REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 29 de noviembre de 2012 202° y 153° Exp. N° 3383-12-12(Aa) S-10 PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. EDWARD BRICEÑO, en su carácter de Defensor del ciudadano SIMON SALAZAR, en contra del pronunciamiento dictado el 31 de agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual: “…decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero; en relación con el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”. El Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO. En fecha 28 de noviembre de 2012, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN El Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. EDWARD BRICEÑO, en su carácter de Defensor del ciudadano SIMON SALAZAR, en su escrito de apelación señaló lo siguiente: “(Omisis)… Sobre la falta de acreditación del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado. De la revisión del expediente, se puede observar que se acogió la precalificación jurídica de los hechos como el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, partiendo del hecho de que supuestamente el día 30 de agosto de 2012 mi defendido fue observado por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (sic), quienes abordaron a mi defendido logrando ser neutralizado por la comisión policial quienes proceden a detenerlo y de la inspección realizada a mi defendido supuestamente le incautan un paquete con presunta droga denominada cocaína con un peso de 6.4 gramos aproximadamente. …Omisis… Sin embargo, la Representación Fiscal no especificó en cual de las modalidades del Tráfico subsumió supuestamente el hecho, no indicó cual fue la conducta con la cual mi defendido incurrió en el delito que se le atribuye, y sin embargo, el Tribunal acordó la misma aún desconociendo que fue lo que realmente realizó mi asistido y como dicha conducta encuadra en el tipo penal imputado. Así las cosas, el Tribunal admitió la precalificación sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos que no cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendio, el suministro, distribución, ocultación, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con la sustancia. De la misma forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero, el imputado se encontraba acompañado de un ciudadano que era el taxista del vehículo donde se trasladaba su representado al momento de su aprehensión, quien se encuentra en calidad de testigo en el procedimiento policial, no presenta antecedentes penales ni registros policiales por otro hecho punible similar, además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como taxista, tan es así que solicitó la asistencia de Defensor Público que lo asistiera, aunado a que resultaba imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma. …Omisis… En este sentido la defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin que los hechos encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar. Omisis… Así las cosas, de la conducta la conducta supuestamente desplegada por el importado sólo evidencia, en el peor de los casos, la tenencia de la droga, pues para referirse al Tráfico es necesario que haya una de las conductas previstas en el tipo penal, además desde tomarse en cuenta que la sola incautación de la droga no es suficiente para estimar configurado el delito, ya que para ello es menester evaluar ciertas circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objeto de la presente causa no se subsumen en la precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma. …Omisis… De igual manera, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes y un supuesto testigo, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores. De esta manera, estima la Defensa, que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación ya que presenta sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 41 y 42 del cuaderno de incidencias). PETITORIO Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda decidir: 1.- Admita el presente Recurso de Apelación 2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 31 de agosto de 2012, emanado del Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Revoque la medida de coerción personal y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO. -II- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Los profesionales del derecho ALFREDO LEONARDO PEREZ RAMIREZ y JOHANNA VICTORIA GARCIA, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Centésima Quincuagésima Séptima (157°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Drogas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, señalaron lo siguiente: …Omisis… II CONTESTACIÓN E IMPUGNACION DEL RECURSO Esta Representación, considera que el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente señala cual fue el hecho que valoró para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, al mencionar expresamente que se trata de los hechos ocurridos en fecha 30 de Agosto de 2012, practicado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Policía de Caracas y acogiendo la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Adicionalmente resulta menester mencionar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria, y aun cuando sigue estando obligado el Juez a justificar y explicar su decisión para así poder brindar seguridad jurídica al imputado, no se le puede exigir una explicación y argumentación con las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar en un estado procesal ulterior como lo sería una Audiencia Preliminar y en el Juicio Oral y Público, pues los elementos con los cuales cuenta el Juzgador en estos últimos casos no son iguales para su valoración, explicación y argumentación, de manera que en este estado de presentación de detenido audiencia para oír al imputado y fase preparatoria, basta con los términos en los cuales el Juez fundó su decisión. No verificándose por ende violación a la defensa ni al debido proceso. Por otro lado debe mencionarse que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento en plena observancia de las disposiciones legales, dejando plasmado en la respectiva acta policial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que conllevaron a la detención del imputado de autos plenamente identificado, aunado al hecho de que los mismos se hicieron acompañar de un testigo quien diera fe de su actuación, en razón de la flagrancias que surgió de un hecho que se estaba produciendo. Por lo tanto el organismo actuante cumplió cabalmente con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que no puede manifestarse la existencia de vicios que afectan el debido proceso, y en consecuencia no presenta ninguna afectación de nulidad que traiga como consecuencia última que las Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado de Control, siendo que el Tribunal al decretarla actuó conforme a derecho y en estricto acatamiento de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República referida a la Medida Cautelar de Coerción Personal en Materia de Drogas. …Omisis… III PETITORIO Por todos los fundamentos antes expuestos, solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado EDWARD BRICEÑO, en su carácter de Defensor Público Nro. 74, del imputado SALAZAR TURCIO SIMON, en contra de la decisión de fecha treinta y uno (31) de Agosto del presente año, según expediente No. 38C-16625-12, dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando se conforme la misma y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al imputado de autos plenamente identificado. (Folios 48 al 59 del cuaderno de incidencias). -III- DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de agosto de 2012, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos: “(Omisis) “…SEGUNDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCION MENOS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el referido ciudadano es autor o partícipe del aludido hecho punible, en tal sentido es de considerar en primer lugar, el acta de aprehensión, suscrita por los funcionarios Oficial Jefe RAMIREZ JULIO, Oficial agregado ACEVEDO RONALD, adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Ciudadana de la Alcaldía de Caracas, quienes encontrándose en labores de patrullaje por la adyacencias de la Avenida Baralt, esquina de Maderero, avistaron un vehículo taxi, en la parte interna del mismo, un ciudadano quien al notar la presencia policial adopto una actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo acatada por el conductor de dicho vehículo quien les indicó que le estaba haciendo una carrera al ciudadano pasajero hasta San Juan, seguidamente conminaron al ciudadano pasajero a que descendiera del vehículo y les permitiera su respectiva documentación, el pasajero se mostró reacio y agresivo hacia la comisión policial lanzando golpes y patadas y arrogando (sic) hacia el medio de la calle una caja de fósforos, obligándonos hacer uso Progresivo de la Fuerza Pública… una vez dominado el ciudadano oficial ACEVEDO RONALD fue a verificar lo que el ciudadano arrojó al medio de la calle logrando hallar: una caja de cartón (utilizada para almacenar fósforo) de letras multicolores en su parte frontal, contentiva en su interior de diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, atado a su inicio extremo con hilo de color negro, contentiva en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga conocida comúnmente como cocaína, siendo posteriormente pesada en una balanza MARCA: DIGIWEIGH SERIAL 1191609041171, arrojando un peso bruto aproximado de 6.4 gramos. En segundo lugar, es de observar la deposición rendida por el ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA MONZON, en su condición de testigo presencial de los hechos, quien entre otros particulares expuso: “…Yo me encontraba trabajando porque soy taxista a la altura de Cipreses, me para un ciudadano de contextura delgada, de tez blanca, vestía pantalón jeans y franela amarilla, y me dijo que le hiciera la carrera hasta San Juan, yo acepte, cuando íbamos por la altura de la avenida Baralt en la esquina de maderero, los funcionarios nos pararon para verificarnos, cuando de repente el pasajero se bajo del vehículo se negó a dar su documentación, se puso agresivo, forcejeo con los funcionarios, luego que los dominaron lo revisaron y el tiro una cajita de fósforo en eso los funcionarios la agarraron y la abrieron habían varios envoltorios de droga, el ciudadano molesto seguía agresivo, ellos me dijeron que si podía acompañarlos a su despacho para servir de testigo y yo acepte hasta la sede de la policía para que me tomaran entrevista…”. A preguntas formuladas manifestó: Diga usted, describa lo que observó le incautaron al ciudadano aprehendido? CONTESTO: vi cuando tiro una cajita de fósforos y cuando los funcionarios la abrió (sic) habían varios envoltorios de presunta droga…”. En tercer lugar es de apreciar el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, mediante la cual se dejó constancia entre otros particulares, de lo siguiente: “…DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ATADO A SU INICIO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 6.4 GRAMOS…”. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 251 ibidem, por cuanto pueden incidir l imputado en el testigo del hecho para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y numeral 2 del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 21 al 23 del cuaderno de incidencias). -IV- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar el objeto y fundamento del recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. El recurso de apelación se encuentra fundamentado en los siguientes puntos: 1.- Que la Representación Fiscal, no especificó en cual de las modalidades del Tráfico subsumió supuestamente el hecho, no indicó cual fue la conducta con la cual su defendido incurrió en el delito que se le atribuye, y sin embargo, el Tribunal acordó la misma aún desconociendo que fue lo que realmente realizó su asistido y como dicha conducta encuadra en el tipo penal imputado. (Folio 37 del cuaderno de incidencias). 2.- Que el Tribunal admitió la precalificación, sin tener acreditada la calificación jurídica dada al hecho. No cursan en el expediente elementos fácticos que evidencien el comercio, el expendio, el suministro, distribución, ocultación, transporte por cualquier medio, almacenaje o actividades de corretaje con la sustancia. De la misma forma, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro pues no se incautó dinero. El imputado se encontraba acompañado de un ciudadano que era el taxista del vehículo donde se trasladaba su representado al momento de su aprehensión, quien se encuentra en calidad de testigo en el procedimiento policial. No presenta antecedentes penales ni registros policiales, por otro hecho punible similar, además de la precaria situación económica del imputado quien apenas se gana la vida como taxista, tan es así que solicitó la asistencia de Defensor Público que lo asistiera, aunado a que resultaba imposible inferir la intención del encausado de distribuir la sustancia con la sola incautación de la misma. (Folios 37 y 38 del cuaderno de incidencias). 3.- Que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como el Tráfico de Sustancias Estupefacientes, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente al precepto jurídico que se está aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin que los hechos encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar. (Folio 38 del cuaderno de incidencias). 4.- Que de la conducta supuestamente desplegada por el importado, sólo evidencia en el peor de los casos, la tenencia de la droga, pues para referirse al Tráfico es necesario que haya una de las conductas previstas en el tipo penal, además desde tomarse en cuenta que la sola incautación de la droga, no es suficiente para estimar configurado el delito, ya que para ello es menester evaluar ciertas circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado, que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objeto de la presente causa no se subsumen en la precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma. (Folio 39 del cuaderno de incidencias). 5.- Que cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes y un supuesto testigo, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas, que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores. (Folio 41 del cuaderno de incidencias). Finalmente señala el recurrente, que mal podría aplicarse una medida de coerción personal, partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que actúan activamente en el procedimiento de incautación, ya que presenta sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 41 y 42 del cuaderno de incidencias). Pretende el recurrente Se revoque la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y se decrete la libertad sin restricciones a su defendido. Con base a los planteamientos anteriores, la Sala pasa a examinar el recurso circunscribiendo el conocimiento del mismo a los puntos planteados y descritos ut-supra., y dado que el recurrente sólo hace mención a la Medida Privativa de Libertad, sustentando sus argumentos en la falta de elementos constitutivos, para decretar dicha medida, la Sala pasa a examinar los presupuestos del referido decreto, no sin antes realizar el análisis respectivo de los hechos acreditados por la representación Fiscal, así tenemos: El 30-08-2012, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariana Libertador dejan constancia de: “…Siendo aproximadamente las doce (12:00) horas del mediodía tarde de hoy, encontrándome en labores de patrullaje motorizado por la Parroquia San Juan en la unidad moto 0524, en compañía del Oficial agregado ACEVEDO RONALD CREDENCIAL 72368, cuando nos desplazábamos por la Avenida Baralt específicamente en la esquina de Maderero, momento cuando avistamos un vehículo taxi, en la parte interna del mismo un ciudadano quien al notar la presencial policial adopto una actitud sospechosa, por lo que procedimos a darle la voz de alto siendo acatada por el conductor de dicho vehículo y nos permitiera su respectiva documentación, acatando el conductor del vehículo la misma, mientras el pasajero se mostró reacio y agresivo hacia la comisión policial lanzando golpes y patadas y arrogando (sic) hacia el medio de la calle una caja de fósforos, obligándonos hacer uso Progresivo de la Fuerza Pública… una vez dominado el ciudadano oficial ACEVEDO RONALD fue a verificar lo que el ciudadano arrojó al medio de la calle logrando hallar: UNA CAJA DE CARTON (UTILIZADA PARA ALMACENAR FOSFORO) DE LETRAS MULTICOLORES EN SU PARTE FRONTAL, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ATADO A SU INICIO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, siendo posteriormente pesada en una balanza MARCA: DIGIWEIGH SERIAL 1191609041171. ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 6.4 GRAMOS, así mismo le indicamos al ciudadano que funge como pasajero que el OFICIAL ACEVEDO RONALD le realizaría una revisión al vehículo y a la vestimenta… no logrando incautarle ningún otro objeto ni sustancia de interés, de la cual al preguntarle sobre su procedencia, no supo dar respuesta, quedando identificado como: SALAZAR TURCIO SIMON, DE 45 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN BARRIO UNION, VUELTA LA PANTALETA, CASA N° 28, PETARE, DE PROFESIÓN U OFICIO NO DEFINIDA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-10.287.444, quien vestía para el momento: una franela amarilla, pantalón jeans, tez blanca, estatura 1.70 aproximadamente, cabello negro. En consecuencia se realizó aprehensión formal del ciudadano… Posteriormente se trasladó el procedimiento a nuestro despacho ubicado en la avenida Guzmán Blanco Cota 905, con la finalidad de elaborar la presente acta policial y el acta de entrevista, acto seguido se realizó llamada telefónica al fiscal de guardia para la policía de caracas ka Fiscal Auxiliar 49° DOCTORA ELIEZER ZULEIKA DIAZ, quie se dio por notificada, entre tanto lo incautado quedará bajo resguardo de la sala de evidencia de este despacho… siendo testigo del hecho que nos ataño el ciudadano: ORTEGA MONZON JUAN CARLOS DE 36 AÑOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-12.501.486…” (Folios 4 y 5 del cuaderno de incidencias). Los funcionarios policiales, tomaron entrevista al presunto testigo de los hechos, quien señaló entre otros particulares: “…Yo me encontraba trabajando porque soy taxista a la altura de Cipreses, me para un ciudadano de contextura delgada, de tez blanca, vestía pantalón jeans y franela amarilla, y me dijo que le hiciera la carrera hasta San Juan, yo acepte, cuando íbamos por la altura de la avenida Baralt en la esquina de maderero, los funcionarios nos pararon para verificarnos, cuando de repente el pasajero se bajo del vehículo se negó a dar su documentación, se puso agresivo, forcejeo con los funcionarios, luego que los dominaron lo revisaron y el tiro una cajita de fósforo en eso los funcionarios la agarraron y la abrieron habían varios envoltorios de droga, el ciudadano molesto seguía agresivo, ellos me dijeron que si podía acompañarlos a su despacho para servir de testigo y yo acepte hasta la sede de la policía para que me tomaran entrevista, es todo…” (Folio 6 del cuaderno de incidencias). Así mismo, se constata al folio 10, Registro de Cadena de Custodia del cual se extrae: “…DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ATADO A SU INICIO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 6.4 GRAMOS…” (Folio 10 del cuaderno de incidencias). En la audiencia para oír a los imputados, la representación de la Vindicta Pública, precalificó los hechos como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folio 20 del cuaderno de incidencias). A los efectos de dicha precalificación el Ministerio Público acreditó el Acta Policial, en la cual se indican las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a criterio del Ministerio Público, describe la aprehensión del citado ciudadano, dando por reproducida la misma en forma oral en dicha audiencia, así como el acta de entrevista tomada al ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA MONZON, folio 6 del cuaderno de incidencias, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias por practicar. Así mismo, solicitó el Ministerio Público Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3, numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal (folio 20). Posteriormente la recurrida para calificar los hechos indicó: “…SEGUNDO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que en el presente caso estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y SPICOTRÓPICAS A LOS FINES DE SU DISTRIBUCION MENOS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el referido ciudadano es autor o partícipe del aludido hecho punible, en tal sentido es de considerar en primer lugar, el acta de aprehensión, suscrita por los funcionarios Oficial Jefe RAMIREZ JULIO, Oficial agregado ACEVEDO RONALD, adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Ciudadana de la Alcaldía de Caracas, quienes encontrándose en labores de patrullaje por la adyacencias de la Avenida Baralt, esquina de Maderero, avistaron un vehículo taxi, en la parte interna del mismo, un ciudadano quien al notar la presencia policial adopto una actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo acatada por el conductor de dicho vehículo quien les indicó que le estaba haciendo una carrera al ciudadano pasajero hasta San Juan, seguidamente conminaron al ciudadano pasajero a que descendiera del vehículo y les permitiera su respectiva documentación, el pasajero se mostró reacio y agresivo hacia la comisión policial lanzando golpes y patadas y arrogando (sic) hacia el medio de la calle una caja de fósforos, obligándonos hacer uso Progresivo de la Fuerza Pública… una vez dominado el ciudadano oficial ACEVEDO RONALD fue a verificar lo que el ciudadano arrojó al medio de la calle logrando hallar: una caja de cartón (utilizada para almacenar fósforo) de letras multicolores en su parte frontal, contentiva en su interior de diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, atado a su inicio extremo con hilo de color negro, contentiva en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga conocida comúnmente como cocaína, siendo posteriormente pesada en una balanza MARCA: DIGIWEIGH SERIAL 1191609041171, arrojando un peso bruto aproximado de 6.4 gramos. En segundo lugar, es de observar la deposición rendida por el ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA MONZON, en su condición de testigo presencial de los hechos, quien entre otros particulares expuso: “…Yo me encontraba trabajando porque soy taxista a la altura de Cipreses, me para un ciudadano de contextura delgada, de tez blanca, vestía pantalón jeans y franela amarilla, y me dijo que le hiciera la carrera hasta San Juan, yo acepte, cuando íbamos por la altura de la avenida Baralt en la esquina de maderero, los funcionarios nos pararon para verificarnos, cuando de repente el pasajero se bajo del vehículo se negó a dar su documentación, se puso agresivo, forcejeo con los funcionarios, luego que los dominaron lo revisaron y el tiro una cajita de fósforo en eso los funcionarios la agarraron y la abrieron habían varios envoltorios de droga, el ciudadano molesto seguía agresivo, ellos me dijeron que si podía acompañarlos a su despacho para servir de testigo y yo acepte hasta la sede de la policía para que me tomaran entrevista…”. A preguntas formuladas manifestó: Diga usted, describa lo que observó le incautaron al ciudadano aprehendido? CONTESTO: vi cuando tiro una cajita de fósforos y cuando los funcionarios la abrió (sic) habían varios envoltorios de presunta droga…”. En tercer lugar es de apreciar el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, mediante la cual se dejó constancia entre otros particulares, de lo siguiente: “…DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ATADO A SU INICIO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 6.4 GRAMOS…”. Evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del fumus bonis iuris, por otra parte es de considerar el peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 del artículo 251 ibidem, por cuanto pueden incidir l imputado en el testigo del hecho para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En fundamento a ello esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, 3 en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y numeral 2 del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 21 al 23 del cuaderno de incidencias). Del análisis anterior debe la Sala examinar el contenido de las normas invocadas por la recurrida, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a saber: “Articulo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa… En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…” (Negrillas de esta Alzada). El Artículo 251 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, indica: “Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso 3. La magnitud del daño causado…” Para decretar una medida de Privación de Libertad, la misma debe estar sujeta al cumplimiento de unos supuestos que deben concurrir para su viabilidad tales como: 1) Fomus bonis Iuris el cual consiste en que el proceso penal, el hecho investigado debe tener carácter de delito, así como la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. 2) Periculum in mora que significa que el imputado se abstraiga del proceso, impidiendo así el cumplimiento y fines del mismo. 3) Por ultimo la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado. Ahora bien, la Medida Privativa de Libertad es de carácter excepcional, para la imposición de la misma se requiere el cumplimiento de determinados requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y descrito ut supra, ello es el cumplimiento de requisitos formales y sustanciales; en este caso si analizamos los supuestos de la norma supra mencionada observamos como una de las exigencias consiste en que la misma podrá decretarse a solicitud del Ministerio Público siempre que acredite: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso objeto de estudio, al ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, le fueron precalificados los hechos por la Vindicta Pública como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el decreto del Juzgado A-quo, versó sobre la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y en el auto motivado indicó: “Omisis… RAZONES POR LAS CUALES ESTA JUZGADORA ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIEREN LOS ARTÍCULOS 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como la circunstancia subjetiva prevista en el numeral 3 de la norma in comento, en relación al peligro de fuga y al peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y el artículo 251 Ejusdem, tenemos: 1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION, en consecuencia estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra prescrita. 2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que precalifica esta Juzgadora como TRAFICO EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, en tal sentido es de observar: 2.1.- Lo manifestado mediante acta policial de fecha 30 de agosto de 2012, los funcionarios Oficial Jefe RAMIREZ JULIO, Oficial agregado ACEVEDO RONALD, adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Ciudadana de la Alcaldía de Caracas, quienes encontrándose en labores de patrullaje por la adyacencias de la Avenida Baralt, esquina de Maderero, avistaron un vehículo taxi, en la parte interna del mismo, un ciudadano quien al notar la presencia policial adopto una actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto, siendo acatada por el conductor de dicho vehículo quien les indicó que le estaba haciendo una carrera al ciudadano pasajero hasta San Juan, seguidamente conminaron al ciudadano pasajero a que descendiera del vehículo y les permitiera su respectiva documentación, el pasajero se mostró reacio y agresivo hacia la comisión policial lanzando golpes y patadas y arrogando (sic) hacia el medio de la calle una caja de fósforos, obligándonos hacer uso Progresivo de la Fuerza Pública… una vez dominado el ciudadano oficial ACEVEDO RONALD fue a verificar lo que el ciudadano arrojó al medio de la calle logrando hallar: una caja de cartón (utilizada para almacenar fósforo) de letras multicolores en su parte frontal, contentiva en su interior de diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, atado a su inicio extremo con hilo de color negro, contentiva en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga conocida comúnmente como cocaína, siendo posteriormente pesada en una balanza MARCA: DIGIWEIGH SERIAL 1191609041171, arrojando un peso bruto aproximado de 6.4 gramos, razón por la cual se practicó la aprehensión del imputado, trasladando el procedimiento hasta la sede del despacho policial, donde le fue tomada deposición al ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA MONZON, en su condición de testigo presencial de los hechos. 2.2.- Lo manifestado mediante acta de entrevista de fecha 30 de agosto de 2012, por el ciudadano JUAN CARLOS ORTEGA MONZON, en su condición de testigo presencial de los hechos, quien entre otros particulares expuso: “…Yo me encontraba trabajando porque soy taxista a la altura de Cipreses, me para un ciudadano de contextura delgada, de tez blanca, vestía pantalón jeans y franela amarilla, y me dijo que le hiciera la carrera hasta San Juan, yo acepte, cuando íbamos por la altura de la avenida Baralt en la esquina de maderero, los funcionarios nos pararon para verificarnos, cuando de repente el pasajero se bajo del vehículo se negó a dar su documentación, se puso agresivo, forcejeo con los funcionarios, luego que los dominaron lo revisaron y el tiro una cajita de fósforo en eso los funcionarios la agarraron y la abrieron habían varios envoltorios de droga, el ciudadano molesto seguía agresivo, ellos me dijeron que si podía acompañarlos a su despacho para servir de testigo y yo acepte hasta la sede de la policía para que me tomaran entrevista…”. A preguntas formuladas manifestó: Diga usted, describa lo que observó le incautaron al ciudadano aprehendido? CONTESTO: vi cuando tiro una cajita de fósforos y cuando los funcionarios la abrió (sic) habían varios envoltorios de presunta droga…”. 2.3.- acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, mediante la cual el funcionario Oficial Agregado ACEVEDO RONALD adscrito a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Ciudadana de la Alcaldía de Caracas dejó constancia de las características de la evidencia incautada siendo estas las siguientes: “…DIECINUEVE (19) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ATADO A SU INICIO EXTREMO CON HILO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN POLVO DE COLOR BLANCO, PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMUNMENTE COMO COCAINA, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 6.4 GRAMOS…”. Tales deposiciones constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la ejecución del delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION en tal sentido es de considerar, lo manifestado por los funcionarios aprehensores Oficial Jefe RAMIREZ JULIO y Oficial Agregado ACEVEDO RONALD adscritos a la Brigada Motorizada del Instituto Autónomo de Seguridad y Transporte Ciudadana de la Alcaldía de Caracas, quienes dejan constancia de la incautación de una caja de cartón (utilizada para almacenar fósforo) de letras multicolores en su parte frontal, contentiva en su interior de diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, atado a su inicio extremo con hilo de color negro, contentiva en su interior de un polvo de color blanco, presunta droga conocida comúnmente como cocaína, siendo posteriormente pesada en una balanza MARCA: DIGIWEIGH SERIAL 1191609041171, arrojando un peso bruto aproximado de 6.4 gramos, evidencia esta que fue arrojada por el ciudadano SALAZAR TURCIO SIMON para el momento que los funcionarios le solicitaron que descendiera del vehículo que tripulaba y le entregara su identificación. Dicho éste que fue ratificado por el testigo instrumental al momento de rendir su deposición por cuanto manifestó que el pasajero se bajó del vehículo, se negó a dar su documentación, se puso agresivo forcejeo con los funcionarios, luego que lo dominaron lo revisaron y el tiró la cajita de fósforos, en eso los funcionarios la agarraron y la abrieron habían varios envoltorios de droga. Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadota como lo es el artículo 149 de la Ley de Drogas, asimismo que el imputado participó en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado, por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito. En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 Ejusdem, ya que la pena a imponer por la presunta comisión de delito de TRAFICO EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN es de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, aunado a ello es de considerar el daño causado por cuanto la detención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía en su mayoría es para la distribución a los fines del consumo, y ello representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando ocasionar un daño irreparable al ciudadano que consume la droga, ya que le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremos de que pueda adoptar una actitud delictiva. Aunado a ello es de destacar la mala conducta predelictual ya que se evidencia de la lectura de las actuaciones Planilla de Registro emitida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital, de la cual se desprende de un ingreso previo mediante asunto signado bajo el número AP01-P-2006-057990 del cual conoció el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte es evidente el peligro de obstaculización por cuanto puede incidir en el testigo instrumental para que informe falsamente o se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En consecuencia atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable considera este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. ASI SE DECLARA. (Folio 26 al 30 del cuaderno de incidencias). El delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, precalificado por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es del tenor siguiente: “… Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”. Se aprecia de la narrativa anterior, así como de las normas ut supra señaladas, como los hechos descritos en las actas policiales y la entrevista sostenida con el testigo, de acuerdo al N°. 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público sí acreditó un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, ha sido presuntamente autor o participe en la comisión de ese hecho. En lo que respecta al alegato de: -Que no acreditó los elementos del tipo, pues la sóla tenencia no es suficiente para precalificar el hecho. -Que la cantidad sola no basta, pues se requiere de otros elementos concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen. Para resolver el presente argumento, es importante precisar a la defensa, que estamos en la fase inicial del proceso donde el Juez de Control debe examinar los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de elementos que den como probable la comisión de un hecho punible y la presunta participación de un individuo en el hecho señalado, por lo tanto, de la norma supra transcrita, se aprecia que para subsumir los hechos en el tipo penal de posesión el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas es claro, cuando establece: “El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. Alos efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…”. De lo anterior, tenemos que al ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, le fue incautada presuntamente la cantidad de 6.4 gramos de cocaína, con lo cual el hecho no es perfectamente subsumible en esta primera fase del proceso como Posesión Ilícita, sin embargo, encuadra perfectamente en el segundo aparte del artículo 149 ejusdem, que indica entre otros: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”, por lo tanto la razón no le asiste al recurrente dado que tal como lo señaló al inicio de su escrito, las conductas y los hechos deben encuadrar dentro de los tipos penales específicos. Y así se decide. Ahora bien, tales análisis no son absolutos, ni vinculantes para el desarrollo del proceso, pues como se indicó anteriormente, estamos en la fase de investigación donde las circunstancias pueden variar a favor o en contra del imputado de autos, máxime cuando el último aparte del artículo 153 de la norma especial que sanciona la materia, establece: “…No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto, de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal”. Finalmente en lo que respecta al delito precalificado, esta Sala Juzga que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control que el ciudadano SIMON SALAZAR TURCIO, es la persona a la que el día 30 de agosto de 2012, los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, le incautaran la sustancia ilícita, lo que permitió inferir en esta primera fase, a la Juzgadora que el ciudadano está presuntamente incurso en el delito tantas veces citado, por lo que la razón no asiste al recurrente en cuanto a que no se encuentra acreditada la comisión de dicho delito con respecto a su defendido. Finalmente y en atención a lo denunciado por el recurrente, considera este órgano colegiado, que el punto relativo al numeral 3 de la norma adjetiva penal, no fue denunciado como infringido por la recurrida, por lo tanto no entra la sala a examinarlo. Así se decide. Con fundamento en lo antes analizado considera la Sala que el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. EDWARD BRICEÑO, en su carácter de Defensor del ciudadano SIMON SALAZAR, en contra del pronunciamiento dictado el 31 de agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual: “…decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero; en relación con el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”, debe declararse SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. -V- DISPOSITIVA Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, considera la Sala que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Septuagésimo Cuarto (74°) del Área Metropolitana de Caracas, Abg. EDWARD BRICEÑO, en su carácter de Defensor del ciudadano SIMON SALAZAR, en contra del pronunciamiento dictado el 31 de agosto de 2012, por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual: “…decretó medida judicial privativa de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero; en relación con el artículo 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…”. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.- Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA EL JUEZ DR. CARLOS NAVARRO LA SECRETARIA ABG. DOLORES ALONZO En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. DOLORES ALONZO GP/SA/CN/CMS/da Exp. No. 3383-12(Aa) S-10.