TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012)
201º Y 152°

ASUNTO No. AP21-R-2012-001690
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA LUIS FITZGERALD ARELLANO MOLINA, FRANCISCO CATALINO FLORES GALINDO, DOUGLAS AMADO SANCHEZ RIOS y JESUS ARNALDO LAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-9.410.638, 9.065.411, 6.441.623 y 13.459.669.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO JOSE GONZALEZ MEJIA y ALEXANDRA IVANOVA JORGE,, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 92,553, y 89.070, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: GRUPO SURCO, CONSTRUCTORA SURCO, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de mayo de 1980, bajo el Numero 19, Tomo 91-A., INVERSIONES MALOZ, S. A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de noviembre de 1984, bajo el Numero 54, Tomo 27-A, ANAGUSA INVERSIONES, S. A. sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de agosto de 2007, bajo el Numero 13, Tomo 115-A. y a los ciudadanos EDUARDO MADRIGAL, IRMA LOZANO, GUSTAVO BETANCOURT, MARIA ALVAREZ, RAFAEL MADRIGAL y MARIA GONZALEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 2.936.431|, 3.390,778, 1.759.641, 3.659.087, 10.182.507, 11.307.512 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NO CONSTA EN AUTOS
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 07 de noviembre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 12 de noviembre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte acotra contra la decisión publicada en fecha 08 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

“… NIEGA la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, por cuanto no están colmados los requisitos expuestos, en consecuencia se declara improcedente la medida cautelar solicitada, en el juicio seguido por los ciudadanos LUIS FITZGERALD y otros contra GRUPO SURCO PRESCOTT R . ASÍ SE DECIDE…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintisiete (27) de noviembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fue solicitado en el libelo de la demanda, medida cautelar de embargo conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, dado que existe la probabilidad que el cobro de los pasivos laborales queden totalmente ilusorios, petición que fue negada por la recurrida, sin verificar que están llenos los requisitos de su procedencia, dado que constan el periculum in mora y fumus boni iuris a los autos, dado lo cual solicita que sea declarada con lugar su apelación y sea decretada tal medida.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para la resolución de la presente incidencia se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Por lo que respecto a las medidas preventivas el autor Patrio Doctor Ricardo Henríque La Roche, señala en su libro Nuevo Proceso Laboral Venezolano:

"Las medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar bienes inmueble y otras medidas cautelares innominadas, pueden ser decretadas desde la admisión de la demanda, así como durante el período de la Audiencia preliminar o después para lo cual no es necesario demostrar presunción grave de peligro en la mora como si es exigencia en el Código de Procedimiento Civil, pero también señala: esta circunstancia puede presentar un eventual riesgo de coacción indebida u hostigamientos a empresas solventes.”
La Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de Noviembre del 2000, concluyó que:
“…El juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del CPC, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras el decreto de la medida supone un análisis probatorio” (negrillas del Tribunal).

En este sentido se evidencia, que para el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos establecidos en el mismo, es decir, cuando se han verificado de manera efectiva y de manera concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, como son:

En primer lugar, tenemos que analizar la comprobación o no de la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); es decir, la probable existencia de un Derecho, lo que en este caso concreto, no se constata prueba alguna aportadas en los autos, que sea capaz de crear la convicción de su existencia, así como de los fundamentos de la acción, no se desprende la probabilidad cierta de la actora de tener el derecho que pretende, aún cuando el mismo tiene la apariencia de no ser contrario a la ley ni al orden público, no quedando a criterio de quién suscribe, establecida la presunción grave del derecho que se reclama en estos momentos; lo cual en ningún caso prejuzga sobre la efectiva procedencia o no del Derecho reclamado al fondo de la Controversia, según el decurso del proceso. ASI SE DECIDE.

En segundo Lugar, en cuanto a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), la accionante a través de su representación judicial, no aporta medios de prueba suficientes que a criterio de esta juzgadora le haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y genera la convicción en quién suscribe de que en definitiva, de tener reconocido el derecho que reclama la accionante, se haga difícil e imposible la obtención de su derecho por vía de ejecución, no quedando en consecuencia demostrado este último requisito de procedencia. ASI SE DECIDE.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho antes señaladas y visto que no se encuentran satisfechos los extremos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no cumplirse con los dos (2) requisitos concurrentes bajo los cuales se podría decretar la medida preventiva de embargo, en concordancia de lo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que en virtud de la facultad establecida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se aplica por analogía en el presente caso, este Juzgado NIEGA la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora en la presente causa.

Tal conclusión deviene posterior a haber sido analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, correspondiéndole a esta Alzada en primer lugar señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el solicitante debe cumplir con el requisitos (periculum in mora), el cual ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, observándose que no se acreditó tempestivamente medio probatorio alguno que probare sus dichos, amen que los mismos, de ser el caso, por si solo tampoco constituyen pruebas fehacientes y tendentes a demostrar que la empresa demandada va a incumplir con los pasivos laborales que pudieran corresponderle a los actores, no siendo aceptable de igual forma la utilización de esta vía como medio de presión para forzar un eventual acuerdo en fase de audiencia preliminar, por lo que, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aquí planteadas, y en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal, es por lo que mal puede acordarse las medidas solicitadas, en consecuencia es forzoso para esta Alzada declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, improcedente la apelación y consecuencialmente la sin lugar la medida cautelar solicitada. Así se establece.-

V
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO DICTADO por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación,, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de octubre de 2012. Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) de marzo de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO