TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, treinta (30) de noviembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: AP11-V-2010-000518
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de agosto de 1998, bajo el N° 24, Tomo 15-A-VII.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DAVID ENRIQUE CASTRO ARRIETA, ALEXIS FEBRES CHACOA, JOSÉ MASSA GONZÁLEZ y ANA TERESA ARGOTTI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 25.060, 17.069, 44.544 y 117.875, en el mismo orden enunciados.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUVIAL, C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1994, bajo el N° 43, Tomo 6-A 4to, siendo su última modificación estatutaria de fecha 2 de marzo de 2011, bajo el Nº 31, Tomo 20-A del mismo registro.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: LEANDRO R. GUERRERO P. y CARMEN G. HERNÁNDEZ D., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 29.550 y 92.900, respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.-
- I -
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda, presentado en fecha 10 de junio de 2010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada ANA TERESA ARGOTTI, quien actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A., procedió a demandar por COBRO DE BOLÍVARES a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUVIAL, C.A. en virtud de incumplimiento del contrato de obras suscrito entre las partes, el 31 de agosto de 2006, en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.-
Habiendo correspondido el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, previa distribución, se admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho por auto de fecha 29 de junio de 2010, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil demandada en la persona de su Director General, ciudadano LUÍS ALFREDO DELGADO MUSSA, para la contestación de la demanda, instándose al efecto a la actora a consignar los fotostatos necesarios a fin de la elaboración de la respectiva compulsa.-
Tramitadas las gestiones pertinentes para la citación de la sociedad mercantil demandada, compareció en fecha 21 de octubre de 2011, el abogado Leandro Guerrero, quien consignando instrumento poder, se dio por citado en juicio.-
Así, en fecha 8 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma parcial de la demanda, siendo admitida la misma por auto dictado el 10 del mismo mes y año, concediéndose a la demandada veinte (20) días de despacho para la contestación de la demanda, conforme al artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, sin necesidad de nueva citación.-
Mediante escrito consignado en fecha 19 de diciembre de 2011, la representación judicial de la demandada procedió a dar contestación a la demanda y su reforma; Asimismo procede a reconvenir a la parte actora.-
Por auto del 21 de diciembre de 2011, el Tribunal admitió la reconvención cuanto ha lugar en derecho y fijó el quinto día de despacho siguiente para que Alex Rafi Cohen Cohen actuando en nombre propio y en representación de Alfi Constructora 18662, C.A., diera contestación a la misma.-
Por diligencia del 9 de enero de 2012, la actora reconvenida solicita se revoque el auto de admisión, por haber sido propuesta y admitida reconvención contra Alex Rafi Cohen Cohen, quien no es parte en juicio. Dicha solicitud fue ratificada mediante escrito del 10 de enero del año en curso.-
Así, en fecha 12 de enero de 2012, este Juzgado declaró la nulidad del auto de fecha 21 de diciembre de 2011, mediante el cual se admitió la reconvención propuesta por la demandada y repuso la causa al estado en que se encontraba antes de la admisión de la reconvención.-
Mediante escrito del 17 de enero de 2012, la demandante promueve cotejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de probar la autenticidad de las firmas emanadas de Héctor Tenorio que aparecen en las valuaciones de obra, folios 15 al 30, 34, 36, 37 y 38, acompañadas a la demanda con el legajo marcado “D”, insistiendo en hacer valer su contenido y firma; Igualmente impugna la inspección judicial acompañada por su contraparte en la oportunidad de contestar la demanda.-
La representación de la demandada, mediante diligencia presentada el 18 del mes y año en referencia, se opuso a la prueba de cotejo y a la impugnación de la inspección.-
Por auto del 20 de enero de 2012, este Juzgado negó el cotejo promovido por la actora, por cuanto las firmas desconocidas fueron las del representante legal de la demandada, ciudadano Alfredo Delgado y no las del ingeniero Héctor León Tenorio, sobre las cuales promueve el cotejo el demandante; y, en cuanto a la impugnación de la inspección judicial, estableció que por ser materia de fondo, emitir opinión en esa oportunidad conllevaría a adelantar opinión, por lo que su apreciación será decidida en la oportunidad correspondiente.-
En fecha 24 de enero de 2012, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, y, en fecha 25 de enero de 2012, ambas partes consignaron sendos escritos de promoción de pruebas; las cuales fueron agregadas a los autos el 27 del mismo mes y año.-
La representación judicial de la actora promovió prueba documental, de informes, inspección judicial y testimoniales; por su parte, la representación judicial de la demandada promovió documentales, informes, experticia y testimoniales.-
En fecha 1 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la demandada, presentó escrito de oposición a las pruebas de su contraparte; y en fecha 2 de febrero de 2012, su antagónica hizo lo mismo, respecto de las promovidas por la accionada.-
En fecha 3 de febrero de 2012, se negó la acumulación solicitada por la parte demandada.-
Por auto del 29 de febrero de 2012, este Tribunal pasó a pronunciarse sobre las pruebas promovidas por las partes con vista de los escritos de oposición. Sobre las pruebas promovidas por la actora, este Juzgado desechó las oposiciones y admitió las documentales, de informes, inspección judicial y testimoniales. En cuanto a las promovidas por la demandada, este Juzgado desechó las oposiciones y admitió las documentales y testimoniales; y, negó la admisión de la prueba de informes y experticia. En tal sentido, se ordenó la notificación de las partes de la admisión de las pruebas.-
Por diligencia del 30 de mayo de 2012 comparece el representante judicial de la demandada y apela del auto de admisión de pruebas.-
En fecha 21 de mayo de 2012, compareció el apoderado judicial de la demandada y promovió como pruebas sobrevenidas, instrumentales, consistentes en (i) inspección judicial evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 27 de marzo de 2012; (ii) ejemplares de medios de comunicación; y (iii) inspección judicial del 11 de mayo de 2012, evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 11 de mayo de 2012.-
Mediante diligencia del 7 de junio de 2012, la representación judicial de la actora apeló del auto de admisión de pruebas de fecha 29 de febrero de 2012.-
Por auto del 12 de junio de 2012, este Juzgado dio por presentadas las pruebas sobrevenidas, quedando diferida su valoración para la oportunidad de dictar sentencia definitiva; en cuanto a las apelaciones ejercidas por las partes sobre el auto de admisión de pruebas, admitió la apelación de la patrocinante de la parte demandada y negó la de la apoderada de la demandante, por resultar tardía. Respecto de la oposición a admitir la declinatoria de competencia, este Juzgado deja constancia de no haber recibido el expediente señalado por la actora, por lo que ordena oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a fin de hacer de su conocimiento las partes, la etapa y el motivo de dicha causa.-
Mediante diligencias del 18 de junio de 2012 y 21 de junio de 2012, la representación judicial de la demandada apeló del auto de fecha 12 de junio de 2012.-
Por auto del 21 de junio de 2012, el Tribunal fijó oportunidad para la evacuación de inspección y testimoniales.-
Por auto del 22 de junio de 2012, se oyó en un solo efecto la apelación ejercida por el abogado Leandro Guerrero contra el auto del 12 de junio de 2012.
En fecha 26 de junio de 2012, el ciudadano Santiago Tobia, en condición de testigo rindió testimonial; en fecha 27 de junio de 2012, lo hizo Fidel Uribe; en fecha 2 de julio de 2012, declaró Rafael De Dato; y en fecha 4 de julio de 2012, declararon los ciudadanos Blanca Luna y Juan Pérez.
En fecha 3 de julio de 2012, se practicó inspección judicial en la sede del Instituto Nacional de la Vivienda, a los fines de dejar constancia de los hechos solicitados por la promovente.
En fecha 9 de agosto de 2012, las patrocinantes de las partes presentaron sendos escritos contentivos de los informes. Así, por auto de la misma fecha se fijó el octavo día para presentar observaciones a los informes, derecho del cual las partes no hicieron uso.
Por auto del 21 de septiembre de 2012, este Juzgado dejó constancia que la causa entró en etapa para dictar sentencia durante sesenta (60) días, a partir de esa fecha, siendo diferida por auto dictado en fecha 21 de noviembre de 2012.-
-II-
MOTIVACIÓN DEL FALLO
Siendo la oportunidad para dictar sentencia, pasa este Tribunal a establecer los límites de la controversia de la siguiente manera:
Preliminarmente, esta Juzgadora se permite precisar que para todos los efectos de la presente sentencia, las cantidades que aparecen señaladas se expresan en bolívares actuales (bolívares fuertes), independientemente que para el momento en que fueron suscritos los documentos que las contienen regía otro valor en el signo monetario
Alegatos de la parte actora:
Sostiene la representación judicial de la parte actora que su mandante se obligó a realizar a favor de la demandada la construcción de una pantalla atirantada en el sector Town Houses, en el Desarrollo Solidaridad Litoral, Catia La Mar, Estado Vargas, por un monto de novecientos setenta mil veintisiete bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 970.027,45), la cual sería ejecutada en un plazo de tres (3) meses, de acuerdo a presupuesto y proyecto suministrado por el contratante.
Que conforme a la cláusula Quinta, la contratante (hoy demandada) se comprometió a entregar anticipo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato, equivalente a doscientos noventa y un mil ocho bolívares con veinticuatro céntimos (Bs. 291.008,24), de los cuales recibió doscientos noventa y un mil bolívares (Bs. 291.000,00).
Que el resto del monto sería pagado según valuaciones relacionadas por la contratista (hoy demandante), de las cuales se deduciría el treinta por ciento (30%) del monto de cada valuación para amortizar el anticipo recibido, hasta cubrir el cien por ciento (100%) de dicho monto.
Que Alfi Constructora 18662, C.A., cumplió con su parte del contrato, construyendo la Pantalla Atirantada descrita en el “Objeto del Contrato”, y entregó a Constructora Luvial, C.A., a lo largo de la ejecución de la obra, las valuaciones relacionadas, firmadas en señal de aceptación, tanto por el ingeniero que representaba en la obra al Contratante como por el ingeniero residente, ambos inscritos en el Colegio de Ingenieros de Venezuela.
Que presentadas y aceptadas las valuaciones, el contratante hizo distintos abonos a las cantidades aceptadas en las valuaciones, lo que toleró y convalidó por la misma dinámica del trabajo, pero al culminar la obra, el día 08 de mayo de 2008, la contratante se negó a pagarle la suma adeudada, que alcanza a cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs. 447.417,13), que es la diferencia entre las Valuaciones aceptadas y los abonos recibidos.
Que han resultado infructuosas las gestiones de cobro, por lo que procede a instaurar la presente demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 1.159, 1.133, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.269 del Código Civil, 108 del Código de Comercio y 338 del Código de Procedimiento Civil.
Que las cantidades por valuaciones derivadas de la ejecución del contrato de obra son las siguientes:
1.- Valuación Nº 1. Que comprende desde el 11/09/2006 al 06/11/2006, por un monto de cuatrocientos cuarenta y ocho mil diecisiete bolívares con seis céntimos (Bs. 448.017,06).
2.- Valuación Nº 2. Desde el 16/11/2006 al 22/02/2007, por un monto de doscientos noventa y cuatro mil ciento dieciséis bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 294.116,51).
3. Valuación Nº 3. Desde el 01/03/2007 al 15/06/2007, por un monto de doscientos once mil ciento treinta y cuatro bolívares con un céntimo (Bs. 211.134,01).
4.- Valuación Nº 4. Corresponde al periodo que va desde el 18/06/2007 al 17/08/2007, por un monto de trescientos veinticinco mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con tres céntimos (Bs. 325.853,03).
5.- Valuación Nº 5. Corresponde al periodo que va desde el 18/08/2007 al 30/10/2007, por un monto de ciento ocho mil ciento setenta y cuatro bolívares con siete céntimos (BS. 108.174,07).
6.- Valuación Nº 1 Viga Nº 4. Corresponde al periodo que va desde el 03/03/2008 al 07/05/2008, por un monto de ciento ochenta y ocho mil novecientos cuarenta y un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 188.941,25).
7.- Valuación Nº 6. Corresponde al periodo que va desde el 03/03/2008 al 07/05/2008, por un monto de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos dieciocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 154.518,75).
8.- Valuación Nº 7. Corresponde al periodo que va desde el 03/03/2008 al 07/05/2008, por un monto de ocho mil quinientos setenta y cuatro bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 8.574,51).
Que las cantidades de dinero recibidas como abono por la ejecución del contrato de obras, incluido el anticipo, comprende:
1.- En fecha 05/09/2006, recibió doscientos noventa y un mil bolívares (Bs. 291.000,00), por concepto de anticipo.
2.- Abono Nº 1. De fecha 18/12/2006, por la cantidad de trescientos siete mil trescientos treinta y nueve bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 307.339,71).
3.- Abono Nº 2. De fecha 12/02/2007, por la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00).
4.- Abono Nº 3. De fecha 10/05/2007, por la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00).
5.- Abono Nº 4. De fecha 28/09/2007, por la cantidad de cuarenta y tres mil quinientos setenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 43.572,30).
6.- Abono Nº 5. De fecha 11/10/2007, por la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00).
7.- Abono Nº 6. De fecha 14/04/2008, por la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00).
Que el anticipo más los abonos parciales por las valuaciones presentadas alcanzan un millón doscientos noventa y un mil novecientos doce bolívares (Bs. 1.291.912,00).
Que al restar las cantidades recibidas, de las valuaciones presentadas, queda un remanente a favor de Alfi Constructora 18662, C.A., de cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs. 447.417,13).
Fundamenta la demanda en los artículos 1.159, 1.113, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.269 del Código Civil.
Que dado el incumplimiento de Constructora Luvial, C.A., procede a demandarla para que pague o sea condenada por el Tribunal a pagar las siguientes cantidades de dinero:
Primero: Cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs. 447.417,13), por concepto de capital adeudado.
Segundo: La cantidad de veintiocho mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 28.484,44), por concepto de interés moratorio, calculado a la tasa de tres por ciento (3%) anual, a partir del 14 de abril de 2008, exclusive.
Tercero: Los intereses moratorios que se sigan causando, a la tasa de tres por ciento (3%) anual, calculados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de publicación de la sentencia definitiva, a determinar mediante experticia complementaria al fallo.
Cuarto: Las costas y costos del proceso.
Estima la demanda en la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco mil novecientos un mil bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 475.901,57).

Posteriormente, en su escrito de reforma indica dicha representación como elementos adicionales a los contenidos en el libelo original, que después de colocar la tercera viga, que era la última estipulada en el proyecto, surgió una reunión, donde el representante de la demandada decidió la inclusión de una cuarta viga de amarre, que traía consigo una modificación al proyecto inicial, la cual comenzó a ejecutar de inmediato, pese a no habérsele pagado las valuaciones por los trabajos realizados.
Que debido a que Alfi Constructora 18662, C.A., había ejecutado el contrato inicial y el setenta por ciento (70%) de la cuarta viga de amarre y visto que tampoco se le pagaban las valuaciones generadas por su ejecución, se vio obligada a no culminar esa cuarta viga.
Que cumplió con el contrato según el proyecto inicial, y a lo largo de la ejecución entregó las valuaciones relacionadas, firmadas por el ingeniero que representaba en la obra al contratante como por el Residente, en señal de aceptación.
Que pese a estar las valuaciones aceptadas y validadas por la contratante, como control de los trabajos ejecutados, lo que hace nacer el derecho al cobro y la deuda aparece de modo incontestable y justificada, constituyendo prueba directa del crédito, al serle requerido el pago a Constructora Luvial, C.A., se negó a hacerlo.
Que conforme a la doctrina, la prueba documental por excelencia para demostrar los trabajos ejecutados en el levantamiento de una obra es la valuación, ya que permite conocer con certeza y exactitud la forma y tiempo de la realización de las obras convenidas, entre otros aspectos de carácter técnico.

Alegatos de la parte demandada:
En la oportunidad legal correspondiente la representación judicial de la parte demandada niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho invocado por su contraparte, por ser falsos.
Que es posible y probable que su representada hubiera celebrado el contrato de obra en fecha 31 de agosto de 2006.
Que es posible y probable que su representada hubiera requerido a la contratista la construcción de una pantalla atirantada en el sector Town Houses en el Desarrollo Solidaridad, en Catia La Mar, Sector Week Kend, Estado Vargas.
Que en el referido contrato de obra si bien se estableció como monto total para la mencionada construcción, la cantidad de novecientos setenta mil veintisiete bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 970.027,45), también se estableció que el tiempo de ejecución sería de tres (3) meses y al haberse firmado el contrato en fecha 31 de agosto de 2006 y el 11 de septiembre de 2006 inició la fecha de la primera valuación, dicha obra debió haber terminado como fecha máxima el 15 de febrero de 2007 y no como se extendió excesivamente.
Que conforme a las cláusulas Primera, Segunda y Tercera del contrato de obra, la demandante estaba obligada a ejecutar la obra en el plazo de tres (3) meses, lo cual incumplió.
Que el contrato debió ejecutarse conforme al presupuesto, en lo que se conoce como “A TODO RIESGO”, es decir, que la actora debía suministrar todos los materiales, insumos, mano de obra, herramientas, equipos, etc.
Que es cierto que según contrato acompañado al libelo, su representada se comprometió a entregar treinta por ciento (30%) de anticipo y que entregó la cantidad de doscientos noventa y un mil bolívares (Bs. 291.000,00) por ese concepto.
Que es cierto que a lo largo de los abonos realizados por su representada, no se hicieron deducciones de ningún tipo, y menos las de treinta por ciento (30%) sobre el monto de las valuaciones, por amortización de anticipo.
Que es falso que la demandante hubiere cumplido con su parte del contrato de obras, pues en fecha 1 de agosto de 2008 paralizó y abandonó la ejecución de la pantalla atirantada, tal como consta de inspección judicial, de las impresiones fotográficas que ilustran dicha inspección y de distintos memorandos emanados del ingeniero inspector.
Que la demandante modificó a su antojo y sin su autorización el presupuesto original, por lo que enfatiza que aquella jamás cumplió con el contrato.
Que es falso que el ingeniero Udon Yepez fuera el proyectista de su mandante; que dicho ingeniero fue contratado por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, también denominado FONDUR.
Que es falso que hubiere surgido intempestivamente una reunión entre la parte actora y Udon Yepez como supuesto e imaginario proyectista de su representada, pues ello no ocurre en una construcción de obras, salvo que se trate de un movimiento telúrico, que no es el caso.
Que por la misma ejecución de la obra se hizo necesario la implementación y construcción de la cuarta viga de amarre, sin que tuviera que modificarse el proyecto inicial, ya que la profundidad de los pilotes permitía la inclusión de dicha viga.
Que no es cierto que no se le hubiera pagado a la actora las valuaciones por los trabajos realizados a tenor del proyecto y presupuesto inicial, pues en el mismo libelo se hace mención a una serie de abonos efectuados por su mandante.
Que la querellante jamás culminó el proyecto que le fuera entregado inicialmente y que al afirmar que ejecutó el setenta por ciento (70%) de la cuarta viga, lleva implícito su evidente e incuestionable reconocimiento de incumplimiento en la ejecución de la obra.
Que es obvio y evidente que la paralización de la ejecución de la cuarta viga es el representante legal de la querellante, ciudadano Alex Rafi Cohen.
Que lo que la reclamante presentó a su patrocinada fue un estado de cuenta, pero las valuaciones siempre fueron cuestionadas por inconsistencias y que las supuestas firmas contenidas en las valuaciones no fueron suscritas por el representante legal de su patrocinada, por lo que desconoce las firmas que aparecen en cada valuación, así como el contenido de las valuaciones.
Que el hecho de que la demandante hubiere cumplido su obligación de presentar las valuaciones relacionadas y que las mismas (no todas) estuvieren firmadas por el ingeniero que representaba a su mandante como por un ingeniero residente, no debe interpretarse como señal de aceptación, sino de recepción, pues si bien están suscritas por el representante legal de la accionante, no lo están por su poderdante.
Que el monto total de los abonos realizados por el demandado, ascienden a un millón novecientos doce bolívares (Bs. 1.000.912,00), cantidad que sumada al anticipo, totaliza un millón doscientos noventa y un mil novecientos doce bolívares (Bs. 1.291.912,00).
Que no es cierto que las supuestas valuaciones 1, 2, 3, 4 y 5 asciendan a un millón trescientos ochenta y siete mil doscientos noventa y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.387.294,63), pues al presentar errores e inconsistencias con el presupuesto, suman un millón doscientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.268.250,80), que de ser compensadas quedaría un saldo a favor de la demandada de veintitrés mil seiscientos sesenta y un bolívares con 20 céntimos (Bs. 23.661,20).
Que del análisis pormenorizado de todas y cada una de las valuaciones indicadas en el punto Décimo Primero, cuyos valores incluyen partidas fuera del presupuesto, suman doscientos cincuenta y seis mil quinientos sesenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 256.567,14), y al descontarle la cantidad de veintitrés mil seiscientos sesenta y un bolívares con 20 céntimos (Bs. 23.661,20), quedaría un supuesto monto a favor de la demandante de doscientos treinta y dos mil novecientos cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 232.905,94). Pero que al no haber cumplido la accionante con la ejecución y construcción de la viga Nº 4, no solamente puede invocar la cláusula non adimpletis contractus, sino que mal puede la actora exigir el pago sobre algo que no cumplió a cabalidad; luego indica que cualquier supuesta construcción de la Viga Nº 4 quedaría como indemnización de daños y perjuicios
Que como la demandada no autorizó modificaciones en el presupuesto, sino que las mismas fueron realizadas arbitrariamente por la demandante, las valuaciones 1, 2, 3 , 4, 5, 6 y 7; y Valuación 1 Viga Nº 4, suman un millón trescientos cuarenta mil novecientos treinta bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.340.930,63) y al restarle la cantidad de un millón doscientos noventa y un mil novecientos doce bolívares (Bs. 1.291.912,00), quedaría un saldo de cuarenta y nueve mil dieciocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 49.018,63).
Que se hizo construir una cuarta viga de amarre, pero es falso que el ingeniero Udon Yepez hubiere dado órdenes de ningún tipo y menos que dicho profesional sea el proyectista de su representada, pues si bien fue el encargado de la elaboración del proyecto, era contratado de FONDUR para la elaboración del estudio geotécnico y del levantamiento topográfico.
Que con relación a la ejecución de la Viga Nº 4 en mención, no surgieron valuaciones, ya que la demandante solo consignó una valuación, la cual es ininteligible.
Que de acuerdo a distintos memorandos del ingeniero inspector, Rafael De Dato, se evidencia que no solo se estaba construyendo la pantalla atirantada fuera del cronograma, sino que la obra se paralizó y se detuvo su ejecución.
Que las firmas que aparecen en las valuaciones no son las de los representantes legales de su patrocinada, por lo que las valuaciones no pueden considerarse aceptadas y que al no constituir un supuesto de control de los trabajos ejecutados, no pueden dar nacimiento a un cobro.
Que la peticionante tenía una obligación de hacer y culminada la misma, era que le nacía el derecho de cobrar, pero ante el incumplimiento observado, la demandada invoca la cláusula non adimpletis contractus, motivo por el que no puede encontrarse en mora y así solicita se declare.
Que no es cierto que su representada adeude a la accionante la cantidad de cuatrocientos cuarenta y siete mil cuatrocientos diecisiete bolívares con trece céntimos (Bs. 447.417,13) por concepto de capital; ni que sea el resultado o conste de unas supuestas valuaciones y sus abonos.
Que no es cierto que su poderdante adeude intereses moratorios sobre las cantidades indicadas en el párrafo precedente, a la tasa del tres por ciento (3%) anual.
Que la actora alteró y modificó los precios unitarios sin autorización de ningún tipo y además incorporó unas partidas en las valuaciones 3, 4, 5, 6 y 7 que no aparecen en el presupuesto ni su incorporación fue aceptada por su mandante, por lo que las desconocen en su contenido y firma.
Seguidamente, la demandada, pasa a reconvenir a su contraparte, alegando lo siguiente:
Que en fecha 31 de agosto de 2006, las partes celebraron un contrato de obra, con el objeto de construir una pantalla atirantada en el sector Town House, Desarrollo La Solidaridad Litoral, Catia La Mar, Estado Vargas.
Que el monto del contrato fue la cantidad de novecientos setenta mil veintisiete bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 970.027,45).
Que entre las obligaciones de la contratista, hoy demandante reconvenida, debía ejecutar la obra de acuerdo al presupuesto, cumpliendo con las especificaciones del mismo, suministrando todos los materiales, insumos, herramientas, equipos y mano de obra.
Que ese tipo de contrato se conoce como a todo riesgo o llave en mano.
Asimismo, hace mención al anticipo otorgado y que el resto del monto del contrato sería pagado según valuaciones relacionadas por la contratista, sobre las que se deduciría el treinta por ciento (30%) del monto, por concepto de amortización de anticipo.
Que las obras complementarias para la culminación de drenajes y torrenteras, y estabilización de talud con movimiento de tierra, obedecen a un segundo contrato identificado con la nomenclatura CJ-PE-C-07-164, del 2 de julio de 2007, suscrito entre su mandante y FONDUR.
Que el contrato original fue suscrito entre FONDUR y su patrocinada y ésta subcontrató con la demandante reconvenida, por lo que la verdadera contratante es FONDUR; Constructora Luvial, C.A., la contratista y Alfi Constructora 18662, C.A., la subcontratista; pero que para evitar confusiones a futuro, demandante y demandada serán denominadas, contratante y contratista respectivamente.
Que el valor real y verdadero de la partida C.070600501, para las valuaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de ciento setenta y cuatro mil setecientos cuarenta y siete bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 174.747,83) y no doscientos veintinueve mil quinientos setenta y nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 229.579,92), lo que denota una diferencia de cincuenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos bolívares con diez céntimos (Bs. 54.832,10).
Que en lo que respecta a la Valuación Nº 1 de la Viga Nº 4, el valor real y verdadero de la partida C.070600501, según el presupuesto es de treinta y dos mil novecientos ochenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 32.986,80) y no setenta y dos mil setecientos ochenta bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 72.780,40), lo que arroja una diferencia de treinta y nueve mil setecientos noventa y tres bolívares con sesenta céntimos (Bs. 39.793,60).
Que el valor real y verdadero de la partida C.070600604, para las valuaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de trescientos noventa y seis mil ciento ochenta y tres bolívares con trece céntimos (Bs. 396.183.13) y no cuatrocientos dieciséis mil ochocientos sesenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 416.867,98), lo que refleja un exceso de veinte mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 20.684,85).
Que en lo que respecta a la Valuación Nº 1 de la Viga Nº 4, el valor real y verdadero de la partida C.070600604, según el presupuesto es de Bs. 76.854,47 y no Bs. 106.917,44 lo que arroja una diferencia de Bs. 30.062,97.
Que el valor real y verdadero de la partida C.070600904, para las valuaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de Bs. 35.640,00 y no Bs. 37.618,29, lo que refleja un exceso de Bs. 1.978,29.
Que el valor real y verdadero de la partida C.070601000, para las valuaciones 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de Bs. 9.065,00 y no Bs. 9.753,51, lo que refleja un exceso de Bs. 688,51.
Que el valor real y verdadero de la partida E351200250, para las valuaciones 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de Bs. 20.644,38 y no Bs. 22.160,74, lo que refleja un exceso de Bs. 1.516,37.
Que el valor real y verdadero de la partida E351110210, para las valuaciones 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de Bs. 12.445,15 y no Bs. 13.756,86, lo que refleja un exceso de Bs. 1.311,71.
Que el valor real y verdadero de la partida E802112210, para las valuaciones 2, 3, 4, 5, 6 y 7 según el presupuesto es de Bs. 18.257,93 y no Bs. 19.621,54, lo que refleja un exceso de Bs. 1.363,62.
Que el promedio de la inejecución o incumplimiento ponderado entre las distintas partidas da como resultado catorce coma ochenta y tres por ciento (14,83%), sin tomar en cuenta lo relativo a la Viga Nº 4, donde el propio demandante indica que solo ejecutó un setenta por ciento (70%), lo que al ser ponderado con el monto anterior da como resultado un veintidós coma cuarenta y dos por ciento (22,42%) de inejecución.
Insiste en que de acuerdo a distintos memorandos del ingeniero inspector, Rafael De Dato, se evidencia que no solo se estaba construyendo la pantalla atirantada fuera del cronograma, sino que la obra se paralizó y se detuvo su ejecución.
Que la actora alteró los precios unitarios establecidos y acordados entre las partes en las valuaciones 3, 4, 5, 6 y 7 y además incorporó una serie de partidas no previstas en el presupuesto.
Que los montos por partidas incorporadas unilateralmente por la accionante totalizan Bs. 234.857,33, por lo que desconoce el contenido y firma de las valuaciones 3, 4, 5, 6 y 7 que los contienen.
Que de la Inspección Judicial practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, consta que la pantalla atirantada no está concluida; que las barbacanas existentes no abarcan la totalidad de la longitud de la pantalla; que la malla truckson en algunos sectores no está sujeta a la última viga ni a la viga inmediata superior; que todos los tirantes de la fila inferior de la pantalla no se encuentran vaciados, integrados ni tensados; que a todo lo largo de la pantalla se observaron agrietamientos en las paredes frontales inferiores así como desmembramiento de concreto en relación a la malla truckson; que existen pilotes al descubierto por ausencia de pantalla; que no está construida la viga inferior de la pantalla (viga Nº 4), por lo que los tirantes no están integrados al sistema estructural de la pantalla; que la obra presenta signos de abandono por existir maleza de gran altura adyacente a la base de la pantalla, por existir corrosión en una de las vigas inferiores y por existir tirantes que están carentes de cabezales para su protección; que a lo largo y ancho de la pantalla existen signos de filtraciones, tanto en paredes como en vigas.
Que de las fotografías que acompañan la mencionada inspección judicial se evidencia el abandono y paralización de la obra y por ende el incumplimiento de la contratista demandante.
Que el abandono y paralización de la obra genera indubitable e incuestionablemente posibles consecuencias técnicas y estructurales, tales como: Debilitamiento del diafragma rígido de la obra; retención de fluidos en la parte posterior de la pantalla; pérdida de capital y tiempo ya que se debieron realizar obras de suma importancia, como: (i) cambio de todas las guayas de tensión preexistentes, las cuales se encontraban en estado de inutilización, (ii) preparación, confección, armado y colocación de acero de refuerzo para la continuación de las vigas de amarre inferiores, (iii) construcción del encofrado de las vigas inferiores, (iv) suministro y colocación de concreto premezclado para las vigas inferiores, (v) preparación del acero de refuerzo y de repartición del diafragma de la pantalla, (vi) alineamiento de niveles topográficos a la base de la pantalla, (vii) vaciado y tensado de los tirantes de las vigas inferiores y colocación de cabezales, (viii) colocación de drenaje y talud.
Que acometer y reparar los aspectos señalados en el párrafo anterior generó, según se discrimina, gastos por la cantidad de dos millones trescientos noventa y un mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos Bs. 2.391.959,69), monto al cual ascienden los daños y perjuicios causados a la demandada reconviniente por su antagónica.
Que estima el daño moral derivado de la desacreditación y los múltiples inconvenientes que le produjo el incumplimiento por parte de la demandante frente al contratante de la obra (FONDUR), en doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00).
Que apoya su reconvención en las instrumentales que enumera, atendiendo al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.
Que sobre la base de lo expuesto es que procede a reconvenir tanto a Alex Rafi Cohen Cohen como a Alfi Constructora 18662, C.A., por Resolución de Contrato de Obra como por daños y perjuicios, para que convengan o sean condenados por el Tribunal en lo siguiente:
1.- En la resolución del contrato de obra de fecha 31 de agosto de 2006.
2.- A pagar la cantidad de dos millones trescientos noventa y un mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 2.391.959,69), por concepto de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento en la ejecución de la obra.
3.- A pagar la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), por concepto de daño moral.
4.- Condenatoria al pago de las costas y costos.
5. Aplicación de corrección monetaria a la cantidad señalada en el numeral 2 del petitorio.
Estima la reconvención en la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y un mil novecientos cincuenta y nueve bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 2.642.959,69), equivalentes a 34.762,62 Unidades Tributarias.
Adicionalmente, la reconviniente solicita medida cautelar de embargo sobre bienes del demandante reconvenido hasta cubrir el doble de lo demandado, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal.
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Así pues, antes de entrar a analizar las pruebas aportadas al proceso por las partes, considera necesario esta Juzgadora determinar la naturaleza del contrato que da origen a la reclamación dineraria por parte de la demandada.
En este sentido, si bien el contrato suscrito entre la actora y la demandada en fecha 31 de agosto de 2006, es un contrato privado, el mismo encuentra su génesis en un contrato de ejecución de obras suscrito entre la demandada y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, según lo indica y prueba la demandada mediante documento autenticado, por lo que a los efectos del presente proceso, esta Juzgadora determina que en todo lo no previsto por las partes, aplicará supletoriamente lo establecido en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, vigente para la fecha en que las partes suscribieron el contrato en mención y la normativa que resultare aplicable analógicamente, contenida en el Código de Comercio, al tratarse de dos sujetos de derecho, cuya actividad es considerada como actos objetivos de comercio, ya que son personas jurídicas dedicadas a la actividad mercantil.
De las pruebas aportadas al proceso. Pieza I:
• Instrumento poder, otorgado ante Notaría Pública (folios 12 y 13). Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas;
• Documento privado a través del cual Constructora Luvial, C.A., y Alfi Constructora 18662, C.A., suscriben contrato de obra, folio 14, reproducido al folio 123 de la Pieza II. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas;
• Documento privado contentivo de presupuesto para la construcción de pantalla atirantada (folios 15 y 16, reproducido a los folio 124 y 125 de la Pieza II). Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular el monto presupuestado del contrato;
• Documento privado contentivo de las especificaciones del proyecto, folio 17 y 18. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular las especificaciones técnicas del contrato a ejecutar;
• Valuaciones varias (folios 20, 21 Valuación Nº 1, reproducida a los folios 126 y 127 Pieza II; folios 23, 24, Valuación Nº 2, reproducida a los folios 128 y 129 Pieza II; folios 26, 27 y 28 Valuación Nº 3, reproducida a los folios 130, 131 y 132 Pieza II; folios 30, 31, 32 Valuación Nº 4, reproducida a los folios 133, 134 y 135 Pieza II; folios 34, 35 y 36 Valuación Nº 5, reproducida a los folios 136, 137 y 138 Pieza II; folios 38, 39, 40, 41, 42 y 43 (incluye planilla de cálculo de malla truckson y acero) Valuación Nº 6, reproducida a los folios 139, 140, 141, 142, 143 y 144 Pieza II; folios 45 y 46 Valuación Nº 1, Viga Nº 4, reproducida a los folios 145 y 146 Pieza II; folios 47, 48 y 49 Valuación Nº 7, reproducida a los folios 147, 148 y 149 Pieza II. Sobre dichos documentos, la representación judicial de la demandada, en la oportunidad de contestar la demanda, sostuvo que las valuaciones siempre fueron cuestionadas por inconsistencias y que las supuestas firmas contenidas en las valuaciones no fueron suscritas por el representante legal de su patrocinada, ciudadano Alfredo Delgado, por lo que desconoce las firmas que aparecen en cada valuación, así como el contenido de las valuaciones. Contra dicho desconocimiento la presentante de los documentos promovió la prueba de cotejo, sobre la firma del ingeniero Héctor León Tenorio; dicha prueba fue declarada inadmisible por cuanto sobre la firma atacada no fue promovido el cotejo, sino sobre firma distinta. Sin embargo, pese al desconocimiento del contenido y firma del representante legal de la demandada sobre las valuaciones, realizado por su representante judicial, encuentra esta Juzgadora que pese a tratarse de un contrato privado, el mismo tiene su génesis en el contrato suscrito entre Constructora Luvial, C.A., y el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que es un ente público. De modo que siendo la Valuación el documento que por excelencia prueba la ejecución de obra, se hace necesario verificar la normativa contenida en el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable ratione temporis, y por vía supletoria al presente caso. Dentro de la normativa contenida en el mencionado Decreto se regula lo relativo a la oportunidad de objetar y pagar las Valuaciones, a saber:
“Artículo 41.- El representante del Ente Contratante en la obra será el Ingeniero Inspector, en ejercicio legal, que se designe al efecto.
Cuando la naturaleza de la obra lo requiera o cuando lo estime conveniente el Ente Contratante, podrá designar varios Ingenieros Inspectores, uno de ellos deberá ser designado Jefe de Grupo.”
Artículo 56.- El Contratista elaborará en los formularios que al efecto indique el Ente Contratante previa medición de la obra ejecutada de acuerdo con el Ingeniero Inspector, las valuaciones correspondientes a los trabajos realizados, a los fines del pago de la obra ejecutada. Estas valuaciones deberán ser firmadas por el Contratista y por el Ingeniero Residente de la obra.
El Contratista deberá presentar las valuaciones al Ingeniero Inspector en forma sucesiva, de modo que los lapsos entre una y otra no sean menores de quince (15) días calendarios ni mayores de sesenta (60) días calendarios.
El Ingeniero Inspector indicará al Contratista los reparos que tenga que hacer a las valuaciones, dentro de un lapso de ocho (8) días calendario siguientes a la fecha que le fueren presentadas.
Si el Ingeniero Inspector no tuviere reparos que hacer a las valuaciones, las firmará en señal de conformidad. (Resaltado del Tribunal)

De lo anterior resulta evidente que en materia de ejecución de obra no es el representante legal de la contratante quien debe firmar las valuaciones, sino que ello es competencia del Ingeniero Inspector. Asimismo, entre las funciones de dicho profesional está la de realizar los reparos u objeciones sobre las valuaciones en el plazo de ocho (8) días calendario siguientes a la oportunidad en que le hayan sido presentadas.
En sintonía con lo anterior, existe una regulación parecida en el artículo 147 Código de Comercio, aplicable a las facturas, las cuales se asimilan a las valuaciones, como medio que sustenta una obligación de crédito.
“Art. 147: El comprador tiene el derecho de exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado.
No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente.”

Ambas normas contienen una regulación similar en cuanto al lapso para reclamar u objetar la valuación o factura, según se trate, de ocho días calendario después de recibida, caso contrario, se tendrá conforme o aceptada irrevocablemente.
En este sentido, en sentencia de fecha 8 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:
“…La sentencia cuya revisión se solicita declaró sin lugar la demanda por cobro de bolívares incoada por la aquí solicitante contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA ELECTRICIDAD DEL CENTRO (ELECENTRO), porque consideró que las facturas en las que se sustentó la pretensión no habían sido aceptadas por la parte demandada, por cuanto, no obstante haber sido recibidas por la Unidad de Transporte Miranda de la C.A. Electricidad del Centro Filial de Cadafe, según se evidencia de la firma ilegible y el sello húmedo presente en las mismas, la demandante no probó que tal recepción hubiese tenido lugar por parte de algún representante de la empresa con capacidad para obligarla jurídicamente, además de que en algunas de ellas se lee la inscripción “sin que ello implique aceptación de su contenido”. ...omissis… Juzga esta Sala que la demostración del recibo de la factura por la compañía, aun cuando no haya sido firmada por persona capaz de obligarla, puede conducir al establecimiento de su aceptación tácita, cuando no se haya reclamado contra su contenido dentro del lapso que establece el artículo 147 del Código de Comercio, sin que tenga relevancia alguna el hecho de que en la factura se halle algún sello o inscripción con la frase “sin que ello implique aceptación de su contenido”, a la cual no puede otorgársele ninguna validez en virtud del principio de alteridad de la prueba, según el cual, nadie puede crear una prueba a su propio favor, de allí que, la Sala Político-Administrativa debió analizar si en el caso de marras se produjo o no la aceptación tácita de las facturas por ausencia de reclamo contra su contenido dentro del lapso de ocho días que establece la citada norma, yerro éste que pudo haber sido determinante del dispositivo del fallo, más aún si se toma en cuenta que las testimoniales promovidas por la aquí solicitante de revisión en la incidencia que se suscitó con motivo del desconocimiento de las firmas y sellos estampados en las facturas, no debieron ser declaradas inadmisibles y, por ende, lo ajustado a derecho era que se valoraran en la sentencia definitiva del juicio principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil…”
Adicionalmente, al pie de cada valuación, aparece sello húmedo con la inscripción:
“Héctor León Tenorio
Ingeniero Civil
C.I.V. 123.173”

Debajo de dicha leyenda, en las valuaciones 1, 2, 3, 4 y 5, aparece firma ilegible; inmediatamente debajo, aparece pre impresa la palabra “Conformado” y seguidamente, Sello húmedo conde se lee: “Constructora Luvial, C.A.,”.
En la Valuación Nº 6 y 7, lo único que se omite es la palabra “Conformado” y se incorpora la frase “por Constructora Luvial, c.a.,” Lo mismo ocurre con la Valuación Nº 1, Viga Nº 4, donde se adiciona la frase manuscrita “CANTIDADES OK” al pie del folio 45 y “Chequeadas las CANTIDADES” en el folio 46.
Quien aquí suscribe con carácter de Juez, considera que siendo el ingeniero Héctor León Tenorio, quien aparece firmando y conformando por Constructora Luvial, C.A., las valuaciones presentadas por Alfi Constructora 18662, C.A., (la Subcontratista), en la relación entre estas dos empresas, dicho profesional fungía como representante de Constructora Luvial, C.A., es decir, como Ingeniero Inspector para esos efectos; desdoblándose y tomando la condición de Ingeniero Residente en la relación entre Constructora Luvial, C.A., y FONDUR.
Fijado lo anterior, y por tratarse de Valuaciones, correspondía al profesional Héctor León, en su carácter de Ingeniero Inspector –en la relación entre Constructora Luvial, C.A., y Alfi Constructora 18662, C.A.,–, formular los reparos –por errores, inconsistencias o cualquier otra causa aplicable– contra las valuaciones que le presentaba la última nombrada, pues es él quien debe conformar o no la cantidad de obra ejecutada, por ser el encargado de ejercer el control y fiscalización de los trabajos ejecutados por la Subcontratista, conforme a lo establecido en el artículo 40 del Decreto sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, aplicable supletoriamente al caso. Siendo así, el desconocimiento hecho por la representación judicial de la demandada, sobre el contenido y firma del representante legal de su patrocinada, no enerva el valor de las valuaciones, aunado a que la oportunidad para atacar la valuación en cuanto a la cantidad de trabajo ejecutado, es la fijada en el mencionado artículo 56 del Decreto en mención.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las Valuaciones antes señaladas tienen la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular las cantidades de obras que se dicen ejecutadas;
• Documento privado contentivo de Análisis de Precio Unitario (folio 50, reproducido al folio 150 Pieza II). Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas;
• Inspección Judicial (folios 224 al 243, reproducida a los folios 151, al 169 Pieza II, todos inclusive) fundamentada en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil. Dicha prueba fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, sobre la base de que no se indicó que era para dejar constancia de hechos que pudieran desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo, lo cual debía alegarse ante el juez que se hacía evacuar la prueba. Y, porque la Juez que evacuó la prueba no tenía conocimientos periciales para dejar constancia de los hechos contenidos en la Solicitud. Sobre el particular observa esta Juzgadora que en la Solicitud que encabeza la Inspección Judicial en mención, segundo párrafo, folio 225, se indica: “De conformidad con el artículo 936 y en especial el artículo 938, ambos del Código de Procedimiento Civil… con el objeto de dejar constancia del estado de una estructura, antes de que desaparezcan señales o marcas, debido a que dicha estructura se encuentra a la intemperie”. Ya en la oportunidad de constituirse para evacuar la Inspección solicitada, el Tribunal señala, al folio 236 “…Acompaña asimismo al Tribunal el Ingeniero Juan Carlos Mogollón… inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nº 72.381, a quien en atención del pedimento formulado por los solicitantes, y debido a las consideraciones especiales requeridas en el escrito de solicitud, que exigen el asesoramiento del Tribunal sobre aspectos técnicos… se designa como practico (Sic) y fotógrafo, el cual impuesto de tal designación acepto el cargo y juro (Sic) cumplirlo bien y fielmente…”. Dicha Inspección prima facie pareciera cumplir con los extremos de ley, empero, observa esta administradora de justicia que dicha prueba no estuvo sometida al control del contradictorio, por lo que no puede otorgarle valor probatorio a los efectos de este proceso;
• Acta de Recepción Definitiva, folio 244, reproducida al folio 170 Pieza II; Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública, folio 245, reproducido al folio 171 Pieza II; Presupuesto para la Culminación Folio 246 y 247, reproducido a los folios 172 y 173 Pieza II; Informe de Inspección Rendimiento, Valuación Nº 2, Folio 248, reproducido al folio 174 Pieza II; memorandos varios, folios 249 al 253, reproducidos a los folios 175 al 179 Pieza II. Estos documentos aparecen estrechamente relacionados con la obra cuya ejecución le fuera encargada a la hoy demandante, pero en su relación primaria, es decir, entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano y la sociedad mercantil Constructora Luvial, C.A. Sin embargo, no consta de las actas procesales que conforman el presente expediente que las mismas hayan sido notificadas a Alfi Constructora 18662, C.A., por lo que su efecto no alcanza a dicha empresa y, por tanto, no le resultan oponibles; Acta de Recepción Definitiva, folio 244, reproducida al folio 170 Pieza II; Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obra Pública, folio 245, reproducido al folio 171 Pieza II; Presupuesto para la Culminación Folio 246 y 247, reproducido a los folios 172 y 173 Pieza II; Informe de Inspección Rendimiento, Valuación Nº 2, Folio 248, reproducido al folio 174 Pieza II; memorandos varios, folios 249 al 253, reproducidos a los folios 175 al 179 Pieza II. Estos documentos aparecen estrechamente relacionados con la obra cuya ejecución le fuera encargada a la hoy demandante, pero en su relación primaria, es decir, entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano y la sociedad mercantil Constructora Luvial, C.A. Sin embargo, no consta de las actas procesales que conforman el presente expediente que las mismas hayan sido notificadas a Alfi Constructora 18662, C.A., por lo que su efecto no alcanza a dicha empresa y, por tanto, no le resultan oponibles;
• Copias fotostáticas de reproducciones fotográficas, folios 254 al 266, reproducidas a los folios 180 al 192 Pieza II. No consta en autos que dichos documentos hayan sido ordenados por el Juez, por lo que al carecer del control del contradictorio esta Juzgadora está impedida de otorgarles valor probatorio alguno a los efectos del presente proceso, por tanto las desecha
De las pruebas aportadas al proceso. Pieza II:
• Copia de sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, folios 10 al 17, ambos inclusive. Dichas copias no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente caso, por lo que el Tribunal las desecha a los efectos del proceso;
• Instrumento poder, otorgado ante notaría pública –folios 30 al 33, ambos inclusive. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas, en particular, la representación judicial y facultades otorgadas;
• Copia simple de instrumento autenticado producida con la finalidad que sirva como documento indubitado para la firma de cotejo, folios 52 y 53. Habiendo sido declarada inadmisible la prueba de cotejo promovida por la demandante, por las razones arriba expuestas, el mencionado instrumento carece de interés para el proceso. Dicho documento también se reproduce a los folios 70 y 71, con la finalidad de usarlo como fundamento para promover las pruebas de inspección judicial e informes, a ser evacuados ante el Instituto Nacional de la Vivienda, sin embargo sobre los hechos controvertidos nada aporta, por lo que para esos efectos se desecha;
• Copia de escrito consignado por la accionada para oponerse a la medida cautelar de embargo decretada por este Juzgado, folios 72 al 78, ambos inclusive. Dicha escrito no constituye una prueba, por aplicación del principio de alteridad de la prueba, según el cual, nadie puede crear una prueba a su propio favor. Simplemente se trata del traslado de un escrito consignado por la promovente en el cuaderno separado;
• Documento privado emanado de Constructora Luvial, C.A., fechado 15/08/2007, folio 79. En dicho documento, la demandada reconoce el incremento de las partidas números (i) 03, 07 y 15 (andamiaje, reperfilamiento a mano y malla para pantalla) por el aumento de área de pantalla requerida, de acuerdo a las cotas de la topografía modificada y la prolongación por detrás del canal a ser construido; (ii) 11, 12, 13, 14 y 25 (perforación para anclajes o drenes, geodrenes 3”, anclajes activos, inyección de lechada y aceros de refuerzo del Nº 4 al Nº 7), primordialmente por la necesidad de incorporar una cuarta viga de repartición de cargas, al tomar en consideración la distancia resultante entre la tercera viga o viga inferior y la base de dicha pantalla, la cual supera considerablemente la asumida en el proyecto inicial. Adicionalmente, en lo que se refiere a las partidas 11 y 12, dicho incremento viene dado por las condiciones de humedad y percolación, lo que también genera un incremento considerable respecto del proyecto original; (iii) 16, 17 y 04 (Concreto Vigas, concreto pantalla y transporte de agregados), presentan un fuerte incremento por dos razones, una de ellas explicadas en los puntos anteriores y la otra, debido a que las cantidades iniciales fueron subestimadas, al considerarlas por sección y no por volumen de mezcla en boca de planta. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales antes señalados;
• Documento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, folios 85 al 87, donde consta que el ciudadano Héctor León Tenorio prestó servicios en calidad de ingeniero residente para las “Obras Complementarias para la Culminación de Drenajes y Torrenteras, Estabilización de Talud con Movimiento de Tierra y Construcción de Pantalla Atirantada Sector Town Houses Desarrollo Solidaridad, Litoral Central, Catia La Mar, Estado Vargas” en la relación Constructora Luvial, C.A., FONDUR. Dicho documento no fue impugnado en modo alguno, por lo que de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere a los hechos materiales antes señalados.
• Documento registrado contentivo de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil Constructora Luvial, C.A., folios 118 y 122, a pesar de no haber sido impugnado, tachado o atacado en modo alguno, nada prueba sobre los hechos controvertidos.
De las pruebas aportadas al proceso. Pieza III:
• Inspección Judicial (folios 48 al 93, ambos inclusive) fundamentada en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil. Dicha prueba no fue impugnada por la representación judicial de la parte actora. Sin embargo, dicha prueba debió ser promovida en la etapa procesal correspondiente y no evacuarse posteriormente, a través de un Juzgado de Municipio; adicionalmente, no estuvo sometida al control de la prueba o del contradictorio, por lo que se desecha del proceso;
• Publicaciones varias de prensa, folios 95 al 101, donde se hace mención a riesgos por inestabilidad de talud, por haber cedido el muro de contención, en el Conjunto Residencial Solidaridad. Dichas publicaciones si bien pueden servir de referencia para demostrar un hecho en particular, como sería el riesgo, no es medio probatorio adecuado para determinar responsabilidad y la magnitud del riesgo, pues ello requiere conocimientos especiales de profesionales y técnicos en la materia, por lo que se toman como un indicio en cuanto al riesgo, mas no en cuanto a las causas y quiénes son los responsables;
• Inspección Judicial (folios 102 al 141, ambos inclusive) fundamentada en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil. Dicha prueba no fue impugnada por la representación judicial de la parte actora. Sin embargo, dicha prueba debió ser promovida en la etapa procesal correspondiente y no evacuarse posteriormente, a través de un Juzgado de Municipio; adicionalmente, no estuvo sometida al control de la prueba o del contradictorio, por lo que se desecha del proceso;
• Testimonial del ciudadano Santiago Tobia, identificado en autos, quien al ser preguntado manifestó: a la Primera, conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Luis Delgado; a la Segunda, que dicho ciudadano es el dueño o representante legal de Constructora Luvial, C.A.; a la Tercera, conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Alex Cohen; a la Cuarta, que dicho ciudadano es el representante legal de Alfi Constructora 18662, C.A.; a la Quinta, que Constructora Luvial, C.A., contrató con Alfi Constructora 18662, C.A., la construcción de una pantalla atirantada; a la Sexta y Séptima, indicó que la dirección donde Alfi Constructora 18662, C.A., construyó la pantalla atirantada; a la Octava, indicó que dicha empresa no culminó la construcción de la pantalla; a la Novena, manifestó que las copias de fotografías que le fueron exhibidas para que las ratifique, folios 180 al 192, Pieza II, se corresponden con la pantalla atirantada; A las repreguntas que le fueron formuladas, el testigo respondió: a la Primera, que no tomó las impresiones fotográficas que ratifica; a la Segunda, manifestó que se dejó de construir entre el 25% y el 30% de la totalidad de la pantalla; a la Tercera, manifestó que se percató que se dejó de construir la pantalla a mediados de 2008; a la Cuarta, indicó que nunca vio el documento estatutario de Alfi Constructora 18662, C.A., y el de Constructora Luvial, C.A., sí lo vio para el momento de esa obra, cuando era director Luis Delgado y Ramón Delgado, con una participación minoritaria; a la Quinta, que fue empleado de Constructora Luvial, C.A., hasta finales de 2009; Sobre las respuestas ofrecidas por el testigo a las preguntas que le fueron formuladas, ningún elemento de convicción se produce en este juzgadora, ya que las preguntas Segunda, Cuarta, Quinta, llevan incluidas las respuestas que debe dar el testigo; las respuestas ofrecidas a las preguntas Primera, tercera y Sexta, nada aportan a los hechos controvertidos; en la respuesta a la pregunta Octava, manifiesta que no se culminó la obra, pero nada se dice a las causas; y, en cuanto las copias fotostáticas a que se refiere la pregunta Novena, cuya exhibición se solicitó y se hizo, fueron desechadas, por no constar en autos que las mismas fueran ordenadas por la autoridad judicial y en consecuencia carecer del control del contradictorio; Sobre las respuestas a las repreguntas, se observa: En relación a la Primera, no le estaba dado al testigo ratificar un documento que no tiene su autoría, más allá del hecho de haber sido desechado en la valoración de pruebas, por no haber sido sometido al control de la prueba. En cuanto a la Segunda, al no demostrar conocimientos técnicos o periciales sobre construcción, pues manifiesta ser comerciante, no puede merecer fe sobre el porcentaje de construcción; respecto de la Tercera, señala que fue a mediados de 2008 cuando se paralizó la construcción de la obra, sin embargo, ello no constituye un hecho controvertido, pues el demandante lo establece en su escrito libelar; en cuanto a la Cuarta, no merece fe, pues no indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo llevaron a tener en sus manos los estatutos de la Constructora Luvial, C.A., aunado a que nada aporta sobre los hechos controvertidos. En relación a la Quinta, nada aporta sobre los hechos controvertidos;
• Testimonial del ciudadano Fidel Uribe, identificado en autos, quien al ser preguntado manifestó: a la Primera, conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Luis Delgado; a la Segunda, que dicho ciudadano es el dueño o representante legal de Constructora Luvial, C.A.; a la Tercera, que le consta que Constructora Luvial, C.A., contrató con Alfi Constructora 18662, C.A., para la construcción de una pantalla atirantada; a la Cuarta, indicó que la dirección donde Alfi Constructora 18662, C.A., construyó la pantalla atirantada fue Sector “Wiken”, Desarrollo Solidaridad, Catia La Mar, Estado Vargas; a la Quinta, que Alfi Constructora 18662, C.A., no culminó la construcción de la pantalla atirantada, por lo menos hasta donde él estuvo; a la Sexta, manifestó que se dejó de construir entre el 25% y el 30% de la pantalla aproximadamente; a la Séptima, manifestó que las copias de fotografías que le fueron exhibidas para que las ratifique, cursante a los folios 180 al 192, Pieza II, se corresponden con la pantalla atirantada. A las repreguntas que le fueron formuladas, el testigo respondió: a la Primera, que no puede decir la fecha cierta de las impresiones fotográficas, pero que cree que son hasta agosto de 2008; a la Segunda, referida a las herramientas o factor de medición utilizado para determinar una ejecución de 70% o 75%, indicó que esos eran los porcentajes manejados por el personal técnico y, personal y visualmente es lo que considera de acuerdo a la longitud. A la Tercera, manifestó que ocupó el cargo de supervisor de obras y auditoría; a la Cuarta, respondió que el Proyectista era el Ingeniero “Ullón” Yépez y el Ingeniero Residentes Héctor León; a la Quinta, respondió que sí tuvo a la vista el contrato de obra suscrito entre Alfi Constructora 18662, C.A., y Constructora Luvial, C.A.; a la Sexta, manifestó que visitó muchas veces la obra y la última fue ya pasado el año 2009. Sobre las respuestas ofrecidas por el testigo a las preguntas Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, nada aportan sobre los hechos controvertidos; en la respuesta a la pregunta Séptima, las copias fotostáticas cuya exhibición se solicitó y se hizo, fueron desechadas, por no constar en autos que las mismas fueran ordenadas por la autoridad judicial y en consecuencia carecen del control del contradictorio. Sobre las respuestas a las repreguntas, se observa: En relación a la Primera, no le estaba dado al testigo ratificar un documento que no tiene su autoría, más allá del hecho de haber sido desechado en la valoración de pruebas, por no haber sido sometido al control de la prueba. En cuanto a la Segunda, el aspecto allí indicado, referido al porcentaje de construcción, ello no constituye un hecho controvertido, pues el demandante lo establece en su escrito libelar; en cuanto a la Tercera, nada aporta a los hechos controvertidos; respecto de la Cuarta, respecto a quien se desempeñaba como Ingeniero Residente de la obra en mención, en la relación existente entre FONDUR y Constructora Luvial, C.A.; sin embargo el asunto controvertido está referido a la relación entre Alfi Constructora 18662, C.A., y Constructora Luvial, C.A., y no entre las dos primeras nombradas; en relación a la Quinta, respondió haber tenido a su vista el contrato suscrito entre demandante y demandada, empero ello nada aporta a los hechos controvertidos; a la Sexta, nada aporta sobre los hechos controvertidos;
• Testimonial del ciudadano Rafael De Dato Nappid, identificado en autos, quien al ser preguntado manifestó: a la Primera, conocer de vista, trato y comunicación al ciudadano Luis Delgado; a la Segunda, que dicho ciudadano es el dueño o representante legal de Constructora Luvial, C.A.; a la Tercera, que ratifica las instrumentales a que se refiere el punto Octavo del Capítulo Tercero identificado con el número IV, las cuales fueron autorizadas para que la ingeniero Blanca Irene Luna, las firmara; a la Cuarta, manifestó que las copias de fotografías que le fueron exhibidas para que las ratifique, se corresponden con la pantalla atirantada; a la Quinta, que la construcción de la pantalla atirantada, no fue culminada. A las repreguntas que le fueron formuladas, el testigo respondió: a la Primera, que no es funcionario público actualmente; a la Segunda, respondió que las fotografías “no fueron tomadas por nosotros, pero tenemos nuestro registro fotográfico y esa es la pantalla por la ubicación geográfica”; a la Tercera, manifestó que como Ingeniero Inspector de la pantalla atirantada, le consta que el Ingeniero Residente en nombre de Constructora Luvial, C.A., para la obra en mención, fue el ingeniero Héctor León; a la Cuarta, manifestó que sí firmó una modificación de presupuesto para la obra de la pantalla atirantada; a la Quinta, indicó que la modificación a la obra en mención fue autorizada por el ente contratante, FONDUR; a la Sexta, indicó que tiene que revisar el expediente para poder refrescar y saber cuántas prórrogas fueron tramitadas a través de él, ante FONDUR para la construcción y culminación de la obra atirantada; a la Séptima, respondió que debe revisar el expediente, ya que las causas y los motivos de las prórrogas sucesivas fueron varias. Sobre las respuestas ofrecidas por el testigo a las preguntas Primera y Segunda, nada aportan sobre los hechos controvertidos; en la respuesta a la pregunta Tercera, las copias fotostáticas cuya exhibición se solicitó y se hizo, al no constar de las actas procesales que conforman el presente expediente que las mismas hayan sido notificadas a Alfi Constructora 18662, C.A., su efecto no alcanza a dicha empresa y, por tanto, no le resultan oponibles; en la respuesta a la Cuarta pregunta, los mencionados fotostatos fueron desechados, por no constar en autos que fueran ordenados por la autoridad judicial y en consecuencia carecen del control del contradictorio; en relación con la pregunta Quinta, relacionada con la no terminación de la pantalla atirantada, ello no constituye un hecho controvertido, ya que el mismo demandante lo señala en su libelo. En cuanto a las respuestas ofrecidas por el testigo a las repreguntas Primera, se observa: La primera nada aporta sobre los hechos controvertidos; sobre la Segunda, ya ha indicado repetidamente esta Juzgadora que las mismas no fueron autorizadas por autoridad judicial, y, por tanto, carecen de valor probatorio para el presente proceso; la Tercera, refiere a que el ciudadano Héctor Tenorio se desempeñaba como Ingeniero Inspector de la obra en mención, en la relación existente entre FONDUR y Constructora Luvial, C.A.; sin embargo el asunto controvertido está referido a la relación entre Alfi Constructora 18662, C.A., y Constructora Luvial, C.A., y no entre las dos primeras nombradas; a la Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima, no se les otorga valor probatorio alguno, pues si bien pudieran estar relacionadas con los hechos controvertidos, contienen respuestas genéricas e incompletas que no permiten ninguna conclusión concreta sobre el asunto de interés;
De las pruebas aportadas al proceso. Pieza IV:
• De la Inspección Judicial practicada por este Juzgado en fecha 03 de julio de 2012, se observa: que en el Particular Primero se dejó constancia e incorporó documental contentiva de declaración notariada del ciudadano Héctor León Tenorio, quien manifiesta haber prestado servicios en calidad de Ingeniero Residente de Constructora Luvial, C.A., para “OBRAS COMPLEMENTARIAS II, DE DRENAJES Y TORRENTERAS, ESTABILIZACIÓN DE TALUD, CON MOVIMIENTO DE TIERRA Y CONSTRUCCIÓN DE PANTALLA ATIRANTADA SECTOR TOWN HOUSES DEL DESARROLLO SOLIDARIDAD, CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS.” Dicha prueba corrobora los dichos de los testigos Fidel Uribe y Rafael De Dato Nappid, respecto a que el ciudadano Héctor León se desempeñó como Ingeniero Residente de la mencionada obra, (en la relación existente entre FONDUR y Constructora Luvial, C.A.; En el particular Segundo se deja constancia de la existencia de un documento suscrito por Héctor León, fechado 11/0572007; cuatro (4) informes suscritos por el Ingeniero Rafael De Dato, relacionados con la construcción de la pantalla atirantada en mención y de la existencia de cinco (5) valuaciones, contenidas en setenta y nueve (79) folios, anexando copias de los mismos a la inspección. De los documentos agregados a la inspección, folios 11 al 111, se constata:
1.- Que la obra relacionada con la Pantalla Atirantada contiene un modificado #01, para las partidas: 08 y 09 (excavación y carga a mano) por excavaciones en la torrentera, la cual no estaba computada ejecutar a mano; 14 (demolición de elementos de concreto), debido a que la cantidad original fue subestimada; 16 (transporte y bote), incremento debido a que la distancia de bote se vio duplicada porque el botadero con el cual se hizo el presupuesto fue clausurado; 17, 29, 32 y 35 (carga con equipo liviano, replanteo, compactación y acero de refuerzo en torrentera), por haber sido subestimada la cantidad inicial.
2.- Que Constructora Luvial, C.A., a través del ciudadano Héctor León, en su carácter de Ingeniero Residente, manifiesta la necesidad de incorporar toda la maquinaria de que disponen para excavación y carga, indicando que el movimiento de tierra requiere de al menos tres (3) semanas adicionales.
3.- La necesidad de prórroga por bajo rendimiento debido a inconvenientes en el suministro de agregados y cemento; dificultades en el transporte e inconvenientes con un poste de instalaciones eléctricas, ubicado a mitad del talud a ser cortado.
4.- Que los bajos rendimientos no son atribuibles a Constructora Luvial, C.A., confirmando que se debió a los indicados en el particular anterior.
5.- Que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano y Constructora Luvial, C.A., suscribieron Acta de Prórroga para la ejecución de “OBRAS COMPLEMENTARIAS II, DE DRENAJES Y TORRENTERAS, ESTABILIZACIÓN DE TALUD, CON MOVIMIENTO DE TIERRA Y CONSTRUCCIÓN DE PANTALLA ATIRANTADA SECTOR TOWN HOUSES DEL DESARROLLO SOLIDARIDAD, CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS.”
6.- Que la prórroga fue otorgada por 2,5 meses
7. De la veracidad y calidad de las obras ejecutadas en la Valuación #5, por Bs. 1.672.121, 47, a entera satisfacción de FONDUR.
8.- Solicitud de autorización presupuestaria para la conformación de pago por Bs. 253.950,05, correspondiente a la Valuación #1.
9.- Autorización del representante legal de Constructora Luvial, C.A., para depositar los pagos de las valuaciones relacionadas con el contrato CJ-PE-C-06-038 a la cuenta que posee en Banfoandes Nº 0007 0068 19 0000001759;
• Testimonial de la ciudadana Blanca Luna, identificada en autos, quien al ser preguntada manifestó: a la Primera, que conoce la obra relacionada con la construcción de la pantalla atirantada, donde se desempeñó como ingeniero de campo por parte de la inspección contratada por el ingeniero Rafael De Dato; a la Segunda, que comenzó a laborar en la obra en el año 2005 hasta comienzos del año 2009; a la Tercera, que respondió que FONDUR y luego INAVI contrataron a Constructora Luvial, C.A., para la construcción de una pantalla atirantada; a la Cuarta, manifestó que le consta que el ingeniero Héctor León fue designado por Constructora Luvial, C.A., como ingeniero Residente para dicha obra (en la relación existente entre FONDUR y Constructora Luvial, C.A.;); a la Quinta, que el proyecto de la pantalla atirantada fue elaborado por el ingeniero Udon Yepez; a la Sexta, que le consta que el proyecto original de la pantalla atirantada sufrió modificaciones elaboradas por dicho ingeniero; a la Séptima, que sabe y le consta que el proyecto fue ejecutado a cabalidad cumpliendo el proyecto original y sus modificaciones; a la Octava, que las modificaciones al proyecto generaron retrasos porque no estaban previstas en el proyecto original y FONDUR debía asignar recursos presupuestarios adicionales para la continuación, ejecutando la obra en dos contratos; a la Novena, respondió que Constructora Luvial, C.A., no tramitó participación de suspensión o paralización de la obra durante agosto de 2008 a septiembre de 2009; a la Décima, respondió que parte del trabajo de construcción es la estabilización del terreno, para lo que se debían hacer trabajos adicionales relacionados con las filtraciones; a la Décima Primera, que FONDUR tenía varias empresas contratistas, entre ellas Constructora Luvial, C.A., acometiendo parte de los trabajos, pero al desaparecer FONDUR no se contrataron todas las obras necesarias; a la Décima Segunda, indicó que las obras necesarias perseguían eliminar las filtraciones de agua; a la Décima Tercera, que la pantalla se construyó tal como estaba previsto en el proyecto original y sus modificaciones y allí se hacía referencia a esas filtraciones nocivas que se debían corregir. A las repreguntas que le fueron formuladas, el testigo respondió: a la Primera, que ella es parte del ente contratante, que la relación era entre ente contratante y Constructora Luvial, C.A., que el ente contratante aprueba o desaprueba a la empresa Constructora Luvial, C.A., sus modificaciones presupuestarias; a la Segunda, respondió que suscribió varios memorandos elaborados por el ingeniero Rafael De Dato dirigidos a Constructora Luvial, C.A.; a la Tercera, manifestó que sí suscribió, elaboró y envió memorandos a Constructora Luvial, C.A., donde hace referencia a la paralización de la construcción de la pantalla atirantada; a la Cuarta, que todo lo que se ejecutó fue tal cual como lo establecía el proyecto y sus modificaciones; a la Quinta, Sí se construyó la Viga 4 de la pantalla atirantada; a la Sexta, indicó que hasta la fecha que ella estuvo no se construyó el ala oeste de la pantalla atirantada; a la Séptima, respondió que hasta la fecha que ella estuvo no se culminó el vaciado de los tirantes de la viga 4 de la pantalla atirantada; a la Octava, que no sabe si la pantalla atirantada se construyó en su totalidad; a la Novena, indicó que la información sobre la designación del Héctor León como ingeniero no la tiene a la mano, que tendría que revisar el expediente del Ingeniero Rafael De Dato, pero que el ente contratante exige ese documento; a la Décima, indicó que hasta la fecha que ella estuvo FONDUR hizo dos contratos, culminó el primero pero no el segundo y ello debe constar en el expediente de Rafael De Dato o en FONDUR. Observa esta Juzgadora que la testigo se contradice, pues en respuesta a las repreguntas Cuarta y Quinta, manifiesta que todo lo que se ejecutó fue tal cual como lo establecía el proyecto y sus modificaciones; y que sí se construyó la Viga 4 de la pantalla atirantada; luego en las respuestas a las repreguntas Sexta, Séptima y Octava indicó que hasta la fecha que ella estuvo no se construyó el ala oeste de la pantalla atirantada; que hasta la fecha que ella estuvo no se culminó el vaciado de los tirantes de la viga 4 de la pantalla atirantada; y que no sabe si la pantalla atirantada se construyó en su totalidad. Por tanto, dicha testigo no merece fe de sus dichos;
• Testimonial del ciudadano Juan Pérez, identificado en autos, quien al ser preguntado manifestó: a la Primera, que ha sido designado como Ingeniero Residente en diferentes obras en las que ha intervenido; a la Segunda, que firma en las valuaciones de las empresas que lo contrata porque es una de las obligaciones de los Ingenieros Residentes; a la Tercera, que su firma como Ingeniero Residente representa la conformidad de parte del responsable de la obra, de que las cantidades de obra han sido ejecutadas con la calidad requerida en cada una de las actividades y de acuerdo al proyecto, especificaciones existentes y cualquier modificación aprobada; a la Cuarta, manifestó que cuando se firman valuaciones en nombre de una empresa contratante, de otra empresa quien es la que ejecuta la obra, se revisan las cantidades y como Ingeniero Residente se verifica el cumplimiento de las especificaciones y cantidades de la actividad que se está valuando; a la Quinta, que se podría negar a firmar una valuación cuando las cantidades no se ajustan realmente a lo ejecutado, si la calidad de la obra no se ajusta a las normas y protocolos de construcción y si lo ejecutado no se ajusta a los proyectos y sus modificaciones aprobadas; a la Sexta, que el Ingeniero Residente funge como representante de la empresa que lo ha designado como tal, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 del Decreto 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. A las repreguntas que le fueron formuladas, el testigo respondió: a la Primera, que es cierto que la empresa contratista no puede modificar los precios unitarios, la empresa contratista debe presentar a la contratante una actualización de precios en caso que los hubiere o que haya una modificación al proyecto y en esos casos deben acordarlo bilateralmente; a la Segunda, respondió que sí se puede paralizar una obra por falta de pago y que existen una plazos para que la empresa contratista tome la decisión de paralizar la obra por la falta de pago de la valuación; a la Tercera, manifestó que conforme a la última modificación de la Ley de Contrataciones Públicas le está prohibido al contratista paralizar la ejecución de una obra pública; a la Cuarta, manifestó que en cada valuación queda establecida la cantidad de obra ejecutada para el periodo de la valuación, pero en muchas oportunidades debido a imponderables, se generan aumentos o disminuciones, así como extras que modifican las cantidades originalmente contratadas; a la Quinta, indicó que una contratista no debe abandonar una obra, a menos que casos de fuerza mayor la obliguen. Observa esta Juzgadora, que las preguntas y repreguntas formuladas al testigo, se hacen no por los conocimientos de los hechos concretos, sino sobre hechos generales, respecto de las funciones de los Ingenieros Residentes, lo que lo constituye en un testigo perito. Sus declaraciones se encuentran en sintonía con lo establecido en el Decreto 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, por lo que merecen fe para esta Juzgadora.
De las pruebas aportadas al proceso, evidencia esta Juzgadora que Constructora Luvial, C.A., no impugnó ni objetó oportunamente las valuaciones que le presentara Alfi Constructora 18662, C.A., por los trabajos ejecutados en relación a la pantalla atirantada a que se refiere la presente causa, conforme al artículo 56 del Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras en concordancia con el artículo 147 del Código de Comercio, por lo que surten plenos efectos para el presente asunto.
Que de una operación aritmética de suma, se puede constar que las valuaciones números 1, 2, 3, 4, 5, Nº 1 Viga Nº 4, 6 y 7, por Bs. 448.017,06, Bs. 294.116,51, Bs. 211.134,01, Bs. 325.853,03, Bs. 108.174,07, Bs. 188.941,25, Bs. 154.518,75 y Bs. 8.574,51), en ese orden, se obtiene la cantidad de Bs. 1.739.329,19 por concepto de ejecución de obra conformados por Constructora Luvial, C.A. Y, del anticipo más los abonos que se indican en el libelo y en esta sentencia, por las siguientes cantidades: Bs. 291.000,00, Bs. 307.339,71, Bs. 200.000,00, Bs. 100.000,00, Bs. 43.572,30, Bs. 50.000,00, y Bs. 300.000,00, se tiene que la demandada pagó a la demandante la cantidad de Bs. 1.291.912,01, se obtiene una diferencia a favor de la accionante de Bs. 447.417,18.
Por otra parte, si bien es cierto que la demandada alegó la excepción de no cumplimiento del contrato, por cuanto según indica la peticionante tenía una obligación de hacer y culminada la misma, era que le nacía el derecho de cobrar, por lo que la diferencia que pudiera surgir a favor de la accionante le correspondería como justa indemnización de daños y perjuicios, no comparte esta Juzgadora ese criterio, ya que tratándose de una ejecución de obra, presentadas las valuaciones, que como se indicó no fueron objetadas ni impugnadas oportunamente, correspondía a la demandada realizar el pago correspondiente, como fue convenido contractualmente, en concordancia con el Decreto Nº 1.417 del 31 de julio de 1996, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, pues la naturaleza y razón de las valuaciones periódicas tienen por finalidad que la ejecutante de la obra mantenga un flujo de caja, igualmente periódico, más cuando Alfi Constructora 18662, C.A., estaba obligada a suministrar materiales, insumos, herramientas, equipos y mano de obra.
En cuanto al alegato de que la vigencia del contrato se estableció en tres (3) meses, este plazo fue modificado tácitamente por las partes, pues no consta ningún reclamo de Constructora Luvial, C.A.; al contrario, como antes se indicó, ésta conformó las distintas valuaciones que se le presentaron durante el tiempo, sin ninguna objeción sobre ese aspecto; aunado a ello, encuentra esta operadora de justicia que del documento privado emanado de Constructora Luvial, C.A., fechado 15 de agosto de 2007, folio 79, debidamente valorado, la demanda justifica los retrasos en la ejecución de obra, por hechos ajeno a la voluntad de las partes; este aspecto también se corrobora con los documentos incorporados en la oportunidad de la evacuación de la inspección judicial practicada por este Juzgado en fecha 3 de julio de 2012 y por el hecho de haber modificado el contrato original, para la construcción de la Viga Nº 4. Por tanto, no prospera dicha defensa.
En el mismo sentido, la demandada arguye el límite cuantitativo del contrato, según el cual, las partes acordaron un monto fijo de Bs. 970.027,45 y que la demandante modificó a su antojo y sin su autorización el presupuesto original, por lo que enfatiza que aquella jamás cumplió con el contrato. En cuanto a dicha defensa, igualmente debió la demandada objetar en su oportunidad las valuaciones que le fueron presentadas, por los excesos que pudieran haber contenido en la relación de obra ejecutada y/o precios unitarios, sin embargo, al conformarlas, aceptó su contenido, tanto en la cantidad de obra ejecutada como en los precios unitarios, por lo que resulta improcedente la defensa opuesta.
En cuanto a los intereses moratorios demandados, a la tasa de tres por ciento anual, observa esta Juzgadora que al no haber pagado la demandada oportunamente las cantidades contenidas en la Valuaciones conformadas, los mismos resultan procedentes. ASÍ SE ESTABLECE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES incoara la sociedad mercantil ALFI CONSTRUCTORA 18662, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUVIAL, C.A., derivado de la ejecución de la obra referida a la construcción de una pantalla atirantada en el sector Town Houses, en el Desarrollo Solidaridad, Catia La Mar, Estado Vargas, y como consecuencia de ello se condena a la demandada a pagar a la actora:
PRIMERO: La cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Diecisiete Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 447.417,13), por concepto de cantidades dejadas de pagar contenidas en las valuaciones antes referidas.
SEGUNDO: La cantidad de Veintiocho Mil Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 28.484,44), por concepto de interés moratorios, calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual, a partir del 14 de abril de 2008, exclusive, hasta el 10 de junio de 2010, inclusive.
TERCERO: Los intereses moratorios que se sigan causando, a la tasa de tres por ciento (3%) anual, calculados desde la interposición de la demanda (10 de junio de 2010, exclusive) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, monto que se determinará mediante experticia complementaria al fallo, aplicable a la cantidad señalada en el particular primero de este dispositivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en esta instancia.
Por cuanto la presente decisión ha sido dictada dentro de la oportunidad legal prevista para ello, no requiere la notificación de las partes.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
LA SECRETARIA Acc.,

RUTH REINA MORALES

En esta misma fecha, siendo la una y un minuto de la tarde (1:01 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-

SECRETARIA Acc.,

Abog. RUTH REINA MORALES

AP11-V-2010-000518.
DEFINITIVA.