TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de Noviembre de 2012
202º y 153º
ASUNTO: AH19-X-2012-000100
Asunto principal: AP11-M-2012-000620
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal, en fecha 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un sólo texto consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre 2011, bajo el Nº 46, Tomo 203-A., debidamente registrada en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº: J-00002961-0.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ASDRUBAL GARCÍA SANABRIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No: V-6.972.376, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No: 43.794.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de enero de 2005, bajo el Nº 63, Tomo 481-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-312726431; y el ciudadano SHIMON MISHALI, de nacionalidad israelí, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No: E-82.165.898.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO).-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 12 de noviembre de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., y el ciudadano SHIMON MISHALI. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.
Consta al folio 46 de la pieza principal del presente asunto que en fecha 19 de noviembre del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas requiriendo mediante diligencia la apertura del cuaderno de medidas.
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 20 de noviembre de 2012, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación actora en su escrito libelar, que su representada en fechas 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011, otorgó conforme anexos marcados “B” y “C”, dos (2) contratos de préstamo a interés con la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., por las cantidades de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.000.000,00) y UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.500.000,00), respectivamente, pagaderos en un plazo improrrogable de 24 meses contados a partir de la fecha de su liquidación, mediante el pago de 24 cuotas de amortización de capital, mensuales y consecutivas, en el primero de los contratos de la siguiente manera: las primeras 23 cuotas por la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEIS CIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 166.666,66), y la última cuota por la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEIS CIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 166.666,82); y en el segundo contrato, todas las cuotas por la cantidad de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVAES SIN CÉNTIMOS, con vencimiento la primera de ellas, en ambos contratos, a los treinta (30) días contados a partir de su liquidación, es decir, 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011, respectivamente, y las sucesivas cada treinta días hasta su total y definitiva cancelación. Que se estableció en dicho instrumento que la cantidad otorgada en préstamo devengaría intereses retributivos a favor del banco, calculados sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables a la TASA MANUFACTURERA MERCANTIL (T.M.M.), en el caso concreto, a la tasa del 19% anual; y que para el caso de mora, se estableció un interés anual adicional del 3%.
Seguidamente alega que, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del los contratos antes citados, se constituyó el ciudadano SHIMON MISHALI, en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., frente al Banco.
Señala asimismo dicha representación, que su representada no ha recibido el pago a cuenta del capital de los contratos anteriormente mencionados, a su decir, incurriendo la prestataria en mora por los montos adeudados hasta la presente fecha, razón por la cual procede a instaurar la presente demanda en nombre de su mandante, contra la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., y el ciudadano SHIMON MISHALI, para que convengan en pagar a MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, o sean condenados a ello por el Tribunal, la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.087.418,05), contentivo de capital, intereses convencionales y de mora.
En el capítulo V, denominado MEDIDAS PREVENTIVAS de su libelo, refirió dicha representación lo siguiente: “…Demostradas las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas, (Fumus boni iuris), humo, olor, a buen derecho, es decir, la presunción grave al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconoce el derecho de quien lo reclama, y viene a asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, y el Fumus periculum in mora << cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo >>. El peligro en la mora son los hechos de los demandados durante ese tiempo, para burlar o hacer irrisoria la efectividad de la sentencia, se teme que durante la espera en la ejecución los demandados se deshaga de todas sus pertenencias mobiliarias o inmobiliarias, en forma de que haga prácticamente vana la ejecución forzada y con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida de Embargo sobre bienes propiedad de los demandados…”: (Resaltado de la cita).
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar los instrumentos contentivos de los contratos de préstamos a interés marcados con las letras “B” y “C”; y copias de documento auténtico, contentivo de acta de asamble extraordinaria de la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., anexo marcado “D”, (folios 14 al 38) insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2012-000620.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes la presunción del buen derecho así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.279.207,00), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 5% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 104.370,90), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.191.788,95), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio del demandado, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio respectivo, remitiéndose a la Oficina de Atención al Público a fin de ser retirados por la representación actora. Así se establece.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil PURISSIMA DE VENEZUELA I, C.A., y el ciudadano SHIMON MISHALI, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 4.279.207,00), que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un 5% del monto adeudado, que asciende a la cantidad de CIENTO CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 104.370,90), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.191.788,95), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA ACC,

RUTH REINA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (3:17 p.m.), previa las formalidades de Ley Civil y se libró Oficio Nº 847/2012.-
LA SECRETARIA ACC,

RUTH REINA

Asunto: AH19-X-2012-000100
INTERLOCUTORIA.-