Exp. Nº AP71-R-2012-000444/Amparo Constitucional: Apelación. Sentencia: Definitiva/Materia: Constitucional (Civil) Recurso apelación/Con Lugar Recurso/Revoca Decisión REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL “Visto con sus antecedentes.-” Este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conoce previa las formalidades administrativas de distribución, del expediente contentivo de la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, quien es venezolano, mayor de edad, divorciado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 4.438.452, asistido por el abogado en el libre ejercicio VIRGILIO TOLEDO GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 42.982, en contra de los presuntos agravios y violaciones perpetrados por los ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, quienes también son venezolanos, mayores de edad, del mismo domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-13.801.863 y V.-6.823.600, en su orden, por la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 46, 50, 80, 87, 112 y 116, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad que le fuese restablecido sus derechos constitucionales, de vivir en paz garantizando el ejercicio de sus derechos humanos que presuntamente le violaron.- Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido en fecha 6 de agosto de 2012, por la abogada VESTALIA MORALES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.375, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, en contra de la decisión dictada el 1º de agosto de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de Amparo Constitucional, interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, ordenando a los querellados la restitución inmediata del inmueble constituido por un Penthouse del edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Recibido el mencionado expediente en fecha 14 de agosto de 2012, se le dio entrada, se asignó el número de causa N° AP-R-2012-000444, y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se fijó el lapso de 30 días contados a partir de esa fecha para dictar sentencia. Cumpliendo la Resolución Nº 008-2012 del 10.08.2012, se acordó mediante auto del 14.08.2012, remitir el expediente al Juzgado Superior de Guardia durante el período de receso judicial, con la finalidad de evitar la paralización de su trámite. Por auto de fecha 18.09.2012, se ordenó el reingreso del expediente en el archivo de este tribunal bajo su misma nomenclatura, para la continuación de su trámite, dada la conclusión del receso judicial y no haberse dictado sentencia en la oportunidad de Ley. Revisado el expediente se le dio cuenta al Juez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, para lo cual observa lo siguiente: I ANTECEDENTES De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente se desprenden los siguientes antecedentes: La demanda de amparo constitucional fue presentada en fecha 13 de mayo de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sus respectivos recaudos, por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, quien es venezolano, mayor de edad, divorciado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 4.438.452, asistido por el abogado en el libre ejercicio VIRGILIO TOLEDO GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 42.982, en contra de los presuntos agravios y violaciones perpetrados por los ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, quienes también son venezolanos, mayores de edad, del mismo domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-13.801.863 y V.-6.823.600, en su orden, por la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 46, 50, 80, 87, 112 y 116, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad que le fuese restablecido sus derechos constitucionales, de vivir en paz garantizando el ejercicio de sus derechos humanos que presuntamente le violaron. Por decisión del 19 de mayo de 2011, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó su competencia para conocer y sustanciar la demanda de amparo constitucional en la Jurisdicción Penal en un Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenando la remisión del expediente a la Oficina Distribuidora de Expedientes Penales de dicha Circunscripción Judicial. Por decisión del Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 21 de junio de 2011, se declaró a su vez incompetente y planteó conflicto negativo de competencia, acordando remitir el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de noviembre de 2011, declaró competente para conocer de la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Manuel Diez Varón, asistido por el abogado Virgilio Toledo García, en contra de los ciudadanos Daniella Diez de Deyon y Rafael Antonio Deyon Pernalete, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Por decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 07 de diciembre de 2011, se admitió la demanda de amparo intentada por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, asistido por el abogado en el libre ejercicio VIRGILIO TOLEDO GARCÍA, en contra de los presuntos agravios y violaciones perpetrados por los ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, por la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 46, 50, 80, 87, 112 y 116, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad que le fuese restablecido sus derechos constitucionales, de vivir en paz garantizando el ejercicio de sus derechos humanos que presuntamente le violaron, ordenándose la notificación de la parte presuntamente agraviante y del Fiscal del Ministerio Público. Por diligencia de fecha 11 de julio de 2012, la abogada Vestalia Morales de Bencomo, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 10.375, en nombre de la parte presuntamente agraviante, ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, se dio por citada y consignó poder que acredita su representación. Cumplidas las notificaciones ordenadas en el auto de fecha 07 de diciembre de 2011, el Juzgado de la causa por auto de fecha 13 de julio de 2012, fijó la audiencia oral y pública para el día 25 de julio de 2012 a las 10:00 antes meridiem. En la oportunidad indicada, se celebró la audiencia oral y pública, en la cual el tribunal de la causa oídas las partes intervinientes, concedió al Ministerio Público el lapso de 48 horas para consignar su escrito de opinión fiscal y se reservó el lapso de cinco (5) días siguientes a esa fecha a fin de dictar sentencia. El primero (1º) de agosto de 2012 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó su decisión en la cual declaró con lugar la demanda de Amparo Constitucional, interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, ordenando a los querellados la restitución inmediata del inmueble constituido por un Penthouse del edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. El 27 de julio de 2012, el abogado JOSE LUIS ALVAREZ DOMINGUEZ, en su carácter de Fiscal 85° del Ministerio Publico (E) con competencia de derechos y garantías constitucionales y contencioso administrativo, compareció a la causa y mediante escrito constante de diez (10) folios útiles emitió opinión fiscal, solicitando fuese declarada con lugar la pretensión de amparo constitucional. En contra del referido fallo, la parte presuntamente agraviante mediante diligencia de fecha 6 de agosto de 2012, ejerció recurso de apelación en su contra, el cual fue oído por auto de fecha 13 del mismo mes y año, en el cual se acordó la remisión inmediata del expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual le asignó la presente causa a este Tribunal, que para decidir, observa: La parte accionante, fundamentó su demanda de amparo constitucional en los siguientes hechos: 1. Alegó: “…Ciudadano Juez: soy un hombre de setenta y tres (73) años de edad, de profesión ingeniero mecánico y arrendatario de un inmueble que es mi residencia y mi oficina (mi lugar de trabajo) desde el año 1984, constituido por un PENTHOUSE DEL EDIF. EVERY, situado en la AVDA ANDRES BELLO de la Urb. Los Palos Grandes, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de un contrato a tiempo indeterminado. El año 2009, visto que los agraviantes estaban pasando por dificultades económicas, a solicitud de la madre de la agraviante (mi hija), accedí a acogerlos en mi casa para que allí vivieran, ya que mi hija nunca ha trabajado y su cónyuge no disponía de medios para mantener a su familia (mi hija tiene 2 hijos menores). De manera inexplicable, el año pasado, en confabulación con el propietario del inmueble, la agraviante “adquiere” el referido inmueble por un precio de Bs. F. 3.000.000,00, (una persona que nunca ha trabajado y que, prácticamente recogí de la calle), hecho del que me entero en el mes de marzo de este año y comienza la violencia sicológica y verbal para que me fuera del apartamento porque “ella era la propietaria”. El día martes 5 de abril de 2011, en vista de que ya era insoportable el trato cruel e inhumano que recibía de los agraviantes, en especial de el ciudadano RAFAEL ANTONIO DEYON PERNALETE, quienes ya me habían despojado de mi estudio (lugar donde tenia mi oficina, mesa de dibujo, computador, impresora, etc.) y del 60% del espacio del maletero en donde guardo mis herramientas y equipo de trabajo (soy ingeniero mecánico), así como el plazo que me habían dado de una semana para abandonar el apartamento por cuanto ellos eran los propietarios, le solicité a mi abogado, quien me asiste en este acto, que se trasladara a mi residencia, es decir, el PENT HOUSE del Edificio EVERI, situado en la Avenida Andrés Bello de la Urb. Los Palos Grandes, Chacao (la cual es mi residencia desde el año 1984), para que le advierta al citado ciudadano que debía poner fin a los tratos crueles e inhumanos y a la violencia psicológica por las amenazas de desalojo a la fuerza, en virtud de que yo soy el legitimo arrendatario y que, a tales efectos, habíamos incoado demanda por simulación de venta y, subsidiariamente, retracto legal arrendaticio. Acompaño copia simple del Expediente AP31-V-2011-000829, en donde aparecen consignados los originales del contrato de arrendamiento, del poder a mi abogado, del derecho de preferencia sobre el inmueble que fue declarado con lugar y por tanto el contrato se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado, etc.). Mi abogado le explicó que, siendo yo el arrendatario tenía el derecho de preferencia ofertiva y al retracto legal arrendaticio señalados en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y que, por cuanto las disposiciones de la citada Ley eran de orden público, son irrenunciables por las partes (arrendatario y arrendador vendedor). También le señaló que, en el supuesto negado de que perdiera la demanda, igualmente seguiría siendo arrendatario a tiempo indeterminado y seguiría teniendo la posesión del referido inmueble. Que mientras durara el juicio debía cesar toda violencia en mi contra. Esta conversación se llevo a cabo en la sala del apartamento con la única presencia del señor DEYON, de mi abogado y la mía. Al finalizar la exposición de mi abogado, el señor DEYON, se enfureció y le grito a la agraviante “tu papá nos demandó por lo del apartamento”, y, seguidamente, le dijo “mañana temprano vas a la Fiscalía y lo denuncia por agresión”. La agraviante salió de la habitación hecha una fiera y, luego de echar del apartamento a mi abogado con su lenguajes soez acostumbrado, le dijo que no volviera a “pisar su casa”, y, seguidamente, me dijo: “ahora si es verdad que te jodiste, mañana mismo vas a salir de aquí”. Luego, acompañe a mi abogado para abrirle la puerta del Edificio. Cuando regresé al apartamento, los agraviantes comenzaron a insultarme y a tratar de sacarme a “empujones” del apartamento, pegándome contra la reja de entrada; llamé a mi abogado para decirle que me estaban agrediendo físicamente y me dijo que llamara a la Policía de Chacao y a los vecinos, llamé a la policía y a mi vecino del apartamento 82, señor Miguel Castillo; el señor DEYON, de la rabia, comenzó a golpear una puerta entamborada y le hizo varias abolladuras y, luego, se dirigió a una gaveta de la cocina de donde extrajo un cuchillo para agredirme, motivo por el cual, la madre del agraviante se interpuso y le dijo al señor DEYON: “no vaya a cometer una locura”. La Policía de Chacao llegó en ese momento y mi abogado llamó y habló con uno de los agentes y le explicó el caso y le solicitó que apaciguaran a los agraviantes, quienes estaban muy agresivos y que yo corría peligro. Como se puede deducir de lo anterior, ciudadano Juez, la única victima en todo esto he sido yo, quién, como ya lo he señalado, he sido sometido a tratos crueles e inhumanos, despojo de mi lugar de trabajo (estudio), de mi depósito de herramientas y equipo (maletero); el señor DEYON, encendía el sistema hidroneumático a las 5:00 am y me despertaba, todos los días, a pesar de que el no salía temprano de la casa, a sabiendas de que yo estoy enfermo de un riñón y del hígado y que necesito descansar para poder trabajar, ya que a mis setenta y tres (73) años, todavía trabajo para mantenerme a mí y a mi casa, incluyendo a los que habitan...”. 2. Denunció: La violación de los siguientes Derechos Constitucionales, contemplados en los artículos 46, 50, 80, 87, 112 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la forma siguiente: “...Visto que la Fiscalía no los complació con lo que pretendía, es decir, con el desalojo de mi residencia, los agraviantes urdieron un plan (no sé si asesorados por su abogado) en el cual, utilizando a su hijo de diez (10) años de edad –conducta que deja mucho que desear que una madre le inspire a su hijo que se puede engañar a su padre o en este caso a su abuelo- le señalaron a este que me tocará la puerta de mi habitación y me dijera “que había tocado el intercomunicador y que en la Planta Baja del Edificio estaba un mensajero del Citibank para entregarme una correspondencia”. Salí del inmueble y la reja estaba abierta y cuando atravesé el pasillo para llamar al ascensor, con un fuerte golpe cerraron la reja y “mi hija”, es decir “la supuesta victima”, delante de su hijo menor y su cónyuge que como un circo estaba filmando la escena me dijo “más nunca vas a entrar a esta mierda” y me dejó fuera del apartamento en short, franela y pantuflas, riéndose y burlándose de mí. Les rogué que por favor no me hicieran eso, que me dejarán entrar, que tenía frío, que debía tomar mis pastillas para el tratamiento y solo conseguí que el señor DEYON previa consulta con alguien (supongo su abogado) al que le preguntaba, entre risas y demás risas: ¿le entrego los remedios?; ¿le entrego el celular?; ¿le entrego la ropa?; fue así como pude llamar a mi abogado para que me ayudara. Es decir, los agraviantes, al no obtener el pronunciamiento deseado por la Fiscalía, a través de una confabulación y agavillamiento, haciendo justicia por su propia mano, me desalojaron del inmueble que ha sido mi residencia y lugar de trabajo por más de veinticinco (25) años, sin importarle que tengo 73 años y que padezco varias enfermedades, violándome mis derechos constitucionales al derecho a una vida libre de trato cruel e inhumano, al derecho al trabajo, ya que mis herramientas y equipos de trabajo y oficina también están allí, causándome perjuicio y daño moral al despojarme de todas mis pertenencias, ya que todos los bienes muebles que están en ese inmueble son míos a excepción de su juego de cuarto y una litera, todo basándose en una denuncia falsa. Desde el día 14 de abril de 2011 no ha sido posible entrar a mi residencia, ni me permiten el acceso a mi computador, herramientas y útiles de trabajo, mis chequeras, tarjetas de crédito y de débito; se han apoderado de mis archivos en dónde tengo todas mis claves de tarjetas, bancos, etc; de mi correspondencia; mis clientes que llaman a la casa le dicen que yo me mudé, de tal manera que como lo señalé anteriormente, me están violando las garantía constitucional a una vida libre de trato cruel e inhumano (artículo 46 CN); la garantía constitucional a transitar libremente y trasladar mis bienes (artículo 50 CN); al pleno ejercicio de mis derechos y garantías como anciano, derecho al trabajo (artículo 80 CN); derecho al trabajo al impedirme acceder a mis archivos de clientes, comunicaciones y herramientas para el trabajo (artículo 87 CN); derecho a dedicarme libremente a la actividad económica de mi preferencia (artículo 112 CN), ya que me impiden trabajar; los agraviantes han confiscado mis bienes (artículo 116 CN) ya que todos los bienes muebles de mi residencia son míos y no tengo acceso a éstos. Además he tenido que comprar ropa y dormir en hoteles y en casas de amigos, con el consiguiente gasto que ello conlleva y sin poder producir porque me impiden trabajar. La peligrosidad de los agraviantes es tal que para que no me dejara entra al inmueble, mantuvieron privada ilegítimamente de su libertad e incomunicada a la madre de la agraviante (mi ex esposa), ciudadana María Isaque, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-6.301.208 quien es una anciana que ha sufrido un infarto y vivía en mi casa y la llevaron bajo amenaza al aeropuerto y la enviaron a Brasil en donde vive su familia. La mamá de la agraviante me llamó y luego de buscarla en el aeropuerto los denunció ante la Fiscalía 13. Ese día fue utilizada mi tarjeta de crédito internacional en Caraballeda (me imagino para comprar el pasaje a Brasil a su madre) sin mi autorización, pero es uno de los documentos que quedaron en poder de los agraviantes con las claves acceso...”. 3. Pidió: El restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante la tutela constitucional con la finalidad de tener acceso a la energía eléctrica y al servicio de agua potable, al solicitar: “... Por todas los hechos y el derecho expresado, solicito al ciudadano Juez, me restituya en mi derecho a vivir en paz garantizando el ejercicio de mis derechos humanos y constitucionales que me han sido violados y ordene: 1) La inmediata restitución del derecho a ocupar el inmueble que me ha servido de vivienda desde el año 1984 sin ninguna limitación y del cual fui desalojado ilegalmente. 2) A la inmediata restitución del derechos a disponer de mi habitación principal y de mi estudio de los cuales fui despojado ilegalmente. 3) A disponer de la totalidad de los bienes muebles que hay en el inmueble y que son de mi propiedad. 4) A la inmediata restitución del derecho a ocupar la totalidad del maletero en donde guardo mis herramientas y equipos de trabajo. 5) Por último, pero quizás lo mas importante, vista la conducta delictual de los agraviantes: 2 denuncias falsas ante la fiscalía para perjudicar a su padre, privación ilegítima de la libertad de su madre, uso de los fondos no autorizados por mí, confabulación para violar mi derecho a adquirir el inmueble y que son personas violentas, solicito al ciudadano Juez Constitucional para preservar mi vida y la de su madre, ordene el desalojo de la vivienda de la cual soy legitimo arrendatario, y en el peor de los casos en que no proceda la demanda, sigo y seguiré siendo arrendatario a tiempo indeterminado...”. II DE LA COMPETENCIA Debe previamente este Juzgado determinar su competencia para conocer de la presente apelación, en tal sentido se observa: Con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a este Juzgado Superior conocer de la apelación elevada respecto del fallo dictado en fecha 01 de agosto de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por lo que se declara competente para conocer de la misma, y así se decide.- III DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL En el debate oral y público las partes realizaron sus alegatos y argumentos, los cuales quedaron recogidos de la siguiente manera: “...En horas de Despacho del día de hoy Miércoles Veinticinco (25) de Julio Dos Mil Doce (2012), siendo las Diez de la mañana (10:00 a.m.)., oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA EN LA PRESENTE ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, anunciado como fue dicho acto a las puertas del Tribunal por el Alguacil de este Circuito Judicial con las formalidades de Ley, se deja expresa constancia que se encuentra presente el ciudadano Juez Dr. ANGEL VARGAS RODRIGUEZ y la ciudadana Abg. SHIRLEY CARRIZALEZ MENDEZ, en su carácter de Secretaría de este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas; respectivamente, asimismo se encuentra presente el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, titular de la cédula de identidad Nº 4.438.452, asistido por el Abg. VIRGILIO TOLEDO GARCIA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.982, en su condición de presunto agraviado. Igualmente se encuentra presentes los abogados VESTALIA MORALES PERDOMO y HUMBERTO FELIPE AZPURUA GASPERI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 10.375 y 1.855, respectivamente, asistiendo a la ciudadana DANIELLA DIEZ DE DEYON, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 13.801.863, en su carácter de presunta agraviante. Por el Ministerio Público se hizo presente el ciudadano JOSE LUIS ALVAREZ DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 10.058.182, Fiscal 84º del Área Metropolitana de Caracas y Vargas. Seguidamente el Tribunal en sede constitucional concede a las partes un lapso de Diez minutos para realizar sus respectivas exposiciones, en la que la representación judicial del presunto agraviado dejó constancia entre otras cosas, que su representado ha sido victima de un trato cruel e inhumano, al ser despojado de la vivienda que ocupaba desde el año 1984, por parte de su hija y yerno, quienes además le confiscaron sus bienes personales, así como sus herramientas de trabajo, enseres y medicinas, lo cual constituye una violación al derecho del libre tránsito, derecho al trabajo, al libre ejercicio económico, invocó a favor de su defendido los artículos 350, 80, 87, 112 y 116 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegó que los bienes confiscados, así como el mobiliario de su pertenencia que quedó en el apartamento fueron vendidos por los presuntos agraviantes para beneficio personal, lo cual calificó como hurto. Señalo que el apartamento del cual ha sido inquilino desde el año 84 fue extrañamente adquirido en venta por su hija y yerno, por lo que demando en el Circuito Judicial de Municipio de esta Circunscripción Judicial, Simulación de Venta y Retracto Legal Arrendaticio, el cual se ventila en el expediente Nº AP31-V-2011-000829, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Décimo Tercero de Municipio. Invocó la Acción de Amparo Constitucional como la vía idónea para la restitución de los derechos conculcados de su mandante por cuanto la Superintendencia Inquilinaria creada en el Derecho contra los Desalojos Arbitrarios no había sido instaurada para la época de los hechos denunciados, finalmente solicitó que la Acción de Amparo Constitucional interpuesta sea declarada Con Lugar y se restituya a su representado como arrendatario del inmueble que viene poseyendo desde el año 1984. Seguidamente toma el derecho de palabra la representación judicial de la presunta agraviante quien consideró que la presente Acción de Amparo resulta a todas luces improcedente, que si bien es cierto que el señor Manuel Diez era inquilino para el año 84, no es menos cierto que en el expediente no hay constancia que para la fecha que se alega que sucedieron los hechos seguía siendo inquilino, alegó que no hubo tal desalojo y que los accionantes en amparo han hecho uso de las vías judiciales preexistentes, por lo que solicitó la inadmisibilidad del mismo a tenor de lo previsto en el artículo 5 ordinal 6º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Consignó escrito de alegatos y recaudos, entre los que se encuentra constancia expedida por el Colegio de Ingenieros donde consta que el ciudadano Diez no es ingeniero, el Tribunal recibe escrito y anexos y ordena agregarlos al expediente. En la réplica la representación Judicial del presunto agraviado se opuso a la recepción de escrito de alegatos por cuanto ya precluyó la oportunidad procesal para ello y además alegó que aquí no se discute propiedad ni profesión de su mandante, sino la situación fáctica del desalojo. En la contrarréplica insistió la representación de los presuntos agraviantes invocó a su favor la causal de inadmisibilidad prevista en el ordinal 6º del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Concluidas las exposiciones tiene derecho de palabra el representante de la Vindicta Pública, quien solicitó al Tribunal un lapso de cuarenta y ocho horas para consignar su escrito de opinión fiscal. Oídas las partes intervinientes en esta Audiencia Constitucional el Tribunal concede al Ministerio Público el lapso requerido, declara concluido el acto y se reserva el lapso de cinco (05) días siguientes a la presente fecha a fin de dictar el fallo respectivo. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” IV DEL RECHAZO DE LA PRETENSION OPUESTA POR LOS PRESUNTOS AGRAVIANTES Por escrito presentado en fecha 25 de julio de 2012, los presuntos agraviantes, expusieron lo siguiente: “...Rechazamos los hechos expuestos por el querellante, por ser fantasiosos y no estar probado el más mínimo indicio de su realidad. En especial, desconocemos el documento privado por el que el querellante pretende probar un derecho de arrendatario de la vivienda que nuestros mandantes adquirieron y en los que habitan con tres hijos en las edades definidas por la Ley como niños.- La narración de hechos del querellante es fantasiosa y no apoyada en el más leve indicio de su verdad, empezando por la falsa afirmación de que es ingeniero mecánico de profesión, de lo que no ha aportado el más leve indicio. Por el contrario, manifiesta el Colegio Profesional Nacional respectivo, que dicho ciudadano no pertenece a dicho colegio que abarca obligatoriamente a todos los profesionales de la ingeniería en cualquiera de sus ramas. No ha ejercido el querellante actos de posesión alguna de los bienes que pretende el querellante que le sean restituidos ni han privado nuestros representados al querellado de la posesión de bien alguno. No escapará a la perspícacia del Ciudadano Juez Constitucional, la incoherencia del alegato de preservar la vida de la madre de la querellada (si no se refiere el alegato del querellante a la madre del Juez Constitucional), mediante el desalojo de la vivienda, cuando el propio querellante afirma en su relato que la madre de su querellada se encuentra con sus familiares en Brasil. Pero lo más importante es que el relato, y la correspondiente prueba escrita acompañada, evidencia que el querellante había optado en procura de esas mismas pretensiones, además de otras (un supuesto derecho de subrogación en una venta entre otras partes), por los medios judiciales preexistentes, como lo es la demanda petitoria ante un órgano jurisdiccional, circunstancia que hace inadmisible la acción de amparo, de conformidad con lo previsto en el ordinal 6º del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo, disposición aplicable al caso de autos, aun en el supuesto (negado) de que su pretensión constituyese el remedio de aluna situación jurídica de violación o menoscabo de algún derecho garantizado por la Constitución o previsto como derecho fundamental en la Ley o en algún tratado internacional, o aún en la conciencia ética del conglomerado social del que deriva el ordenamiento jurídico, reconocible por algún órgano del poder jurisdiccional.- Rogamos al Tribunal que se declare inadmisible la petición o querella de amparo incoada. Se observa además, que ninguna de las pretensiones formuladas por el quejoso constituye violación de ningún derecho constitucional y que solo pretende la restitución de bienes que no le pertenecen ni de cuya posesión haya sido despojado ni en cuya posesión haya sido perturbado. El procedimiento de amparo no ha sido diseñado ni previsto para la protección de la posesión, cualquiera que esta sea, teniendo su protección procedimientos propios, interdíctales y ordinarios, previstos en las leyes procesales.- En relación con los bienes, el único derecho contemplado por el ordenamiento constitucional es la propiedad y los procedimientos relativos a la tutela inmediata (el amparo) de los derechos garantizados por la Constitución solo puede ser aplicado a la propiedad inconcusa y no a la simple presunción de propiedad que nace de la posesión, conforme a lo previsto en el artículo 773 del Código Civil. Solo cuando ha sido dilucidado el derecho de propiedad de un querellante frente a los querellados (previamente y por el debido proceso), o el acto agraviante presupone que es propio del querellante el bien objeto del derecho de propiedad, puede darse la admisibilidad de una querella de amparo sobre dicho derecho de propiedad, o cuando el agravio proviene de violaciones de un órgano jurisdiccional de los derechos inherentes al debido proceso.- Por tal motivo, por no ser las pretensiones de amparo en el caso examinado ahora, la restitución del goce del algún derecho garantizado por la Constitución, rogamos también al tribunal declarar la inadmisibilidad del procedimiento de amparo en el caso en especie…”. V DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO Por escrito presentado en fecha 27 de julio de 2012, la vindicta pública expuso: “...Ahora bien, debe esta Representación Fiscal, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, la inviolabilidad del hogar y a una vivienda digna, consagrados en nuestro Texto Constitucional, solicitar a este Tribunal actuando en Sede Constitucional declare Con Lugar la presente solicitud de amparo constitucional y en consecuencia se restituya al accionante en la posesión del inmueble que habitaba, por cuanto no consta el agotamiento de un debido proceso donde se le permitiera al ciudadano MANUEL DIEZ VARÓN, hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses, colocándolo en estado de indefensión. “…En el presente caso se observa la inobservancia de las reglas procesales establecidas en nuestra legislación en materia de desalojo, lo que imposibilitó al accionante en amparo el hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en un juicio justo, procediéndose en consecuencia la violación de la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, a un debido proceso y el derecho de defensa. En virtud de que en el caso de marras, la inmediatez se encuentra acreditada en autos, pues al accionante se le ha impedido de manera arbitraria su derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, y se ha visto limitado en el ejercicio de su derecho a la posesión, así como a gozar de una vivienda digna, en este sentido, la simple razón y la equidad apuntan a que quien resulte suspendido del goce de sus derechos, sin formula de procedimiento, deberá ser devuelto en el ejercicio de tales derechos, toda vez que nadie puede atribuirse de manera unilateral y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la facultad de imponerse sanciones a otro, quien por tan arbitrario acto se ve privado de ejercer los derechos que la Constitución le confiere, proclamar lo contrarío permitiría que en el futuro los arrendadores acudan a las vías de hecho para desalojar a los arrendatarios sin agotar los procedimientos previsto en la Ley…”. VI DEL FALLO APELADO Por decisión del 01.08.2012, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda de amparo constitucional, mediante la siguiente argumentación: “…Ahora bien, resuelta como ha quedado la competencia pasa este Sentenciador actuando en sede constitucional a pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta y al respecto observa: Alegó la representación judicial de la parte presuntamente agraviada fue victima de un trato cruel e inhumano, por parte de su hija y yerno por cuanto los mismos los desalojaron de la vivienda que ocupaba como inquilino desde el año 1984, además le fueron confiscado sus bienes personales, entre los cuales se encuentran sus herramientas de trabajo, enseres y medicinas. Igualmente, señalo que los presuntos agraviados de manera extraña adquirieron en venta el inmueble en el cual desde el año 1984 se encuentra como inquilino, por lo cual procedió a demandarlos por Simulación de Venta y Retracto Legal Arrendaticio, el cual se encuentra conocimiento el Juzgado Décimo Tercero de Municipio, en el expediente signado con el Nro. AP31-V-2011-000829. Asimismo, a los fines de demostrar los hechos alegados consignó al presente expediente los siguientes recaudos: • Original de Contrato de Arrendamiento del año 1984. • Solicitud de Derecho de Preferencia para seguir ocupado el inmueble. • Decisión con lugar de la autoridad competente, en la cual se desprende que el contrato se convirtió a tiempo indeterminado. • Fijación del canon de arrendamiento. Por su parte, la representación judicial de la parte presuntamente agraviante, en la Audiencia Oral y Pública realizada en la Sede de este Circuito Judicial, señalo la improcedencia de la presente acción de amparo, por cuanto el presunto agraviado no indicó la fecha en que sucedieron los hechos denunciados, que no hubo desalojo, motivo por el cual y de conformidad a lo establecido en el artículo 5 ordinal 6º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó que la presente acción fuese declara inadmisible. Por último, consignó en dicho acto escrito de alegatos, así como la constancia expedida por el Colegio de Ingenieros, donde se demuestra que el ciudadano MANUEL DIEZ VARON no es Ingeniero. Finalizada con fue la Audiencia Oral y Publica, celebrada en presencia de las partes, el abogado JOSÉ LUIS ALVAREZ DOMINGUEZ, actuando en representación de la Fiscalía Octogésima Quinto (85º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas con Competencia en Derechos Constitucionales, procedió a consignar en el lapso establecido por este Juzgado, escrito de opinión fiscal en el cual solicitó que de conformidad a lo establecido por la Sala Constitución del Tribunal de Supremo de Justicia, la presente Acción de Amparo Constitucional sea declarada Con Lugar, y se ordene la restitución de la posesión del inmueble, por cuanto no se le permitió al presunto agraviado el agotamiento de los recursos o medios previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. De acuerdo a criterio jurisprudencial trascrito parcialmente, este Juzgador observa que la parte presuntamente agraviante violó de manera flagrante los preceptos constitucionales establecidos en la Carta Magna, si esperar una resolución jurisdiccional al caso de marras; y, por cuanto se evidencia que no dio estricto cumplimiento a los trámites especiales de carácter administrativos y conciliatorios establecidos por el Legislador, y siendo que la parte presuntamente agraviante actuó de manera arbitraria al despojar al querellante de la posesión pacífica del inmueble antes identificado, y colocándolo en un estado de indefensión absoluta, correspondiendo entonces a este en sede constitucional emitir un pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones: Ahora bien, La actuación desplegada por la presunta agraviante, entra en total contradicción con normas de rango Constitucional, que constituyen garantías y derechos a favor de todos los ciudadanos, parte del contrato social y en aras de la paz que debe reinar en todo los habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 49 numeral 4, 51 y 82. Disponen las citadas normas lo siguiente: En el presente caso, la conducta desplegada por los presuntos agraviantes, al despojar del inmueble que servía de vivienda al ciudadano MANUEL DIEZ VARON, sin que mediara procedimiento administrativo o judicial previo y mucho menos actuación o decisión de autoridad administrativa o judicial competente, que respaldara tal actuación, constituye el supuesto de procedencia de las vías de hecho, lo cual contraría los principios fundamentales previstos en la Carta Magna. No puede dejar pasar por alto este Tribunal en sede Constitucional, que la conducta de la agraviante contraría una función exclusiva y excluyente del Estado, como lo es la potestad de administrar justicia prevista en el artículo 253 del Texto Fundamental, la cual corresponde a los órganos (Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela), de la rama Judicial del Poder Público Nacional, de conocer cualquier causa y asuntos de su competencia mediante los procedimientos preestablecidos en las leyes, y ejecutar sus decisiones, todo ello con fundamento a la soberanía que le confieren los ciudadanos y ciudadanas al Poder Público, en lo que respecta a impartir y administrar la justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, garante de la paz y seguridad social. Así se decide.- De lo antes explanado es evidente la procedencia de la acción de amparo interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, por ser este procedimiento el idóneo y eficaz para resolverle la situación jurídica conflictiva surgida por la violación de sus derechos constitucionales, por ser realizadas por vías de hecho, el despojo del inmueble situado en la Avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual se encuentra constituido por un PENTHOUSE DEL EDIF. EVERY, en el cual el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, se encontraba desde el año 1984, como arrendatario del mismo, así como la confiscación de sus bienes, bienes muebles, personales y de sus herramientas de trabajo, razón por la cual la presente Acción de Amparo Constitucional forzosamente debe ser declarada Con Lugar.- Y ASÍ SE DECIDE…”. VII DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En escrito presentado dentro del lapso de ley en segunda instancia, los abogados HUMBERTO F. AZPÚRUA GÁSPERI y VESTALIA MORALES de BENCOMO, en su carácter de representantes judiciales de la parte presuntamente agraviante fundamentaron el recurso de apelación en los términos que siguen: “...La sentencia, como todos los actos de un proceso, requiere su prueba mediante las actas o documentos públicos previstos en la Ley Procesal y no surten efecto ejecutorio alguno si no tuvieren comprobados por tales medios, las actas del proceso que son solemnidades o formas esenciales y deben responderla concepto del documento público contenido en el artículo 1357 del Código Civil. Documento público auténtico, define dicha norma, es el autorizado “con las formalidades legales”, por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.- Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 104, requiere que el Secretario suscriba con el Juez todos los actos, resoluciones y sentencias. La firma del Secretario no es un acto de decisión del Secretario, sino una “solemnidad legal” enderezada a garantizar y dar fe de la procedencia del acto de la autoridad jurisdiccional legítima. El instrumento contentivo de una sentencia que no esté firmado por el o la Secretaria, simplemente no es un instrumento público por no ser autorizado por las formalidades legales y no es idóneo para probar ninguna sentencia. La falta está muy lejos de constituir un mero error material o una mera formalidad inútil, como pretenden algunos hacerlos creer. La recurrida, como se observa en el expediente, NO ESTÁ SUSCRITA POR LA SECRETARIA, quien se limita a suscribir una nota de publicación, (que hace plena prueba de que el instrumento imperfecto fue agregado al expediente en la fecha señalada), de modo que no hay quien de fe de que la decisión proviene del tribunal legítimamente constituido y carece de efecto probatorio alguno. La decisión, no probada por medios idóneos, no surte efecto alguno, y la publicación de una supuesta sentencia no probada en la forma legal impide que la causa, el amparo, haya sido sentenciado conforme a derecho. La falta constituye violación manifiesta del derecho de las partes a obtener oportunamente la respectiva decisión, como lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicito que se declare la nulidad absoluta de la publicación de la supuesta sentencia, de inmediato y con vista a ello y a los demás argumentos de violación del debido proceso, se decrete por vía cautelar la prohibición al Juzgado de Primera Instancia, la ejecución de la sentencia de primera instancia mientras no se encuentre legalmente probada, si fuere el caso, la decisión respectiva y que se decrete en la definitiva la reposición del procedimiento de amparo a que nuevamente se dicte sentencia de primera instancia sobre la cuestión debatida.- Si el tribunal lo considerase impretermitible, ruego que se siga el procedimiento previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo, sin perjuicio de la suspensión cautelar de la ejecución de la sola imperfecta apariencia de decisión. Los demás argumentos de la presente formalización se presentan en este escrito sin renuncia a este procedimiento incidental y como subsidiarios de la falta absoluta por defectos de prueba.- Del examen del primer elemento, el alegado contrato de arrendamiento, aparece este como un documento privado no reconocido procedente del querellante y de un tercero y no corroborado por ningún testimonio, conforme exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, salvo los indicios que referiremos más adelante, derivados de los demás recaudos acompañados como prueba.- Lo primero, la fecha de dicho documento, no es de 1984 como afirma el sentenciador, sino del 8 de agosto de 1985 (ver cita textual transcrita más arriba). Al examinar los demás elementos mencionados, los documentos producidos en procesos administrativos, podrían adminicularse a los indicios fundados en el referido documento para concluir (con bastante audacia, empero) que el querellante era inquilino del Edificio EVERI en la Avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, entre el 8 de agosto de 1985, o al menos entre indeterminadamente antes del 31 de marzo de 1989, fecha en que se le acordó el derecho de preferencia para seguir ocupando el inmueble como inquilino y el 12 de febrero de 1990, cuando le fue dirigida la notificación de una resolución en que se fija el canon de arrendamiento.- Dando por probada la posesión precaria del querellante, como inquilino, en dicha época, hasta el 12 de febrero de 1990, debemos analizar si tal circunstancia puede fundamentar otras presunciones.- El artículo 779 del Código Civil establece que el poseedor actual que demuestre haber poseído en un tiempo anterior, se presume haber poseído durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.- El artículo 780 del Código Civil, a su vez probada como haya sido la posesión actual, hace presumir la anterior, solo si hay titulo de ella, lo que hace presumir la posesión desde la fecha del título. No existe, empero, ninguna disposición que funde en la posesión en un tiempo anterior, como ocurre en el caso en comento, la presunción de la posesión en un tiempo posterior. No existe en autos medio de prueba alguno que establezca ningún hecho que haga presumir la posesión o la persistencia del arrendamiento en cualquier fecha posterior al 12 de febrero de 1990, ni prueba alguna de ningún desalojo, ni de vías de hecho, ni nada que se le parezca, por el que pueda concluirse que el querellante haya sido despojado por los querellados de posesión alguna del apartamento que pretende que le sea restituida por vía de amparo, sin la mas sutil brizna de prueba de posesión ni de despojo, del apartamento ni de otro bienes, ni de los cacareados malos tratos, ni vías de hecho en las que pretenda fundar la violación o menoscabo que describe de derechos garantizados por la Constitución y su acción de amparo constitucional, sin analizar prueba alguna, sin que exista tampoco prueba alguna, y sin dar por probado expresamente hecho alguno en cual fundar su decisión de amparo constitucional.- Por los anteriores motivos, rogamos al Tribunal que en definitiva deba decidir esta alzada, declarar la nulidad de la recurrida y pronunciarse sobre la inadmisibilidad del recurso de amparo, o, en su defecto, la improcedencia del mismo, el cual solo persigue, en forma manifiesta, que el querellante usurpe la condición de poseedor en pro de su demanda petitoria que é mismo ha traído a colación, por la que pretende, ilícitamente, y con falsos argumentos, adquirir la propiedad de un apartamento de doscientos setenta y cinco metro cuadrados con dos estacionamientos cubiertos y un maletero como accesorios, por la suma de ciento noventa bolívares (Bs 190,00)...”. VIII DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL QUERELLANTE AL RECURSO DE APELACIÓN En escrito presentado por ante esta alzada el abogado VIRGILIO TOLEDO GARCÍA, en su carácter de apoderado judicial del querellante confrontó la fundamentación de la apelación de los querellados, en la forma siguiente: “… a los fines de aclarar ciertos hechos, y ante la serie de falsedades señaladas por el abogado de los agraviantes, expongo: 1. La solicitud de amparo constitucional narra detalladamente los hechos ocurridos y la forma en que fueron violados los derechos constitucionales de mi representado. 2. La representación judicial de los agraviantes no presentó en su oportunidad informe alguno en que debía relacionar sucinta y brevemente las pruebas en las cuales pretendía fundamentar su defensa, por lo tanto hubo aceptación de los hechos incriminados. (Artículo 23 y 24 de la LOASDYGC). 3. La representación judicial de los agraviantes, con toda la falta de respeto a la inteligencia de todos los que acudimos a la audiencia, pretendieron hacer ver que mi representado lo que quería era ser propietario del inmueble del cual fue desalojado, señalando que ya lo había solicitado en la demanda de simulación y retracto arrendaticio. Los mismos argumentos los usan en la fundamentación del recurso. La verdad es que, tal como lo expuse en la audiencia, no se trata de discutir la propiedad a través del procedimiento de amparo, porque como consta en los documentos que sustentan la solicitud, tuve que reformar la demanda de simulación y retracto legal arrendaticio porque los agraviantes para hacer nugatorio las resultas del juicio, “vendieron” al primo del agraviante el inmueble en cuestión, de manera que los agraviantes tampoco son los propietarios actuales del inmueble, pero fueron los que agraviaron a mi representado. 4. Es falso que el Acta de la Audiencia no fuera revisada por la contraparte, ya que en dos oportunidades la hicieron corregir y después de tres lecturas por parte de la Secretaria del tribunal, fue que se procedió a su firma. En esa audiencia pretendieron traer unas supuestas pruebas, como una supuesta carta de un gremio sobre la cualidad de mi representado y unas supuestas acta de nacimiento, a las cuales me opuse porque, además de impertinentes, ya que no son parte del procedimiento, eran extemporáneas. 5. También señalan una supuesta conducta delictual por nuestra parte al ejercer las acciones para hacer valer los derechos de mi representado tildando a éste de “ancianito”. La verdad es que los únicos que han cometido delitos son los agraviantes: contra los derechos humanos en contra de mi representado (trato cruel e inhumano); hurto, porque dispusieron de todos los bienes muebles propiedad de mi representado que se encontraban en el inmueble; delito informático al haber sustraído dinero de una cuenta de mi cliente en el exterior con una tarjeta de la cual se apropiaron, ya que se quedaron con todas las tarjetas, chequera, claves secretas de mi representado (denunciado en la Fiscalía); por haber mantenido secuestrada a su propia madre durante 15 días en una habitación del inmueble para que no ayudara a mi representado entregándole bienes y ropa (denunciado en la Fiscalía); denuncia falsa en contra de su padre ante la Fiscalía por violencia de género (lo ha denunciado dos veces) con el fin de que dictaran medida de abandono de inmueble. Esto prueba que para la fecha de la denuncia de mi representado vivía en el inmueble del cual fue desalojado. Finalmente, además de los antecedentes del agraviante, el padre del hijo mayor de la agraviante, el cual utilizaron para que bajo engaño hiciera salir del inmueble a mi representado (su abuelo), solicitó una medida de protección y obtuvo en fecha 15 de marzo de 2012, del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador la guarda y custodia del menor porque la madre, es decir, la agraviante , “ le mandó al niño con una persona desconocida desde el 16 de enero de 2012 y no se sabe nada de ella”. Es ahora cuando la agraviante se viene a enterar de esto, lo que demuestra la calidad de madre. 6. Por otra parte, los agraviantes junto con el actual propietario firmaron opción de venta del inmueble con un tercero a través de notaría y recibieron un dinero a sabiendas de que el Tribunal 13 de Municipio había dictado en octubre del pasado año prohibición de enajenar y gravar el referido inmueble, por lo que van a ser denunciados penalmente. Finalmente, solicito al ciudadano Juez se sirva dictar sentencia confirmatoria, ya que cada día que pasa va en contra de mi representado…” IX DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL * PUNTO PREVIO: DE LA NULIDAD DEL FALLO OPUESTA POR LA PARTE QUERELLANTE. Indica la parte recurrente que la sentencia como todos los actos de un proceso, requiere su prueba mediante las actas o documentos públicos previstos en la Ley procesal y que no surten efecto ejecutorio alguno si no estuvieren comprobados por tales medios, que las actas del proceso que son solemnidades o formas esenciales deben responder al concepto del documento público contenido en el artículo 1357 del Código Civil. Que el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 104, requiere que el Secretario suscriba con el Juez todos los actos, resoluciones y sentencias. Que la firma del secretario no es un acto de decisión del Secretario, sino una solemnidad legal enderezada a garantizar y dar fe de la procedencia del acto de la autoridad jurisdiccional legítima. Que el instrumento contentivo de una sentencia que no este firmado por el o la secretaria, simplemente no es un instrumento público al no ser autorizado con las formalidades legales y a su criterio no es el idóneo para probar ninguna sentencia. Que la falta de firma esta muy lejos de constituir un mero error material o una mera formalidad inútil, como pretenden algunos hacerlo creer. Que la sentencia no está suscrita por la secretaria, quien se limitó a suscribir una nota de publicación, lo que a su entender hace plena prueba que el instrumento imperfecto fue agregado al expediente en la fecha indicada, en razón de ello advierte que no hay quien de fe que la decisión proviene del tribunal debidamente constituido y carece de efecto probatorio alguno, que la publicación de una supuesta sentencia no probada en la forma legal impide que el amparo, haya sido sentenciado conforme a derecho. Que la falta señalada constituye violación manifiesta del derecho de las partes a obtener oportunamente la respectiva decisión, como lo garantiza el artículo 26 de la Carta Fundamental. Que en razón de lo señalado solicita que se declare la nulidad absoluta de la publicación de la “supuesta sentencia” de inmediato, que con vista a ello y a los demás argumentos de violación al debido proceso, se decrete por vía cautelar prohibición que el juzgado de primer grado ejecute la sentencia recurrida mientras no se encuentre legalmente probada, si fuere el caso, asimismo la reposición de la causa al estado que se dicte nueva sentencia sobre la cuestión debatida. Que si esta alzada lo considera impretermitible ruega se siga el procedimiento dispuesto en el artículo 23 de la Ley especial que rige la materia, sin perjuicio de la suspensión cautelar de la ejecución de la imperfecta y aparente decisión. Aprecia este juzgador de las actas procesales que integran el expediente que ciertamente como lo advierte el recurrente la sentencia recurrida fechada 01 de agosto de 2012, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Area Metropolitana de Caracas, carece de una de las firmas de la Secretaria del Tribunal; pues, se encuentra suscrita por el Juez que regenta el tribunal luego de su dictamen y solo aparece la firma de la Secretaria dejando constancia de su publicación, pero no se observa su rubrica seguida de la del juzgador de primer grado, lo que ha criterio del apelante hace nula la publicación de la sentencia, por contravenir las solemnidades del documento público lo que aduce constituye violación manifiesta del derecho de las partes a obtener oportunamente la respectiva decisión, como lo garantiza el artículo 26 de la Carta Fundamental. Al respecto se puntualiza que la sentencia es considerada por la doctrina más calificada como “el acto judicial por excelencia, que resuelve sobre las pretensiones de las partes y su resistencia que son objeto del proceso”. En tal sentido Marco Tullio Liebman, estudia la sentencia judicial en la parte general de su Manual de Derecho Procesal Civil, dentro del capítulo destinado a los Actos de los Órganos Jurisdiccionales, donde enseña que la sentencia es conceptual e históricamente el acto jurisdiccional por excelencia, aquél en que se expresa en la manera más característica la esencia de la jurisdicción: “el acto de juzgar”. De allí que la palabra sentencia, ha sido asumida para indicar en su significado técnico el acto final del proceso con el cual el juez formula su juicio, convirtiéndose así en un acto de voluntad dotado de eficacia terminante, como formulación de la voluntad normativa del estado para el caso sometido a juicio. Por su parte Ugo Rocco, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, da un concepto general y sustancial de la sentencia y su función frente al proceso civil, señalando que se vincula al proceso de cognición y la define como el acto con el cual el Estado, por medio del órgano de la jurisdicción a ello destinado –Juez de la decisión- aplicando la norma general al caso concreto declara que tutela jurídica concede el derecho subjetivo a determinar un interés. La sentencia pues, sostiene el autor citado, es una función bien determinada y precisa respecto al proceso civil, que constituye el fin y el objeto del proceso de cognición. Por su parte José Almagro Nosete, Vicente Gimeno Sendra, Valentin Cortes Domínguez y Victor Moreno Catena, en su obra conjunta titulada Derecho Procesal, Tomo I, Volumen I, Parte General Proceso Civil, Quinta edición Tirant Lo-Blanch, Valencia 1991, al referirse al concepto de sentencia, presentan un perfecto balance entre el elemento lógico de la sentencia y su elemento autoritario, exponiendo que “sea cual sea la posición doctrinaria que se tenga de los grandes conceptos del derecho procesal, “la sentencia es, ante todo, un acto del juez”, y por consiguiente un acto del Estado, que supone una declaración de voluntad del Estado en la que se afirma existente o inexistente el efecto jurídico pedido en la demanda. Aldo Bacre, profesor de la Universidad de Buenos Aires, define la sentencia definitiva como “el acto jurídico procesal emanado del juez y volcado en un instrumento público, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional, declarando el derecho a los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la cual previamente ha subsumido los hechos alegados y probados por las partes creando una norma individual que disciplinará a las relaciones recíprocas de los litigantes, cerrando el momento del proceso e impidiendo su reiteración”. Retomando el hilo argumental en el punto sub-examen; esto es, la denuncia de nulidad de la publicación de la sentencia, al oponer el recurrente que no puede ser considerada documento público, que alcance el fin jurídico perseguido, no obstante su publicación, por cuanto adolece de la falta de firma de la Secretaría del Tribunal. En tal sentido debe precisarse en primer término y según el descargo doctrinario que antecede, que no hay duda para este juzgador que el fallo atacado ante todo es “un acto del Juez”, por consiguiente un acto del Estado, mediante el cual dicho funcionario formuló su juicio sobre un caso concreto sometido a su conocimiento, dotado de una eficacia determinante al suscribirlo; ahora bien, según lo advertido por la parte apelante el cuestionamiento en este punto previo es sobre ese acto del juez que se denuncia no se encuentra volcado en un instrumento público, por la omisión de firma de la Secretaria del Tribunal, a lo que opone la violación del artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido dispone textualmente. “El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos, resoluciones y sentencias…”; dicha norma apuntala a la actuación conjunta de ambos funcionarios en algunos actos del tribunal, en donde destaca la sentencia; así pues, si bien es cierto el Secretario del Tribunal es el funcionario judicial que tiene a su cargo dar fe de los actos y de las resoluciones del Juez, para que éstos gocen de autenticidad y eficacia jurídica, en razón de ello no tiene dudas este sentenciador que el Secretario, como funcionario del tribunal, tiene la obligación de estampar su firma en las sentencias dictadas por el Juez del Juzgado donde este adscrito, por cuanto la omisión de esa formalidad pudiese revestir alguna sanción para el proceso especifico en contravención al derecho de las partes que invoca el recurrente incluso un procedimiento disciplinario por la falta de cumplimientos de los deberes del funcionario, el criterio de este juzgador en el caso concreto, verificando que solo fue la omisión de una de las firmas que deben reposar en el fallo, pues, acordó la Secretaría con su rubrica la publicación y registro del fallo, apuntala que acordar la nulidad peticionada por vicios en la publicación de la sentencia, constituye una sanción extrema incluso contrario a lo acontecido, pues la publicación fue acordada con la rubrica de la Secretaria del aquo, lo que si vendría en detrimentos de las partes y del proceso, contrariando la tutela judicial efectiva, la celeridad y economía procesal, dispuestas en nuestra Carta Fundamental; ya que se trata de una omisión parcial del cumplimiento de los deberes de dicha funcionaria lo que pudiera conllevar a la falta en sus deberes, pero que no podría en el caso de autos aparejar la invalidez de la sentencia, que se encuentra firmada por el Juez que regenta el tribunal administrando justicia en nombre del Estado, cuestión distinta acarrearía la falta absoluta de firma de dicho funcionario que traería como consecuencia la inexistencia del fallo, y si es del Secretario, su cuestionamiento sobre la formación del instrumento público, lo que no sucedió en el caso bajo análisis, pues, solo advierte este sentenciador una omisión parcial de firma en el veredicto del juzgador de primer grado, pero que fue debidamente publicada por el secretario, por lo que se ha de desestimar la nulidad por vicios en su publicación; pues, debe precisarse que tal deber de la secretaría del órgano judicial de suscribir la sentencia conjuntamente con el juez, es solo la forma de refrendar la decisión tomada por el tribunal por órgano de su regente, el juez, de tal manera que la falta de suscripción parcial de forma alguna determina la nulidad o inexistencia de la resolución judicial, dado que en el caso bajo estudio, se evidencia que tal como fue denunciado, la sentencia del a-quo, adolece de la suscripción de la secretaria del tribunal en el dictamen del juez; sin embargo en acto continuo e inmediato, ordena su publicación y registro; lo que en un proceso guiado por un estado de derecho y justicia, no puede determinar la nulidad de dicha resolución, en todo caso el cumplimiento de la formalidad o la sanción disciplinaria a que haya lugar. En este caso no se precisa ordenar su cumplimiento o sanción alguna, toda vez, que al ordenarse su publicación y registro, se determinó el cumplimiento de dicha formalidad en forma supletoria. En razón de ello, se determina la improcedencia de la solicitud de nulidad como punto previo de la sentencia que se revisa, por lo que se insta a la Secretaria de la recurrida, esté al pendiente del cumplimiento de sus deberes en casos subsiguientes, dado el daño que puede generar a las partes y al proceso su inobservancia. Así expresamente se decide. ** DEL MERITO DE LA PRESENTE CAUSA: De las actas que cursan al presente expediente se evidencia que el hecho denunciado como lesivo a los derechos constitucionales presuntamente infringidos, según lo alegado por el querellante, consiste en que es un hombre de setenta y tres (73) años de edad, de profesión ingeniero mecánico y arrendatario de un inmueble que es su residencia y oficina desde el año 1984, constituido por un Penthouse del edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la urbanización Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado; que los presuntos agraviantes de manera inexplicable, en confabulación con el propietario del inmueble, adquirieron el apartamento por un precio de Bs.F. 3.000.000,oo; hecho del que se enteró en el mes de marzo; que con argucias, mentiras y falsedades lo sacaron del inmueble y le cerraron la puerta y desde el día catorce (14) de abril de 2011, no ha sido posible entrar a su residencia, ni le permiten el acceso a su computador, herramientas y útiles de trabajo, sus chequeras, tarjetas de crédito y de débito; que se apoderaron de sus archivos en dónde tiene todas sus claves de tarjetas, bancos, etc.; de su correspondencia; que para no dejarlo entrar al inmueble, mantuvieron privada ilegítimamente de libertad e incomunicada a la madre de la agraviante su ex esposa, ciudadana María Isaque, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad V-6.301.208, quien es una anciana que ha sufrido un infarto y vivía en su casa y la llevaron bajo amenaza al aeropuerto y la enviaron a Brasil en donde vive su familia; que ese día fue utilizada su tarjeta de crédito internacional en Caraballeda sin su autorización, pero es uno de los documentos que quedaron en poder de los agraviantes con las claves acceso. Para la comprobación de los hechos denunciados como lesivos a sus derechos constitucionales, acompañó a su escrito libelar copia simple del expediente No. AP31-V-2011-000829; luego por escrito presentado en el Juzgado de la Causa, de fecha 19.01.2011, consignó copia certificada expedida por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de los documentos que cursan en el mencionado expediente que acreditan la existencia judicial del Contrato de arrendamiento entre el querellante y la sociedad mercantil Inversiones Cauber, C.A., con vigencia desde el 16.08.1985; Copia del expediente administrativo No. 51.192-2, de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Fomento, contentiva de Resolución No. 1006 del 31.03.1989, sobre el Derecho de Preferencia a favor del querellante sobre el inmueble objeto de la presente demanda de amparo constitucional; Copia del Expediente administrativo No. 51.192-2, de la Dirección de Inquilinato del Ministerio de Fomento, contentiva de la Resolución No. 370 de fecha 12.02.1990, por la cual dicha dirección fija canon de arrendamiento máximo para el edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes; y, Copia de libelo de reforma de demanda de Simulación de Venta en contra de las siguientes personas: Daniella Diez de Deyon, Antonio Deyon Pernalete, Inversiones Bertaba, C.A.; y por Retracto Legal Arrendaticio a Inversiones Cauber, C.A. y a Inversiones Bertaba, C.A. Durante la audiencia oral y pública, los presuntos agraviantes, aceptaron que el presunto agraviado era inquilino para el año 1984, pero que no existía constancia que para la fecha que se alegan los hechos siguiera siendo inquilino; alegaron que no hubo desalojo y que el accionante hizo uso de las vías judiciales preexistentes; consignaron constancia expedida por el Colegio de Ingenieros, donde presuntamente consta que el querellantes no es ingeniero. Ahora bien, ante la imputación realizada por el accionante, los presuntos agraviantes se excepcionaron al manifestar que no existía evidencia alguna que el quejoso fuese inquilino para el momento de los hechos alegados, manifestando que no hubo desalojo alguno. Determinado lo anterior, debe precisarse si los hechos alegados configuran la violación constitucional alegada, para lo cual se observa que la representación de la Vindicta Pública, manifiesto que la conducta presuntamente asumida por los accionados, al desalojar de manera arbitraria del inmueble al quejoso, atenta contra las garantías constitucionales de una tutela judicial efectiva, de la inviolabilidad del hogar y de una vivienda digna; constituyéndose en una vía de hecho, que por si misma atenta contra una tutela judicial sobre la base de un debido proceso. Tal opinión brindada por la representación fiscal, sin lugar a dudas, constituiría una violación constitucional capaz de consolidar la procedencia de la demanda de amparo constitucional invocada; pero sobre la misma base de un debido proceso, debe precisarse que los hechos deben comprobarse, en razón de ello, debe quien revisa la presente decisión determinar si de los medios probatorios evacuados en el presente juicio, se comprobó de forma fehaciente la veracidad judicial de los alegatos del querellante, de tal forma que se determine la procedencia del presente amparo constitucional, en tal sentido se revisan los medios probatorios, para lo cual se observa: Sobre la base de los parámetros indicados ut supra y conforme a los medios probatorios señalados, se puede concluir que en este juicio se comprobó las actuaciones judiciales realizadas por el quejoso ante el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; puesto que los instrumentos acompañados solo determinan actuaciones judiciales efectuadas con ocasión del juicio de Simulación de Venta y Retracto Legal Arrendaticio, no siendo posible determinar la veracidad del contrato de arrendamiento acompañado, por tratarse de un documento de índole privada, suscrito entre el accionante y una persona ajena a la presente litis judicial. Se acreditó la existencia de las Resoluciones de la Dirección de Inquilinato del antiguo Ministerio de Fomento; lo que no acredita la vigencia contractual en el momento de los hechos alegados. No se determinó ningún otro medio probatorio, capaz de consolidar en una veracidad judicial los hechos alegados como lesivos a los derechos constitucionales; en razón de ello, no puede conformarse este revisor con la decisión tomada por el a-quo, sobre la base de unos hechos alegados, que sin lugar a dudas, de ser comprobados consolidarían la tutela judicial demandada, pero que al no comprobarse fehacientemente, no pueden incitar al órgano judicial para acordar la protección constitucional demandada, por no haberse comprobado la veracidad de los mismos en este proceso judicial. Así expresamente se decide. Por último, en función nomofiláctica y en garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva que comporta la ejecución judicial, dispuestos en los artículos 49 y 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe este Juzgador advertir al a-quo, que en los procesos de amparos dado lo especial de su trámite, tiene el deber de tramitar los tramos procesales, tal como se precisan en las normas que informan dicho procedimiento. En este sentido, al declarar la procedencia del amparo constitucional, sin importar la confirmación del Superior jerárquico vertical, el recurso de apelación en su contra, debe ser tramitado en el solo efecto devolutivo como lo ordena el artículo 35 de la Ley Especial que rige la materia, conservando el expediente original y ejecutando su decisión no obstante la apelación realizada, criterio diuturno sostenido por nuestro máximo exponente judicial en Sala Constitucional, para lo que cabria referir sentencia N° 768, del 08 de mayo de 2008, caso Carburo del Carona, C.A., (CADECA). Así se establece. X DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de agosto de 2012, por la abogada VESTALIA MORALES, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.375, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, en contra de la decisión dictada el 1º de agosto de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de Amparo Constitucional, interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, y ordenando a los querellados la restitución inmediata del inmueble constituido por un Penthouse del edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda; SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano MANUEL DIEZ VARON, quien es venezolano, mayor de edad, divorciado, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V.- 4.438.452, asistido por el abogado en el libre ejercicio VIRGILIO TOLEDO GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 42.982, en contra de los presuntos agravios y violaciones perpetrados por los ciudadanos DANIELLA DIEZ de DEYON y ANTONIO DEYON PERNALETE, quienes también son venezolanos, mayores de edad, del mismo domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-13.801.863 y V.-6.823.600, en su orden, por la presunta violación a sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 46, 50, 80, 87, 112 y 116, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad que le fuese restablecido sus derechos constitucionales, de vivir en paz garantizando el ejercicio de sus derechos humanos que presuntamente le violaron. TERCERO: Consecuente con lo decidido se REVOCA, la decisión recurrida que ordenó la restitución inmediata del inmueble constituido por un Penthouse del edificio Every, situado en la avenida Andrés Bello de la Urbanización Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. No hay expresa condenatoria en costas, por considerarse que no hay temeridad en la demanda incoada.- Líbrese oficio de participación al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2012. Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. EL JUEZ, EDER JESÚS SOLARTE MOLINA LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C. Exp. Nº AP71-R-2012-000444/Amparo Constitucional: Apelación. Sentencia: Definitiva/Materia: Constitucional (Civil) Recurso apelación/Con Lugar Recurso/Revoca Decisión EJSM/EJTC/Yoli. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco post meridiem (3:25 P.M.). Conste, LA SECRETARIA, Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.