TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de Noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AP11-V-2012-000536
PARTE ACTORA: Ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D`AGOSTINO, FRANCISCO D`AGOSTINO y DORA D`AGOSTINO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.557.236, V-5.301.740, V-11.307.398 y 5.301.739, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUAN PABLO LIVINALLI, JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, CLAUDIA CIFUENTES GRUBER, FIDEL MONTAÑEZ PASTOR y JUAN PABLO VARGAS CARBALLO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.910, 50.886, 52.190, 56.444 y 154.717, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LUIS ALBERTO D`AGOSTINO y FRANCO D`AGOSTINO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nº V-9.963.026 y V-1.738.012, la Sociedad Mercantil DAYCO HOLDING CORP, constituida de conformidad con las leyes del Estado de Florida de los Estados Unidos de América, el 15 de Diciembre de 1992 y a la Sociedad Mercantil PETRODAYCO LTD, únicamente identificada como empresa panameña, cuyo director y único representante es el ciudadano LUIS ALBERTO D`AGOSTINO, antes identificado.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA Ciudadanos ANTONIO BRANDO, MARIO BRANDO, PAOLA BRANDO, DOMINGO MEDINA, PEDRO NIETO, LEONARDO ALCOSER, MIGUEL ANGEL LOPEZ y ANDREA ROMANO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.710, 119.059, 131.293, 128.661, 122.774, 117.113, 155.100 y 162.233, respectivamente.-
ASUNTO: AP11-V-2012-000536

-I-
Se inicia el presente procedimiento por libelo de demanda contentiva de SIMULACION presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de Mayo de 2.012, incoada por los ciudadanos LUIS ALFREDO D`AGOSTINO, DIANA D`AGOSTINO, FRANCISCO D`AGOSTINO y DORA D`AGOSTINO, antes identificados, en contra de los ciudadanos LUIS ALBERTO D`AGOSTINO y FRANCO D`AGOSTINO, arriba identificados y las Sociedades Mercantiles DAYCO HOLDING CORP y PETRODAYCO LTD, suficientemente identificados en el encabezamiento de esta decisión, y previa distribución fue asignado al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial para conocer y decidir sobre el citado asunto.-
Mediante auto proferido el día 01 de Junio de 2012, previa consignación de los documentos a que se contrae la presente demanda de SIMULACION incoada por la representación judicial de la parte actora, y cubiertos los requisitos a que se contrae el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, se admitió la presente demanda, ordenándose el emplazamiento y la citación de los ciudadanos demandados, a los fines de comparecer por ante la sede de este despacho.
Posteriormente, en fecha 22 de Junio de 2012 comparece el ciudadano LUIS ALBERTO D`AGOSTINO en su carácter de parte co-demandada y consigan instrumento poder otorgado al abogado en ejercicio MIGUEL ANGEL LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.905.109, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 155.100, en este mismo acto se da por citado del presente procedimiento.-
En fecha 27 de Junio de 2012, comparece la representación judicial de la parte demandada y consigna escrito mediante el cual recusan formalmente a la ciudadana AURA MARIBEL CONTRERAS DE MOY de conformidad con lo establecido en el Ordinal 15º del Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, dicho Juzgado ordenó la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y previa distribución fue asignado a este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial a los fines de conocer y decidir sobre el presente asunto, al cual mediante auto proferido en fecha 09 de Julio de 2012 se dio entrada, se ordeno anotarlo en el libro correspondiente y se avoca al presente juicio.-
En fecha 29 de junio de 2012, fueron citados los co-demandados FANCO D’AGOSTINO y la sociedad mercantil DAYCO HOLDING CORP, ambos plenamente identificados en los autos.
En fecha 09 de julio 2012, quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 8 de Agosto de 2012, comparece ante este Juzgado la Representación Judicial de la parte co-demandada el ciudadano LUIS ALBERTO D`AGOSTINO y consignan constante de veintidós (22) folios útiles, escrito de Cuestiones Previas contenida en el ordinal 11º del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y entre otras cosas, denunciaron la existencia de un presunto fraude procesal por colusión en la presente causa.
En fecha 10 de agosto de 2012, los abogados JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, FIDEL MONTAÑEZ PASTOS y JUAN PABLO VARGAS CARBALLO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.910, 56.444 y 154.717, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora en la presente causa, ciudadanos LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, identificados en autos, solicitaron se dicte auto que reordene el proceso.
En fecha 31 de octubre de 2012, la representación judicial de la parte actora presentó escrito mediante el cual ratificaron la solicitud de ordenación del proceso y contestan los alegatos de la denuncia de fraude procesal formulada por la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’ AGOSTINO.
En fecha 02 de noviembre de 2012, la representación judicial de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP, presentó escrito mediante el cual convino totalmente en la demanda.
En fecha 02 de noviembre de 2012, este Juzgado en atención a la denuncia de fraude procesal formulada por uno de los co-demandados, y la contestación a dicha denuncia por parte de los accionantes, ordenó de oficio la apertura de una articulación probatoria a los fines de esclarecer los hechos denunciados.
En fecha 09 de noviembre de 2012, la parte actora solicitó la revocatoria por contrario imperio del auto que ordenó la apertura de la articulación probatoria antes mencionada, por considerar que dicho auto violenta el debido proceso.
En fecha 12 de noviembre de 2012, la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’ AGOSTINO, presentó escrito de promoción de pruebas en atención a la articulación probatoria.
En fecha 13 de noviembre de 2012, la parte actora ratificó la solicitud de revocatoria por contario imperio de auto que ordenó la apertura probatoria, y ratificó los alegatos y pruebas consignados en su escrito de fecha 31 de octubre de 2012.

-II-
Computado como ha sido en su totalidad el lapso de la articulación probatoria, abierta en la presente causa de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a dictar sentencia en base a las siguientes consideraciones:
Como punto previo al merito de la presente incidencia, este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud formulada por la parte actora referida a la revocatoria del auto que aperturó dicha incidencia:
En tal sentido, señala la parte actora en su solicitud que este Tribunal no indicó en el auto cuya revocatoria solicitan, los hechos o circunstancias que constituyen los atisbos que llevaron a este despacho a aperturar la incidencia por fraude procesal, lo que a su juicio supone una contravención al debido proceso y a la legalidad procesal, así como también aducen que el supuesto fraude procesal debió tramitarse previo tramite de la cuestión previa planteada por la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’ AGOSTINO.
A este respecto, debe este Tribunal dejar sentado que la actuación a través de la cual ordenó la apertura de la articulación probaría objeto del presente fallo, está amparada en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, el cual faculta al Juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, así como también en el artículo 17 eiusdem, donde el Juez está llamado a tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia. En virtud que de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman la presente causa se pudo constatar la denuncia de fraude procesal por colusión formulada por la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’ AGOSTINO, denuncia ésta que a su vez fue contradicha por la parte actora en su escrito de fecha 31 de octubre de 2012.
Por tal razón, tomando en cuenta que las partes están en consonancia con los hechos sobre los cuales ha sido fundada la denuncia de fraude procesal por colusión, mal puede la accionante señalar su desconocimiento sobre los hechos que conllevaron a este Tribunal a los fines de garantizar el derecho la defensa y el debido proceso de las partes a aperturar la pre-citada articulación probatoria; actuación ésta que por tratarse de orden público y cuyo procedimiento es ventilado conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no necesita del previo tramite de la cuestión previa opuesta por la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’ AGOSTINO, en virtud que quien aquí decide está llamado a dictar las providencias que considere pertinentes para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia. Así se establece.
Resuelto lo anterior, procede este Tribunal a decidir sobre el fondo de la presente incidencia:
Siendo que los Jueces estamos obligados a velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, la cual no es otra, sino, la realización de la justicia, este Juzgado pasa a analizar la presunta configuración de fraude procesal por colusión. En este sentido y a los fines de determinar los parámetros dentro de los cuales se circunscribe el fraude procesal, este Tribunal observa lo consagrado por el ordinal 1° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 17. “… El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes..”.
Artículo 170. …”Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y prioridad. En tal virtud, deberán:
1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;
2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;
3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Único. Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.
Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:
1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas.
2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa.
3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso…”

La anterior norma consagra en el ordenamiento jurídico procesal venezolano el principio de lealtad y probidad que las partes deben presentar a lo largo del proceso. La generalidad de dicho deber de veracidad lleva implícita la obligación del operador de justicia de servir como garantía en contra de la mala fe de los litigantes.
En efecto, el Juez está en el deber de declarar oficiosamente las faltas de probidad o lealtad presentadas por los litigantes, y toda conducta contraria a la ética profesional, tales como el fraude y la colusión procesal.
En un sentido amplio, el fraude procesal se entiende como el acto o conjunto de actos procesales realizados en forma artificiosa o engañosa por una o ambas partes, para perjudicar a otra persona, obtener un beneficio indebido o, en fin, lograr un objetivo que no sería posible satisfacer mediante un proceso regular. Dicha concepción abarca los conceptos de colusión procesal y fraude procesal propiamente dicho, diferenciándose dichos términos en que el primero supone la conducta engañosa de dos o más sujetos procesales, mientras que el segundo se verifica a través del actuar de sólo uno de ellos.
La figura de la colusión procesal ha sido objeto de un profundo análisis jurisprudencial, especialmente el contenido en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se señala lo siguiente:
“El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe. Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.”
La misma Sala Constitucional, en sentencia de fecha 16 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el expediente identificado con el Nº: 05-2405, dejó sentado lo siguiente:
“Así, para la Sala de Casación Civil, esta Sala Constitucional, en sentencia nº 908 de 4 de agosto de 2000 habría limitado a dos las vías a través de las cuales los justiciables pueden alegar la existencia de un fraude procesal ante el órgano jurisdiccional que son las figuras a que hace referencia el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil: una, la acción principal de nulidad, cuya tramitación debe hacerse por el procedimiento ordinario, cuando el fraude o el dolo, entre otros, es producto de diversos juicios; y la otra, según la interpretación que hizo la Sala Civil, es la vía incidental que da lugar al trámite que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando el dolo procesal, en general, surge dentro del mismo proceso, pues “(e)n ambos casos, vía autónoma o incidental, resulta garantizado el derecho de alegar y probar de las partes, sin que en modo alguno el juez pueda declarar el fraude sin haber permitido a las partes ejercer el derecho a la defensa...
Considera esta Sala que, en acatamiento a su doctrina vinculante compete a los jueces de instancia, en ejercicio de la función tuitiva del orden público y de acuerdo con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, la reprensión de los actos contrarios a la finalidad del proceso, es decir, a la realización de la justicia.
En este sentido, esta Sala Constitucional no sólo ha mantenido ese criterio en diversos fallos, sino que también ha establecido la obligación que pesa sobre los jueces de velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, que no es otra que la realización de la justicia; por ello están facultados para la prevención y sanción de las faltas de las partes a la lealtad y probidad en el juicio, lo que se traduce en la obligación de extirpar de la vida jurídica los efectos que estas actuaciones fraudulentas ocasionen, para evitar que esas consecuencias afecten a los terceros o a alguna de las partes; y, que el ejercicio de este deber puede ser consecuencia: i) de una apreciación oficiosa de las actuaciones procesales de los intervinientes en la causa, para lo cual está facultado de conformidad con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, cuando de dichas actuaciones se evidencie que, a través de ese proceso, se persigue un fin que el mismo no es capaz de ofrecer, por lo que es evidente la inutilidad de la apertura de una incidencia probatoria, ya que son las actuaciones procesales las que contienen prueba suficiente de la intención fraudulenta…”.(resaltado de quien aquí decide).

Así las cosas, al haber sido presuntamente cometido el fraude procesal por colusión dentro de éste proceso judicial y estando a derecho los posibles generadores del mismo, corresponde a este sentenciador verificar si en autos existe prueba suficiente de la intención fraudulenta.
Es de observarse, tomando en cuenta el criterio jurisprudencial antes explanado, que la Sala Constitucional puntualiza que el fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso o mediante fingimiento del actor junto al demandado, quien se encuentra en colusión con él; adicionalmente, indica que está caracterizado por las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o por medio de éste, destinados mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero.
Estas maquinaciones y artificios pueden ser por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión, tal como eventualmente pudiese ocurrir en este caso, y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas, y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
Así mismo, señala que el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero co-demandado situaciones de incertidumbre.
Para concluir el punto en referencia, observa este sentenciador a la luz de la doctrina de la Sala Constitucional, que para que prospere la denuncia de fraude procesal por colusión debe probarse y verificarse de autos de manera concurrente los siguientes elementos:
1. Deben existir maquinaciones y artificios realizados en el trámite del proceso, destinados mediante engaño o mala fe de uno o varios de los sujetos procesales, impidiendo de esta manera la eficaz administración de justicia.
2. Dichas maquinaciones deben ocurrir en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero.
3. El acto denunciado debe perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a los fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas, y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado.
A este respecto, luego de una exhaustiva revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente, se pudo constatar:
a) Existe entre los demandantes y el co-demandado FRANCO D’AGOSTINO, quien además es director de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP, un vinculo de consanguinidad a saber, hijos y padre, tal y como fue constatado de las actas de nacimiento de los demandantes, junto a su escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 09 de julio de 2012, en ocasión a la incidencia surgida por el decreto de las medidas cautelares.
b) En la demanda que encabeza las presentes actuaciones, los demandantes hacen valer una supuesta confesión (folio 16 del escrito de demanda) del co-demandado FRANCO D’AGOSTINO realizada por éste en la demanda que intentara ante el Juzgado Noveno de este mismo Circuito Judicial, cuando se señala, que el ciudadano FRANCO D’AGOSTINO, antes identificado es accionista y a su vez es Director de la empresa DAYCO HOLDING, CORP.
c) Los supuestos indicios de la simulación señalados por los demandantes en su demanda, coinciden con los supuestos indicios narrados en la demanda interpuesta ante Juzgado Noveno de este mismo Circuito Judicial, tal y como se constata de las copias traídas a los autos por la parte actora, cursante a los folios 53 al 70.
d) El conocimiento por parte de los demandantes de la existencia de un supuesto documento privado autenticado, suscrito entre los co-demandados LUIS ALBERTO D’AGOSTINO y DAYCO HOLDING CORP, tal y como los demandantes manifiestan en el escrito de demanda (folio 04); documento éste cuya existencia le estaría dada sólo a quienes lo suscriben, a saber, los co-demandados FRANCO D’AGOSTINO y LUS ALBERTO D’AGOSTINO.
e) Los abogados JUAN PABLO LIVINALLI, JORGE KIRIAKIDIS y FIDEL MONTAÑEZ, quienes encabezan el libelo de demanda en su carácter de apoderados judiciales de los demandantes LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, ejercen también la representación de la hoy co-demandada DAYCO HOLDING CORP en el recurso de casación intentado en ocasión a la antes descrita demanda de nulidad de asamblea ejercida ante el Juzgado Noveno de este mismo Circuito Judicial, cuyas copias se encuentran agregadas al cuaderno de medidas de este expediente, consignadas por la representación judicial del co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO en fecha 19 de julio de 2012; y donde a su vez defienden los mismos alegatos esgrimidos en la presente demanda, pero ejerciendo la representación de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP.
f) La parte accionante promovió una inspección judicial practicada por la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 27 de julio de 2012, a solicitud del co-demandado FRANCO D’AGOSTINO, la cual fue agregada al presente expediente en ocasión a la incidencia de tacha formulada en fecha 26 de septiembre de 2012. De igual manera, la abogada que asiste al solicitante en dicha actuación, funge como co-apoderada junto con los abogados de hoy accionante en el poder que les otorgaran en nombre de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP en la demanda de nulidad de asamblea ejercida ante el Juzgado Noveno de este mismo Circuito Judicial.
g) La actividad pasiva de los co-demandados FRANCO D’AGOSTINO y DAYCO HOLDING CORP durante el desarrollo del presente juicio, ya que una vez citados personalmente, no han efectuado actuación o ejercido defensa alguna en ocasión a las medidas cautelares decretadas.
h) Los alegatos hechos por la parte actora en su escrito de fecha 31 de octubre de 2012, en los que entre otras cosas confiesan: 1) “…a pesar de compartir con su padre el Sr. FRANCO D’ AGOSTINO, la pretensión de declaración de simulación del negocio jurídico ampliamente descrito en la demanda, no han tenido más remedio que incluirlo como co-demandado…”, página 5; 2) “…es un hecho notorio judicial que FRANDO D’AGOSTINIO, concurre en el interés que tienen sus hijos de que sea declarada la simulación del negocio en el que él mismo participó…”, pagina 6; 3) “….es cierto que FRANCO D’ AGOSTINO y nuestros poderdantes LUIS ALFREDO D’ AGOSTINO, DIANA D’ AGOSTINO, FRANCISCO D’ AGOSTINO y DORA D’ AGOSTINO, no hay intereses contrapuestos…”, página 6; 4) “… sólo hemos defendido a personas y empresas que afirman que el negocio jurídico en cuestión es simulado…no representamos intereses contrapuestos…”, página 6.
i) El convenimiento a la demanda, presentado en fecha 02 de noviembre de 2012, por la representación judicial de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP, quien dice actuar autorizado por el co-demandado FRANCO D’ AGOSTINO, donde entre otras cosas señaló que la pretensión de la parte actora es absolutamente compartida por ellos, y que en la misma existen concurrencia de intereses.
Las anteriores situaciones a saber, el parentesco entre los demandantes y el co-demandado FRANCO D’AGOSTINO, antes identificado, la colaboración probatoria entre éstos, la representación judicial recíproca que ejercen sus abogados, las confesiones hechas por los demandantes, el convenimiento a la demanda formulado por la representación judicial de la co-demandada DAYCO HOLDING CORP, quien dice actuar autorizado por el co-demandado FRANCO D’ AGOSTINO, y el hecho que los actores en su escrito de demanda plantearan los hechos sobre los cuales fundaron la misma desde una perspectiva de desconocimiento al negocio realizado por su padre, e inclusive haber señalado una supuesta confesión de éste sobre los hechos que configuran la presunta simulación demandada; son elementos que al ser adminiculados entre sí, conllevan a este sentenciador a determinar enérgicamente que en el caso que hoy nos ocupa se configura, a todas luces, el fraude por colusión, ya que evidentemente entre los demandantes y los co-demandados FRANCO D’AGOSTINO y DAYCO HOLDING CORP, ambos plenamente identificados, se patentiza una actividad procesal que solo propende utilizar al órgano jurisdiccional para simular una controversia cuya finalidad no es la de resolver un verdadero conflicto, sino la de desconocer lo ya decidido en otras instancias, a saber, las decisiones de primera y segunda instancia que han recaído en la demanda de nulidad de asamblea sustanciada ante el Juzgado Noveno de este Circuito Judicial, intentada por FRANCO D’AGOSTINO y DAYCO HOLDING CORP, contra el co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, para obtener así a favor estos la nulidad que hasta ahora no ha podido ser lograda en el mencionado juicio, en detrimento del co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Las actuaciones desplegadas por los demandantes y los co-demandados FRANCO D’AGOSTINO, y DAYCO HOLDING CORP, ambos arriba identificados, demuestran a este Tribunal el quebrantamiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe procesal a los que están llamados las partes litigantes y sus apoderados. Ante tales hechos, mediante sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales, en el expediente No. 09-0467, en fecha 18 del mes de julio de dos mil doce (2012), dejo establecido:
“…No obstante lo anterior, esta Sala debe examinar otros aspectos del caso bajo juzgamiento, y a tal fin observa:
Como lo precisó recientemente esta Sala en sentencia N° 1.209 del 25 de julio de 2011, caso: “María Teresa Pomoli Muñecas”, es función del Juez Constitucional mantener la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; de allí que cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, al ser conocidos por el Juez, éste de oficio tendrá que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio.
Así, el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal. Por otra parte, el artículo 17 eiusdem, ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia…
… Se concluye entonces que el fraude procesal resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el juez de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se está ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, si del expediente surgen elementos que demuestren la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado ex officio el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, cumpliéndose así la función tuitiva del orden público que compete a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En efecto, la tuición judicial de la Constitución, permite al Juez de oficio, eliminar cualquier efecto de las actividades inconstitucionales que conozca en su función jurisdiccional. Esta tuición o defensa del orden público constitucional es un deber de los jueces, cuando en los casos que conozcan se topen con actuaciones violatorias del orden público…”
En base al criterio jurisprudencial antes descrito, y tomando en cuenta que en autos existen suficientes elementos probatorios que llevan a la convicción de este sentenciador a determinar la materialización del fraude por colusión estructurado por los demandantes y los co-demandados FRANCO D’AGOSTINO y DAYCO HOLDING CORP, toda vez que la conducta desplegada por estos durante la secuela del juicio desvirtúa evidentemente los fines del proceso, plasmados en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyendo un abuso del proceso y con ello de la administración de justicia, contrariando el orden público al tratar de crear elementos ó situaciones jurídicas inexistentes para organizar un proceso amañado y, por ende, fraudulento, dirigido a desconocer lo ya decidido en otras instancias, a saber, las decisiones de primera y segunda instancia que han recaído en la demanda de nulidad de asamblea sustanciada ante el Juzgado Noveno de este Circuito Judicial, incoada por éstos últimos, contra el co-demandado LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, antes identificado, para obtener a su favor la pretensión que hasta ahora no ha podido ser lograda en el mencionado juicio. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Por estas razones debe, quien aquí suscribe, siendo el director del proceso y en apego de la tuición judicial de la Constitución, la cual permite al administrador de justicia eliminar cualquier efecto de las actividades inconstitucionales que conozca en su función jurisdiccional, DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTE JUICIO, tanto las efectuadas en el cuaderno principal, en el cuaderno de medidas y en el cuaderno de tacha, tal y como se ordenara en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.
En virtud que por imperio del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está llamado a tomar de las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia, en protección del orden público y de las buenas costumbres, así como la represión de los actos contrarios a los deberes de lealtad y probidad que gravitan sobre las partes y sus apoderados, con fundamento en el artículo 257 constitucional, según el cual, el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia, debe quien suscribe, retrotraer la situación jurídica de las partes al estado al que encontraba al momento de interposición de la demanda.
En este orden, como quiera que el fraude por colusión aquí detectado enerva el fumus boni iuris utilizado como fundamento para el decreto de las medidas peticionadas por la parte actora, la revocatoria de éstas deberá surtir efectos inmediatos a la publicación del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

-III-
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara NULO el juicio que por SIMULACIÓN incoaran LUIS ALFREDO D’AGOSTINO, DIANA D’AGOSTINO, FRANCISCO D’AGOSTINO y DORA D’AGOSTINO, contra FRANCO D’AGOSTINO y LUIS ALBERTO D’AGOSTINO, y a las sociedades mercantiles DAYCO HOLDING CORP y PETRODAYCO LTD, todos plenamente identificadas en autos.
SEGUNDO: Se revocan las medidas cautelares dictadas en el presente juicio, y en consecuencia, líbrense oficio participando lo conducente al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, al veedor designado Juan Luis Nuñez y a la empresa C.A. Dayco de Construcciones. Líbrense oficios.
TERCERO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 4º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 16 días del mes de Noviembre de 2012. Años 202º y 153º.

El Juez,

Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez
El Secretario Accidental

Abg. Jan Lenny Cabrera Prince

En esta misma fecha, siendo las 11:37 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario Accidental

Abg. Jan Lenny Cabrera Prince

Asunto: AP11-V-2012-000536
CARR/JLCP/cc