TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 23 de Noviembre de 2012
202º y 153º

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. Nº 3369-12

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, contra la decisión dictada de fecha 7 de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA PÚBLICA: ABG. NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas.

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ISBELY GÓMEZ, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
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Remitido el presente cuaderno de incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente en fecha 13 de Noviembre 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 15 de Noviembre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, Esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 38 al 41 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 7 de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…El presente recurso lo ejerzo de conformidad con lo establecido en los artículos 172, 432, 435 y 447 ordinal 4° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome en tiempo hábil conforme a lo exigido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005, expediente Nº 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA; a tal efecto procedo: ÚNICA DENUNCIA DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó decretara una medida menos gravosa al imputado, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; dado que al patrocinado de autos al realizarle la inspección corporal, presuntamente le incautan sustancia estupefaciente y psicotrópicas (sic) a la cual no le realizan la respectivas (sic) prueba de orientación, como para determinar que lo incautado es sustancia ilícita, lo cual trae una duda razonable que favorece a todo evento al justiciable.
De esta manera, se pretende dar sustento a una decisión, haciendo mención a unos supuestos elementos de convicción emergentes de las actuaciones, señalando la existencia del Acta Policial de Aprehensión, a la Cadena de Custodia, y a una Acta de Entrevista levantada a una (sic) ciudadano que un principio fue uno de los que detuvieron para realizarle la inspección corporal quien logra supuestamente observar cuando le incautan a mi patrocinado la sustancia estupefaciente; y dice la Defensa supuestamente, por cuanto es del conocimiento de quienes administran Justicia, que los órganos aprehensores en aras de sumar procedimiento mensuales para sus estadísticas coaccionan a los ciudadanos para que manifiesten sobre unas circunstancias que ante los ojos de ellos esta ocurriendo, así como que es, increíble que de sospechoso pasa a ser testigo instrumental en un procedimiento policial. Por ello, la Defensa destaca que estos ÚNICOS elementos desde todo punto de vista legal y constitucional, NO PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA.
Por otra parte, no puede la Juez, sustentar su MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con el argumento de la precalificación jurídica, dada a los presuntos hechos por el Ministerio Público como es el delito de TRÁFICO EN MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y por la supuesta cantidad de pitillos incautados, cuando de las actas no se encuentra demostrado sin lugar a duda, la responsabilidad penal de mi defendido, pues se hace necesario obviar la presencia de un ciudadano que realmente era sospechoso, que fue detenido para realizarle la inspección corporal y que ahora los funcionarios lo traen al proceso por cuanto no consiguieron otro ciudadano que prestara la colaboración con la supuesta actuación policial.
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
(Omissis)
En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º (sic), 2º(sic) y 3° (sic) de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran al Juez, estimar que el ciudadano CORDONVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, dado que no existe prueba de orientación que permita estimar que se esta presente en verdadera sustancia ilícita, así como que el supuesto testigo utilizado este diciendo la verdad por haber sido una de las personas que los actuantes detuvieron para realizarle la inspección corporal.
Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos tácticos y procésales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…
En relación al requisito del ordinal 2°(sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido, pues la recurrida, sólo fundamenta su decisión en un acta policial de aprehensión, pero no expresa bajo que razonamiento lógico jurídico propio y porque arriba a la decisión de dictar Medida Privativa de Libertad, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el dicho del imputado y los alegatos de la defensa.
Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA…LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO (47°) EN FUNCIONES DE CONTROL, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ y le sea concedida UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA…”

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Riela a los folios 60 al 68 del presente cuaderno de incidencias, escrito interpuesto por la Abogada ISBELY GÓMEZ, Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta al recurso de apelación planteado por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas; de la siguiente manera:

“…En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, en ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.
Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N; 03-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la cual sostiene…
Asimismo lo asentó la sentencia 875 de fecha 26-06-12, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, donde ciertamente la Sala ha catalogado…
Afirma la aludida Sentencia: "(...) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.
Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iurís tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.
En este orden de ¡deas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria

Así también, y con posterioridad a la sentencia N: 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Ángulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(Omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.
De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no soto a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del" derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:
(Omissis)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
(Omissis)
Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del. Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión de fecha 7 de octubre de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos , tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de ¡a colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. Por ello, la precalificación jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acordada por el Tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas.
Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.
Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado al Imputado para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ se encuentran presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12} AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el imputado ciudadano CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ es autor en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1º(sic), 2º(sic) , 3º(sic) y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1º(sic) y 2º(sic) Ibídem.
Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado ciudadano CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:
(Omissis)
Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en .forma aislada, razón por la cual, ames de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración d bien jurídico afectado y el daño social causado.
PETITORIO
Por lo que en definitiva, solicito…se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso.
O bien, consideren…dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamiento efectuados por el Tribunal de Mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del Imputado ciudadanos CORDOVEZ MEDINA JOHAN JOSÉ.
Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE…”

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 20 al 24 del Cuaderno de Incidencias, la decisión dictada en fecha 7 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, de la cual se extraen los siguientes aspectos:

“…Primero: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultara aprehendido el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. Segundo: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, acogiéndose de éste modo la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público. Cuarto: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, advierte esta Juzgadora que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA es autor, del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, conforme lo previsto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA...Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial Yare I. Quinto: Se ordena expedir a las partes copia de la presente acta, conformen al petitorio formulado por las mismas en tal sentido. Sexto: Se dictará auto fundado de la presente decisión. Quedan las partes debidamente notificadas de lo decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Asimismo, se observa que cursa en los folios 25 al 32 del mismo cuaderno de apelación, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 7 de Octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, del cual se extrae su fundamento:

“…CAPITULO II
De las razones de hecho y de derecho

Ahora bien, corresponde a este Tribunal, entrar a analizar los supuestos establecidos en el artículo 248 del texto adjetivo penal; el cual es del tenor siguiente:

Artículo 248…

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela enuncia una serie de derechos fundamentales cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, consagrando así en su artículo 44 como derecho civil inviolable, el derecho a la libertad personal, derivando del mismo cinco preceptos o consecuencias que de manera importante garantizan un estado de seguridad para todo ciudadano. Así, en el numeral 1 se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal patrio los supuestos por los cuales un delito ha de calificarse como flagrante.
En el presente caso, se observa de la revisión de las actuaciones, que la aprehensión del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, fue practicada por funcionarios adscritos a la Tercera División de Infantería del Ejército Bolivariano, en fecha 06 de Octubre de 2012, quienes en el acta de aprehensión dejaron plasmado lo siguiente:
(Omissis)
En virtud de lo precedentemente expuesto, ésta Juzgadora califica su aprehensión como flagrante, por lo que nos encontramos en el supuesto de excepción a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legítima el acto de la detención del referido ciudadano. Y así se declara.-
Por otra parte, siendo la oportunidad de decidir, éste Tribunal previamente observa lo siguiente:
El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
(Omissis)
Ahora bien, analizada como ha sido la solicitud fiscal, quien solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y siendo que el Legislador, confiere tal facultad al titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y analizados los supuestos en el presente caso, se observa que efectivamente tales hechos deben ser investigados, es por lo que en consecuencia, se acuerda que prosiga la presente causa, por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, 280, 282 y 300 ibidem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. Y así se declara.-
Respecto a la medida de coerción personal, es necesario analizar los supuestos contemplados en el artículo 250 del texto adjetivo penal vigente, el cual establece…
(Omissis)

De la norma antes transcrita se observa:

Primero: En el presente caso, de los hechos narrados por el Ministerio Público, estima el Tribunal que los hechos efectivamente se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTIA; previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, por lo cual el Tribunal acoge la propuesta sobre la calificación-jurídica realizada por la Representación del Ministerio Público. De igual forma, la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; toda vez que el hecho ocurrió en fecha 06-10-2012.
Segundo: Existen fundados elementos de convicción que hacen posible estimar la responsabilidad del imputado en los hechos antes narrados, lo cual surge del contenido de los documentos acreditados por el Ministerio Público, consistente entre otros, en el Acta levantada por los funcionarios actuantes, adscritos a la Tercera División de Infantería del Ejército Bolivariano, de fecha 06-10-2012, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, así como de la presunta incautación en su poder, de la sustancia de naturaleza ilícita; la cual se encuentra debidamente soportada a través de diversas actas de investigación, cursante a las actuaciones, tales como: acta de pesaje de la sustancia incautada, arrojando como resultado que se trata de tres (03) envoltorios contentivos de restos y semillas vegetales, de presunta marihuana, con un peso de 30,62 grms y un (01) envoltorio contentivo de una sustancia compacta de color blanca, presunta cocaína, con un peso de 5,90 grms.
De igual forma, cursa acta de aseguramiento de la evidencia presuntamente incautada en poder del aprehendido, la cual se corresponde con el material descrito en el acta de pesaje; así como acta de entrevista tomada a un testigo presencial de la inspección corporal realizada al ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, quien quedó identificado como Yasson Jiménez; el cual ratificó la Incautación de las sustancias de presunta naturaleza ¡lícita en poder del prenombrado imputado. Concatenado a lo anteriormente descrito, cursa acta de inspección Técnica de fecha 06/10/2012, practicada al sitio del suceso, así como montaje fotográfico de las inmediaciones del lugar donde se practicó la aprehensión y de los envoltorios incautados; cursa finalmente el registro de cadena de custodia de la evidencia física recuperada.

Tercero: En relación a la solicitud de la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, éste Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia, así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme lo previsto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA…Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación, la cual será remitida adjunta a oficio al órgano aprehensor, ordenándose como centro de reclusión el Internado Judicial Yare. Y así se declara.-
DECISIÓN:

Por todo lo antes expuesto este Juzgado…emite los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resultare aprehendido el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con lo dispuesto en el artículo 373 eiusdem; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. Segundo: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 ejusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tercero: Estima el Tribunal que los hechos se subsumen en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, acogiéndose de éste modo la calificación jurídica provisional efectuada por el Ministerio Público. Cuarto: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, advierte esta Juzgadora que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico, Procesal Penal, es decir se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, al igual en criterio de esta juzgadora existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA es autor del hecho punible objeto de la presente audiencia; así como también existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, conforme lo previsto en los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos de la Ley adjetiva Penal, es "por lo que el Tribunal decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Sala Colegiada observa:
Cursa en el folio 4 y vuelto del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de Aprehensión de fecha 6 de Octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Batallón 3107, Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

"Siendo las 09:30 horas de la mañana, me encontraba en el dispositivo de seguridad Plan República, en la inmediaciones la Limonera, Ubicada en el Municipio Baruta, del Estado Miranda…con la finalidad de realizar diligencias relacionadas al servicio; una vez en el referido lugar, estando plenamente identificados como funcionarios activos del Ejercito, logramos avistar a un ciudadano quien al percatarse de nuestra presencia, tomo una actitud nerviosa y evasiva, a la comisión, motivo por el cual se procedió en darle la voz de alto, logrando neutralizarlo, y cumpliendo con lo establecido en el artículo 117° del "Código Orgánico Procesal Penal", procedimos a practicar la detención preventiva de los ciudadanos a fin de verificar el estatus de los mismos, por lo que procedí en buscar a una persona que funja como testigo en el procedimiento en cuestión, no logrando la recepción de ningunos de los presente los cuales se negaban a colaborar con la comisión, motivo este se le solicito a un ciudadano manifestándole que nos prestara la colaboración y fuese garante del presente acto, el cual quedo identificado de la siguiente manera: Yasson Barrera…por tal motivo el Sargento Segundo Villanueva Ramírez Luís Alberto…procedió a realizarle la inspección corporal a dicho ciudadano el cual para el momento vestía con pantalón blue jeans y una franelilla Blanca, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205, 206 del "Código Orgánico Procesal Penal", quedo identificado de la siguiente manera: 1) CORDOVEZ MEDINA Johan José…Venezolano, natural de Caracas, de 19 años de edad, nacido el 18-03-1993, soltero, de profesión u oficio indefinida, a quien se le logro incautar en el bolsillo derecho de su pantalón tipo Blue jeans cuatro (04) envoltorio de papel aluminio; de los cuales tres (03) contentivo en su interior de resto vegetales, denominada (MARIHUANA) y uno (01) contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanca, denominada (COCAÍNA); en tal sentido se le impusieron en el acto de sus derechos y garantías constitucionales plasmadas en los artículos 49, ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera el Sargento Segundo Villanueva Ramírez Luís Alberto…procedió a colectar las evidencias antes mencionadas; acto seguido y con las extremas medidas de seguridad del caso, procedimos a trasladar a los ciudadanos aprehendidos, y las evidencias incautadas, y el ciudadano testigo antes identificado hacia la sede de este Despacho con la finalidad de continuar con las investigaciones. Una vez en esta oficina me trasladé hasta las Sub delegación El Valle, del CICPC, ubicada en la vereda 80 de coche, siendo atendido por el sub Inspector Félix BRICEÑO, con la finalidad de verificar por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), y tener conocimiento los posibles registros policiales o solicitudes judiciales que pudiese presentar el ciudadano antes mencionados, una vez en la referida oficina, luego de explicar, quien luego de realizar una minuciosa búsqueda a través del sistema en mención, me indicó que el ciudadano no posee registros policial. Asimismo le efectué llamada telefónica a la Abogada ANGÉLICA GONZÁLEZ. Fiscal (46º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien se dio por notificada del procedimiento e indicó que dichos ciudadanos fuesen presentados en la oficina de Flagrancia. Así mismo se consigna mediante la presente acta los Derechos de los Imputados. Es todo…”

Cursa en el folio 9 y vuelto del presente Cuaderno de Incidencias, Acta de Entrevista de fecha 6 de Octubre de 2012, rendida por el ciudadano YASSON JIMÉNEZ, por ante funcionarios al Batallón 3107, Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano, mediante la cual expuso lo siguiente:

"El Día 06 de Octubre del presente año, aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana, me encontraba caminando por las inmediaciones de la Limonera Ubicado en el Municipio Baruta Estado Miranda, hacia la casa de un familiar, en ese momento me para unos efectivos militares y me dice que me pegue contra la pared, y fue cuando pararon a otro sujeto desconocido y lo pusieron a mi lado, cuando nos estaban revisando logre ver que le sacaron del bolsillo derecho cuatro 04 envoltorios en papel aluminio"…”

En virtud de tales hechos, el 7 de Octubre de 2012, el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, fue presentado por el Abogado JOSÉ ARTURO GIBSON HERRERA, Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga; y en consecuencia decretó contra el ut supra mencionado imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, contra la medida de coerción personal descrita en el párrafo que antecede, la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, interpuso recurso de apelación, alegando que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que su patrocinado al momento en que los funcionarios aprehensores le realizaron la inspección corporal, presuntamente le incautan cierta cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a la cual no le realizan la respectiva prueba de orientación, a los fines de determinar que lo incautado se trataba de una sustancia ilícita, siendo ello a su criterio una duda razonable que favorece a todo evento al justiciable.

Así mismo, la recurrente aduce que en las actuaciones no cursan suficientes elementos de convicción que le atribuyan responsabilidad penal al imputado de autos, toda vez que a su juicio la Juez A quo pretende dar sustento a una decisión con mención de unos supuestos elementos de convicción, como lo son el Acta Policial de Aprehensión, la Cadena de Custodia, y un Acta de Entrevista levantada a un ciudadano que en principio fue uno de los ciudadanos detenidos con la finalidad de realizarle una inspección corporal, quien señala la defensa supuestamente logra observar cuando le incautan a su defendido la presunta sustancia estupefaciente, alegando en este sentido que “es del conocimiento de quienes administran Justicia, que los órganos aprehensores en aras de sumar procedimiento mensuales para sus estadísticas coaccionan a los ciudadanos para que manifiesten sobre unas circunstancias que ante los ojos de ellos esta ocurriendo, así como que es, increíble que de sospechoso pasa a ser testigo instrumental en un procedimiento policial. Por ello, la Defensa destaca que estos ÚNICOS elementos desde todo punto de vista legal y constitucional, NO PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA”

Por último, la accionante alega que no se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, señalando que no puede sólo debe referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.

Así las cosas, una vez revisadas y analizadas exhaustivamente las actuaciones que conforman el presente expediente, observa esta Sala que la Juez Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su falló, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Sala en virtud de los hechos descritos según acta de aprehensión de fecha 6 de Octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Batallón 3107, Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano, cursante al folio 4 y vuelto del presente cuaderno de incidencias, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, para lo cual consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, lo cual comparte esta Alzada, toda vez que se cumple con la exigencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al segundo requisito que exige la Norma Adjetiva Penal en su artículo 250, se advierte que además del acta de aprehensión señalada en el párrafo anterior, mediante la cual funcionarios adscritos al Batallón 3107, Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano, dejaron constancia que el día 6 de octubre de 2012, aproximadamente a las 09:30 horas de la mañana, momentos en que se encontraban en el dispositivo de seguridad Plan República, en la inmediaciones la Limonera, Ubicada en el Municipio Baruta, del Estado Miranda, lograron avistar a un ciudadano quien al percatarse de la presencia policial, tomó una actitud nerviosa y evasiva, motivo por el cual se procedieron a darle voz de alto, logrando neutralizarlo, por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal a dicho ciudadano, quedando identificado como JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, a quien le lograron incautar en el bolsillo derecho de su pantalón tipo Blue jeans cuatro (04) envoltorio de papel aluminio de los cuales tres (03) contentivos en su interior de restos vegetales, de la presunta droga denominada (MARIHUANA), y el otro contentivo en su interior de una sustancia compacta de color blanca, de presunta droga denominada (COCAÍNA); JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, dejando constancia los funcionarios actuantes que tal procedimiento en presencia de un ciudadano a quien se le solicitó prestara colaboración.

Al respecto, en primer término en cuanto a lo señalado por la defensa que su patrocinado al momento en que los funcionarios aprehensores le realizaron la inspección corporal, presuntamente le incautan cierta cantidad de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a la cual no le realizan la respectiva prueba de orientación, estima esta Alzada que no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de autos si bien es cierto no existe prueba de orientación de la droga incautada que denuncia la impugnante, no es menos cierto que los funcionarios adscritos al Batallón 3107, Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano realizaron las diligencias preliminares a los fines de establecer la veracidad de los hechos, levantando a tal efecto un acta de pesaje y un acta de aseguramiento de las presuntas sustancias ilícitas incautadas en fecha 06/10/12, las cuales rielan a los folios 5 y 6, respectivamente del cuaderno de incidencias, mediante las cuales dejaron constancia haber incautado tres (3) envoltorios de presunta marihuana que arrojó un peso neto de treinta con sesenta y dos (30,62) gramos, así como un (1) envoltorio contentivo en su interior de presunta cocaína, la cual arrojó un peso neto de cinco con noventa (5,90) gramos, la cual deberá ser remitida al departamento correspondiente de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar la experticia química de rigor, pues la investigación apenas se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias pertinentes, por lo cual se estima que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto.

Así mismo, en relación a la denuncia relativa al acta de entrevista rendida por el ciudadano YASSON JIMÉNEZ, ante los funcionarios de la Compañía de Ingenieros del Ejercito Bolivariano, la cual pretende la recurrente restar mérito a su exposición señalando que en principio fue uno de los ciudadanos detenidos con la finalidad de realizarle una inspección corporal, ello tampoco genera duda en cuanto a lo manifestado por los funcionarios policiales, pues el mismo observó el procedimiento observando cuando presuntamente le incautan al imputado de autos las presuntas sustancias ilícitas, motivo por el cual se estima que tales planteamientos de carácter subjetivos por parte de la defensa no tienen asidero legal, en la presente fase de investigación pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares tendrá oportunidad de recolectar testigos u otros elementos de convicción, que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra o a favor del sub judice, en caso de encontrar contundentes elementos para fundamentar dicho acto, considerando esta Alzada que el Acta Policial de Aprehensión, la Cadena de Custodia, el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano YASSON JIMÉNEZ, y todas las demás actuaciones de investigación cursantes en el presente cuaderno de incidencias, son suficientes para atribuirle ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, una presunta autoría o participación en los hechos aquí narrados. De allí la importancia la investigación exhaustiva que debe realizar el representante fiscal a fin de ubicar todos los elementos que le favorezcan o no al imputado de autos, razón por la cual tales alegatos deben ser declarados Sin Lugar. Y así se declara.

En cuanto a los argumentos de la impugnante referente a que el presente fallo recurrido resulta inmotivado, alegando que no se encuentra acreditado el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, señalando que no puede el Juzgador sólo referirlo en la decisión, sino que por el contrario, debe dejar plasmado el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera acreditado de esa manera, aduciendo que no es suficiente elemento el señalar lo que establece la norma. Al respecto, esta Sala Colegiada estima que tampoco le asiste la razón a la recurrente, toda vez que de autos se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, y el cumplimiento por parte de la recurrida con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 25 al 31 del cuaderno de incidencias), donde no sólo plasma las normas, sino además los argumentos de fondo para dictar el fallo que hoy es objeto de impugnación.

Esgrimido lo anterior, se estima que la decisión dictada por la Jueza Cuadragésima Séptima (47º) de Primera Instancia en Función de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar evidenciado por esta Sala que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, como bien lo señaló el Ministerio Público en su escrito de contestación, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, excede en su limite máximo de 10 años, lo cual no puede pretender la defensa que esta Alzada deje pasar desapercibido, por lo que se considera se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

Es de acotar que ciertamente, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

“…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso, sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

Ahora bien, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia de los imputados en el proceso, deben cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, toda vez que estamos en presencia de un ilícito penal que señala al ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, como presunto autor o participe en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En este sentido, considera esta Sala colegiada, que vistas las anteriores consideraciones jurídicas, se estima no existe vicio alguno por parte de la Juez de Primera Instancia en Función de Control que pudiera sugerir la revocatoria de la medida de coerción decretada, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA.

En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, contra la decisión dictada de fecha 7 de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Segunda (42º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano JOHAN JOSÉ CORDOVEZ MEDINA, contra la decisión dictada de fecha 7 de octubre de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DR. SONIA ANGARITA DR. CARLOS NAVARRO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO
EXP Nº 10Aa-3369-12
GP/SA/CN/DA/jec.