivindicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo.
Esto coloca en evidencia Honorable Magistrados, que efectivamente en el presente proceso se encuentran llenos los extremos dispuestos por el legislador para que proceda una medida de coerción personal en contra del imputado de autos, que fue requerida con el objeto de garantizar las resultas del proceso, ya que la naturaleza jurídica de tal medida, la reviste de características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, lo cual no ha sucedido hasta el momento, por cuanto en virtud de la investigación adelantada por el Ministerio Público.

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal, tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgador actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión que se encuentra fundamentada en el texto penal adjetivo y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado convivir los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con los fines esenciales de nuestro estado de derecho según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se debe ratificar en todas y cada una de sus partes el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, identificado en autos, de fecha 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA...
III PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Décimo Del Área Metropolitana de Caracas, solicitamos muy respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 10 de Agosto de 2012, por el Tribunal Trigésimo Tercero en Funciones de Control, en contra del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, plenamente identificado en autos, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

IV
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 6 al 17 del presente cuaderno de incidencias, la decisión dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, al ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES; de la cual se extrae su fundamento:

“…SEXTO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Este Juzgador aprecia que para proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1, 2 y 3, y lo cuales se especifican a continuación: "El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...".

Así mismo el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto, verbigracia, en la Sentencia 637 del 22/4/2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López expone "conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal: Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el Artículo 14 Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado", (...) "la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado a imponer medidas cautelares".

En atención a lo antes expuesto, lo ajustado a derecho es pues, desglosar cada uno de ¡os supuestos y determinar su existencia en ¡a causa bajo estudio y de tal manera determinar la procedencia de la misma, de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales del hombre. En atención al numeral 1 del artículo 250, "Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita", se evidencia de las actas que en fecha 09 de agosto de 2012, el ciudadano imputado de autos fue aprehendido por la presunta comisión de un hecho punible, de acción pública perseguible por el Estado Venezolano, como es son los cielitos dé RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239, todos del Código Penal, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, evidenciándose que no ha transcurrido el lapso previsto para que se extinga la acción penal.

En relación al numeral 2, "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible", cursan elementos de convicción que hacen presumir que el prenombrado ciudadano pudiera tener responsabilidad en el presente hecho, tales como: Acta de Investigación Penal (folio 2) de fecha 08 de agosto de 2012, entre lo que se evidencia lo siguiente: "En esta misma fecha encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios ERWIN IBARRA, KKEILERT ESCOBAR, CARLOS VALDERRAMA, RUDY ROJAS JOMAR TERAN, ALEXIS ARELLANO y KLEIVER ANDRADE... con la finalidad de ubicar y desmantelar las bandas delictivas que operen en esta jurisdicción, cuando nos trasladábamos por la siguiente dirección: Avenida principal de Los Flores de Catia... logramos avistar un vehículo marca Toyota, Modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L en cuyo interior se pudo observar a cinco sujetos aproximadamente, de sexo masculino con una actitud evasiva, por lo que se procedió a darle la voz de alto, y los mismos haciendo caso omiso al llamado y realizando varios disparos a la comisión, emprendiendo veloz huida, comenzando una persecución, tomando la vía de la autopista francisco Fajardo en sentido Oeste-Este, logrando darle alcance en la Urbanización El Marqués Sur, Municipio Sucre, Estado Miranda, refugiándose en la antigua sede de la Policía Metropolitana, zona 7, donde los sujetos se introdujeron en el lugar, llevándose la llave del referido automotor, luego de éstos salieron un gran número de sujetos y del interior de la sede se realizaron varios disparos a la comisión, así como objetos contundentes, botellas, al igual que envases llenos de agua, en una revisión que se realizó de forma rápida en el interior de la referida camioneta se pudo localizar dos armas de fuego 1) marca TANFOGLIO, calibre 9mm, serial AB78321, color negro, y Otra marca DESERT EAGLE PISTOL, serial 158816, calibre 9mm, color negro, cuatro cargadores, entre esos, uno es para cargar 23 balas, un bolso de material sintético de color NEGRO, marca VICTORINOX, contentivo en su interior una capucha de color negro, un carnet alusivo al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, perteneciente a un ciudadano de nombre JOHAN ALI RADA NIEVES, portador de la cédula de identidad V-16,224.388, donde aparece como contratado, una cédula de identidad perteneciente al ciudadano antes mencionado, dos carnets alusivo al C.I.C.P.C, uno con la jerarquía de Detective, credencial 34.512, con el nombre de FLORES F. JAIR A, cédula de identidad V-11.899.213 y otro de Agente de Investigación, credencial 27.886 con el nombre de PÉREZ R. LARRY J, cédula de identidad V-12.834.415, al momento que el Detective RUDY ROJAS se dispone a recoger el bolso, continuaron lanzando objetos contundentes... por lo que tuvimos que resguardar nuestra integridad física, procedimos rápidamente a retirarnos de dicha sede, recogiendo 6 conchas percutidas, marca CAVIM.".

Riela a los autos, Inspección Técnica Policial, en referencia al Expediente Policial signado 1.993.946 de fecha 8 de agosto de año en curso, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de haber practicado una inspección técnica Policial en las adyacencias donde funciona la sede del Centro de reclusión Francisco de Miranda (Zona 7). A los autos ha sido traído fijaciones fotográficas de las armas incautadas en el procedimiento y revisión al vehículo 4RUNNER, donde presuntamente fue incautada un arma Marca TANFOGLIO, perteneciente al ciudadano imputado JOHAN ALI RADA NIEVES, fijación fotográfica de una capucha de color negro, según acta policial se encontraba dentro del bolso marca VICTORINOX perteneciente al ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, fijación fotográfica del mencionado bolso VICTORINOX, perteneciente al ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES; fijación fotográfica del credencial 27886, con imagen del ciudadano PÉREZ R, LARRY J, titular de la cédula de identidad N° V-12.683415 y fijación fotográfica del credencial 34512, con imagen del ciudadano FLORES JAIR A. credenciales incautados y que se encontraban dentro del vehículo 4RUNNER, ciudadanos éstos que se encuentran privados de libertad con orden de estar recluidos en el Centro de Reclusión FRANCISCO DE MIRANDA (Zona 7), por delitos de secuestro y robo. Cursa a los autos, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas donde se deja constancia de las evidencias incautadas dentro del vehículo 4RUNNER, entre otras, un carnet del Ministerio Popular Para el Servicio Penitenciario con el nombre de JOHAN ALI RADA NIEVES, titular de la cédula de identidad N°…. También ha sido traído a los autos, Acta de Investigación Penal de fecha 8 de agosto en curso,, donde el Detective GILBERT ORTEGA y el Inspector Jefe ERWIN BARRA, comparecen a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud que el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, se encontraba colocando una denuncia por considerar haber sido víctima de estos funcionarios en este procedimiento y donde se desprende igualmente que desde esa Sub Delegación el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES fue aprehendido. De igual manera, riela a los autos, Acta de Investigación Penal de fecha 9 de agosto del presente año, en la cual el ciudadano WILMER APÓSTOL, quien funge como Director General de Seguridad y Custodia, Traslado de Servicios Penitenciarios deja constancia que el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES es funcionario contratado de esa institución. En esa misma acta, se hace constar que funcionarios policiales y el prenombrado Director se dirigen a la antigua Zona 7 de la Policía Metropolitana y practicaron una revisión general, donde incautaron grandes lotes de teléfonos celulares, laptops, armas de fuego, armas blancas, bombas lacrimógenas y droga, evidencias que se reflejan en sus respectivos Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Consta en autos, fijaciones fotográficas de los ciudadanos JEAN FRANCO DÍAZ MORA, LARRY JOSÉ PÉREZ RENGIFO, ÁNGEL ARTURO RUNQUE ARAMBURU, JAIR ALEXANDER FLORES FONSECA Y EL CIUDADANO JOHAN ALI RADA NIEVES.
En relación al peligro de fuga, previsto en el tercer numeral, como establece el artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tomarse en cuenta, la pena que pudiera llegar a imponerse en un eventual juicio oral y público si la causa llegara a ese estado y el imputado en autos resultara responsable del hecho, toda vez que es una pena que supera los diez años de prisión, aunado AL DAÑO SOCIAL CAUSADO, toda vez que estos tipos de delitos atenían contra la administración de justicia, contra el orden público, delitos contra la fe pública, importante destacar que en los delitos de asociación no solo se ataca la propiedad de los sujetos pasivos, sino que también se pone en riesgo la integridad física y la vida de las personas.

Por el peligro de obstaculización; ya que este ciudadano es un funcionario público con conocimiento de asuntos penitenciarios y pudiera ser que estando en libertad, este ciudadano influyera en testigos, expertos, o cualquier otra persona que pudiera ser útil en esta investigación, por lo que considera este tribunal, para que se comporten de manera desleal e informen falsamente o reticente e inducir a otros que realicen este tipo de acciones, poniendo en peligro la investigación y pueda llegarse al conocimiento de la verdad de este hecho en concreto, y la realización de la justicia; por lo que considera este Juzgador, que se desprende de autos la presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible por el Estado Venezolano, que no está prescrita su acción penal, pues su data es reciente, que existen actas de investigación penal, donde se deja constancia del procedimiento de aprehensión y de las evidencias incautadas, que cursa un registro de evidencias físicas a disposición de la investigación, y una serie de fijaciones fotográficas que guardan relación con este hecho, por lo que considera este juzgador que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, en sus tres numerales; 251 numerales 2 y 3; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena la privación judicial preventiva del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, C.I 16.224.388, quien deberá permanecer recluido en el Internado Judicial Los Teques.

SÉPTIMO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO TRIGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD conforme a lo previsto en los artículos 250, en sus tres numerales; 251 numerales 2 y 3; 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena la privación judicial preventiva del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, C.l. 16.224.388, quien deberá permanecer recluido en el Internado Judicial Los Teques a la orden de este Tribunal…”

V
MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la presente investigación penal, tuvo su génesis el 08 de agosto de 2012, folios 29 y 30 del expediente original, donde se desprende acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que en esa misma fecha, momentos en que se encontraban en labores de investigaciones en las inmediaciones de la Avenida principal de Los Flores de Catia, lograron avistar un vehículo marca Toyota, modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L, observando en su interior a cinco sujetos aproximadamente, con una actitud evasiva, por lo que procedieron a darle la voz de alto, y los mismos haciendo caso omiso al llamado realizando varios disparos a la comisión y emprendiendo veloz huida, motivo por el cual comenzó una persecución policial, en dirección a la vía de la autopista Francisco Fajardo, en sentido Oeste-Este, logrando darles alcance en la Urbanización El Marqués Sur, Municipio Sucre del Estado Miranda, quienes se refugiaron en la antigua Sede de la Policía Metropolitana, Zona 7, ingresando en el lugar mencionado, llevándose la llave del referido vehículo automotor, luego de éstos salieron un gran número de sujetos y del interior de la Sede se realizaron varios disparos a la comisión, así como objetos contundentes, botellas, al igual que envases llenos de agua. Asimismo, los funcionarios actuantes dejaron constancia de que posteriormente al realizar una inspección de forma rápida en el interior de la referida camioneta, se pudo localizar dos armas de fuego 1) marca TANFOGLIO, calibre 9mm, serial AB78321, color negro, y otra marca DESERT EAGLE PISTOL, serial 158816, calibre 9mm, color negro, cuatro cargadores, entre esos, uno es para cargar 23 balas, un bolso de material sintético de color NEGRO, marca VICTORINOX, contentivo en su interior una capucha de color negro, un carnet alusivo al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, perteneciente a un ciudadano de nombre JOHAN ALI RADA NIEVES, en el cual aparece como contratado, una cédula de identidad perteneciente al mismo ciudadano, dos carnets alusivos al C.I.C.P.C, uno con la jerarquía de Detective, credencial 34.512, con el nombre de FLORES F. JAIR A., y otro de Agente de Investigación, credencial 27.886 con el nombre de PÉREZ R. LARRY J., siendo que al momento de que uno de los funcionarios del cuerpo de investigación procede a recoger el bolso, continuaron lanzando objetos contundentes, por lo que tuvieron que resguardar su integridad física, retirándose de dicha sede, recolectando 6 conchas percutidas, marca CAVIM.

En fecha 10 de agosto de 2012, el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, fue presentado por el Abogado DANIEL DÁNDREA COLINDANO, Fiscal 69 del Ministerio Público a Nivel Nacional, por ante el Juez Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien acordó la prosecución del proceso a través de la vía del procedimiento ordinario, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante Fiscal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, 267 y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, decretando en consecuencia contra el aludido imputado de autos, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra dicho fallo, el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., en su carácter de Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, ejerció recurso de apelación, alegando que a su defendido se le violentaron sus Derechos de ser juzgado en libertad, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva consagrados en los artículos 44.1, 49.2 y 26, respectivamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo previsto en los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 22 (Apreciación de las Pruebas), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio el Juez A quo, para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, no motivó las razones por las cuales acogió la precalificación dada a los hechos.

Así mismo, alega el recurrente que el presente caso, no se encuentra acreditado el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la pluralidad de indicios o elementos, señalando que en expediente sólo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero que no hay prueba objetiva que se valga por si misma y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera tal que se convenza racionalmente al Juez de lo sucedido.

Igualmente, se evidencia que el impugnante argumenta que el Juez de Control, no señaló el motivo por el cual estimó acreditado en el presente caso, el peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, alegando que no basta con enunciar o enumerar los elementos del articulo 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, aunque se indique que las penas que establecen los tipos penales sean de cierta entidad. Aunado a ello, el accionante señala que la recurrida no tomó en consideración que su patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, no tiene como modo de vida conocido el delito, ni tienen registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente, y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad.

Así las cosas, revisado y analizado exhaustivamente el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa que el mismo se encuentra dirigido a impugnar la decisión dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó contra el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a tal efecto esta Sala Colegiada estima que al tratarse de un fallo en el cual a criterio del recurrente no se encuentran acreditados los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a resolver el fondo de la controversia en los términos siguientes:

Estima esta Instancia Colegiada que la medida privativa de libertad decretada en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al verificarse que se encuentran dados los requisitos a que se contrae el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Allí se consagra que es procedente tal medida cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 eiusdem.

Es de importancia destacar, que de la norma antes mencionada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

“La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.”.

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”

En el proceso sub examine, esta Alzada pudo evidenciar que el Juez A quo al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, consideró lo siguiente:

En primer lugar, estableció la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, OCULTAMIENTO DE ARAMA DE FUEGO, QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, 267 y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud del acta policial de fecha 08 de agosto de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos que se le atribuyen al ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES. (Folios 29 al 30 del mismo cuaderno de incidencias).

En este aspecto, se evidencia de autos que constan suficientes indicios para estimar que nos encontramos ante la comisión de unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues el imputado de autos presuntamente es señalado por los funcionarios policiales que presuntamente participó en unos hechos irregulares sucedidos el día 08-08-12, momentos en que se encontraba a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L, en compañía de otros ciudadanos, asumiendo una actitud evasiva, por lo que procedieron a darle la voz de alto, y los mismos haciendo caso omiso al llamado, realizando varios disparos a la comisión, emprendiendo veloz huida, motivo por el cual comenzó una persecución policial, refugiándose en la antigua Sede de la Policía Metropolitana, Zona 7, donde posteriormente salieron un gran número de sujetos, y del interior de la referida sede se efectuaron nuevamente varios disparos a la comisión, así como objetos contundentes, botellas, al igual que envases llenos de agua. De igual forma, los funcionarios policiales dejaron constancia que al realizar una inspección en el interior de la camioneta, lograron incautar dos armas de fuego 1) marca TANFOGLIO, calibre 9mm, serial AB78321, color negro, y otra marca DESERT EAGLE PISTOL, serial 158816, calibre 9mm, color negro, cuatro cargadores, entre esos, uno es para cargar 23 balas, un bolso de material sintético de color NEGRO, marca VICTORINOX, contentivo en su interior una capucha de color negro, un carnet alusivo al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, perteneciente a un ciudadano de nombre JOHAN ALI RADA NIEVES, en el cual aparece como contratado, una cédula de identidad perteneciente al mismo ciudadano, dos carnets alusivos al C.I.C.P.C, uno con la jerarquía de Detective, credencial 34.512, con el nombre de FLORES F. JAIR A., y otro de Agente de Investigación, credencial 27.886 con el nombre de PÉREZ R. LARRY J.

Entonces, es importante destacar que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Juzgador en relación al delito de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 2 del Código Penal, se encuentra evidenciada al desprenderse de la actuación policial que el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, se encontraba a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L, en compañía de otros ciudadanos, asumiendo una actitud evasiva, por lo que procedieron a darle la voz de alto, y los mismos haciendo caso omiso al llamado, realizando varios disparos a la comisión, emprendiendo veloz huida, motivo por el cual comenzó una persecución policial, refugiándose en la antigua Sede de la Policía Metropolitana, Zona 7, siendo incautados dentro del mencionado vehículo varios elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal, en cuanto a dicho delito, y no como lo pretende hacer ver el recurrente que no existe el requisito que lo acredita.

En cuanto al delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 el Código Penal, se observa del acta de investigación penal de fecha 08 de agosto de 2012, cursante a los folios 29 al 30 del expediente original, que el funcionario GILBERT ORTEGA, Detective adscrito a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se dirigió en compañía del Inspector Jefe ERWIN IBARRA, adscrito al mismo cuerpo de investigaciones, hacia la Dirección de Investigaciones de Delitos en la Función Pública, en la cual sostuvieron entrevista con el ciudadano CESPEDES YOVANNY, Comisario Jefe, a quien luego de explicarle los motivos de sus presencias, en virtud de unos hechos ocurridos en horas de la madrugada de ese mismo día, relacionados con la persecución de unos ciudadanos que se encontraban a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo 4RUNNER, color Plata, placas GDS18L, quienes asumieron una actitud evasiva, haciendo caso omiso al llamado de alto, realizando varios disparos a la comisión, emprendiendo veloz huida, refugiándose en la antigua Sede de la Policía Metropolitana, Zona 7, donde posteriormente salieron un gran número de sujetos, y del interior de la referida sede se efectuaron nuevamente varios disparos a la comisión, así como objetos contundentes, botellas, al igual que envases llenos de agua. De igual forma, los funcionarios policiales dejaron constancia que al realizar una inspección en el interior de la camioneta, lograron incautar dos armas de fuego 1) marca TANFOGLIO, calibre 9mm, serial AB78321, color negro, y otra marca DESERT EAGLE PISTOL, serial 158816, calibre 9mm, color negro, cuatro cargadores, entre esos, uno es para cargar 23 balas, un bolso de material sintético de color NEGRO, marca VICTORINOX, contentivo en su interior una capucha de color negro, un carnet alusivo al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, perteneciente a un ciudadano de nombre JOHAN ALI RADA NIEVES, en el cual aparece como contratado, una cédula de identidad perteneciente al mismo ciudadano, dos carnets alusivos al C.I.C.P.C, uno con la jerarquía de Detective, credencial 34.512, con el nombre de FLORES F. JAIR A., y otro de Agente de Investigación, credencial 27.886 con el nombre de PÉREZ R. LARRY J., siendo que el precitado funcionario les indicó que ante ese despacho se encontraba el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, tratando de desvirtuar lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, alegando que su persona era la parte agraviada del procedimiento policial antes narrado, por lo que procedieron a su aprehensión.

En relación a este ilícito, resulta claro para esta Alzada que si está acreditada en esta etapa primigenia la precalificación provisional solicitada por el Ministerio Público y acogida por el Juez de Control, y el hecho que no exista una denuncia común como lo alega la defensa en su acción recursiva, no es menos cierto, que del acta que forma parte de la investigación se desprende que el imputado de autos, intentó señalar de falso los dichos de los funcionarios aprehensores, y acreditarse una cualidad de presunto agraviado, en relación a los hechos ocurridos durante la madrugada del día 08/08/12, lo cual debe ser fehacientemente investigado tanto por el representante Fiscal, como la defensa tendrá la oportunidad de desvirtuar tales señalamientos, pudiendo variar en el transcurso de la presente investigación.

Por último, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, se desprende del acta policial que presuntamente el imputado en compañía de otros ciudadanos evadieron la comisión policial, disparando en su contra, por lo que hacen mención en dichas actuaciones a la participación de varios ciudadanos, para lo cual debe ser investigado por el Ministerio Público, para determinar la identidad de los demás ciudadanos presuntamente involucrados en los hechos ocurridos el día 08/08/12., en caso de existir. Por lo que insiste esta Alzada en señalar que la calificación dada a los hechos en esta altura procesal es de carácter provisional.

Por tal razón, se estima que tales diligencias iniciales conforman parte de la investigación que apenas inicia el Ministerio Público, y que los elementos existentes en autos son suficientes a esta altura procesal para estimar la presunta participación el imputado en los hechos que le fueron atribuidos por parte del representante Fiscal y que esos hechos encuadran en la calificación jurídica mencionada en los párrafos anteriores. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo considera esta Alzada, en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal del Código Penal, le asiste la razón al recurrente, toda vez que se evidencia del acta policial que si bien los funcionarios policiales señalan al imputado de autos como una de las personas que abordaba el vehículo objeto de persecución, y que de la misma dispararon contra la comisión policial, refugiándose presuntamente los ciudadanos en la antigua Sede de la Policía Metropolitana, Zona 7, es claro que de las actuaciones se desprende que los funcionarios actuantes incautan presuntamente dentro de la camioneta dos (2) armas de fuego, las cuales son objetos de interés criminalísticos, que se comportan en esta etapa procesal como suficientes para acreditar la comisión del delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por lo que aprecia esta Alzada que dichos objetos incautados no ser localizan de manera simulada ni ocultados dentro de dicho vehículo, motivo por el cual se estima que la precalificación jurídica debe ser modificada. ASÍ SE DECIDE.-

En relación al delito de QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267 del Código Penal, esta Sala observa que tampoco se encuentra acreditado en autos que el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, estaba ejerciendo funciones de custodia de detenidos al momento de ocurrir los hechos que se le atribuyen, y por cuanto la presente investigación se encuentra en su fase inicial, en la cual el Ministerio Público deberá recabar los elementos necesarios para fundar su acto conclusivo, a través de la vía del procedimiento ordinario, tal precalificación jurídica no se subsume a la situación fáctica que se describe en el acta policial a esta altura procesal, motivo por el cual esta Sala considera que dicha precalificación jurídica debe suprimirse, por no estar dados los elementos que constituyen la tipicidad del delito acogido por el Juez de Control. YASÍ SE DECLARA.-

En segundo lugar, el Juez de la Primera Instancia en Función de Control acreditó la concurrencia los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, por lo que la doctrina de nuestro país ha señalado de manera reiterada que en esta altura procesal, es decir a inició de una investigación es suficiente para configurar los fundados elementos de convicción, los señalados por los funcionarios actuantes, expuestos en las actuaciones iniciales, tal como se desprende en el presente caso.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado, observa el Acta Policial de fecha 08-08-12, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y demás actas procesales, en las cuales quedaron plasmadas las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo los hechos, así como los elementos de interés criminalístico que fueron incautados en el interior del vehículo tipo camioneta en que iba a bordo el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, momentos en que asumió presuntamente una actitud evasiva cuando la comisión policial le dio voz de alto, motivo por el cual esta Sala estima que se desprenden serios señalamientos en su contra.

Por otro lado, en relación a la denuncia hecha por el recurrente en cuanto a la presunta ausencia de testigos, se observa que ello pudo ser producto de la presunta situación de peligro en que se encontraron los funcionarios actuantes, quienes fueron presuntamente repelidos con disparos de arma de fuego y objetos contundentes lanzados a la comisión policial desde el sitio en que se resguardaron los ciudadanos perseguidos, por lo que a juicio de este Tribunal Colegiado los elementos existentes en autos se comportan en esta etapa inicial como suficientes elementos de convicción para hacer viable la presunción que el imputado de autos pudiera estar involucrado en los hechos que le fueron imputados por el representante Fiscal.

Es evidente, que los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por el Juez de la Primera Instancia en Función de Control, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su presunta participación en la comisión de los delitos que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado celebrada el 10-08-12, por lo que no está dado en esta fase realizar consideraciones propias de carácter subjetivo que sólo deberán ser ventiladas en la fase de un eventual juicio oral y público, toda vez que el Ministerio Público deberá realizar todas las diligencias útiles y necesarias para recabar los demás elementos que sirvan para inculpar o exculpar a los sub judices, así como la defensa tendrá la oportunidad de realizar los actos que considere pertinente a los fines de demostrar la inocencia de su defendido y desvirtuar los hechos imputados.

Ahora bien, es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

Ahora bien, acreditados como han sido los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, observa esta Sala Colegiada, que la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de ilícitos de naturaleza grave que atenta contra el orden público, dejando constancia que en relación con el delito de asociación para delinquir, no sólo se ataca la propiedad de los sujetos pasivos, sino también se coloca en riesgo la integridad física y la vida de las personas, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de unos delitos cuyas penas exceden en su conjunto del limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este uno de los delitos imputados por la representación fiscal y el de mayor entidad. Igualmente, consideró el Juez de la recurrida que el imputado podría influir en los resultados de la investigación, como expertos o cualquier otra persona que pueda ser útil para la presente investigación, por lo que tendría toda la facilidad para hacerlo por cuanto se trata de un funcionario público que conoce sobre asuntos penitenciarios, lo que pone en riesgo o peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, quedando de esta forma lleno el numeral 2 del artículo 252 ejusdem.

Y en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, que no se tomó en consideración que su patrocinado tiene un domicilio fijo, familia constituida, no tiene como modo de vida conocido el delito, ni tiene registros policiales anteriores, ni mucho menos ha estado detenido anteriormente, y está dispuesto a someterse y no obstaculizar el proceso en aras de esclarecer los hechos y buscar la verdad, ello no es un argumento contundente que permita desvirtuar el hecho de que el imputado de autos, no se evadirá del proceso que apenas comienza en su contra, además con los supuestos plasmados en el párrafo que antecede, estima esta Alzada que son suficientes para establecer de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Por último, es de acotar que ciertamente, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia de los imputados en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, toda vez que estamos en presencia de unos delitos que señalan al ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, como presunto autor o participe en la comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem, motivo por el cual se estima tales circunstancias refieren según la Ley, estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad. ASI SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por el Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES, en consecuencia, se modifica la calificación Jurídica dada a los hechos del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. Se suprime el delito de QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267 ibidem. Se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.-
VI
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta SALA DÉCIMA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICHARD GUDIÑO La C., Defensor Público Sexagésimo (60º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN ALI RADA NIEVES.

SEGUNDO: Se modifica la calificación Jurídica dada a los hechos del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem. Se suprime el delito de QUEBRANTAMIENTO DE OBLIGACIÓN DE CUSTODIA, previsto y sancionado en el artículo 267 ibidem.

TERCERO: Se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 251 numerales 1, 2 y 3, y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, dictada el 10 de Agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA AGRAVADA A LA AUTORIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 218 numeral 2, 277, y 239, respectivamente, todos del Código Penal Vigente, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con los artículos 4 numeral 9 y 10, 27 y 29 numeral 2, ejusdem.

Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZA EL JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA DR. JESÚS BOSCÁN URDANETA
(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

EXP Nº 10Aa-335712
GP/SA/JBU/DA/jec.-