REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) 202° y 153° ASUNTO: AP21-L-2012-001291 DEMANDANTES: ORLANDO DUGARTE CONTRERAS, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 11.822.987 APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDANTES: JOSÉ RAMÓN NAVAS y NEBLET NAVAS GÓMEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 14.414 Y 97.065, respectivamente. DEMANDADA: INVERSIONES ALTO’S RESTAURANT, C.A. Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de enero de 2007, bajo el número 61, Tomo 143-A. APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: JOSÉ RAMÓN MEIGNEN MEDINA, JOSÉ RAMON MEIGNE CARREÑO, JOSÉ ALBERTO MEIGNEN CARREÑO, RAFAEL MONTAÑO AGUILAR, ALBERTO MEIGNEN CARREÑO, RAFAEL MONTAÑO AGUILAR y CARLA MARTHA GARCIA ORELLANA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.402, 63.151, 72.292, 63.100 y 121.993, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes. I. ANTECEDENTES Se inicia el presente procedimiento mediante demanda por cobro de prestaciones sociales contra la Sociedad Mercantil Inversiones Altos Restaurant, C.A. presentada por el abogado José Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 14.414, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Orlando Dugarte Contreras, titular de la cédula de identidad No. 11.822.987, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien admitió dicha demanda mediante auto de fecha 09 de abril de 2012, ordenándose la notificación de la demandada a través de cartel de notificación. Una vez practicada la notificación de la demandada, la secretaría del Juzgado ut supra procedió a dejar constancia de la notificación realizada, dándose así inicio al lapso para la celebración de la audiencia preliminar, correspondiéndole su conocimiento previa distribución al Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien levantó acta en fecha 25 de mayo de 2012 dejando constancia de la comparecencia de las partes así como de la consignación de los escritos de promoción de pruebas y sus elementos probatorios. Luego de varias prolongaciones, se levantó acta en fecha 07 de agosto de 2012, en la cual se dejó constancia que la Juez de dicho Juzgado dio por concluida la celebración de la audiencia preliminar en virtud que trató personalmente de mediar y conciliar las posiciones de las partes sin lograrse la mediación, razón por la cual se ordenó la incorporación al expediente de los escritos de pruebas y de los elementos probatorios consignados por las partes así como la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se dictó auto en fecha 05 de octubre de 2012, en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012), oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, de la exposición de las defensas de las partes, así como de la evacuación de las pruebas y del diferimiento del dispositivo oral del fallo para el día 21 noviembre de 2012, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano ORLANDO DUGARTE CONTRERAS, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO’S RESTAURANT, C.A. plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES La representación judicial de la parte actora alegó en su escrito libelar, que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 13 de enero de 2008, desempeñando el cargo de mesonero, en una jornada de trabajo de 11:30 de la mañana (11:30 a.m.) a tres y media de la tarde (3:30 p.m.) en el primer turno (4 horas), y un segundo turno entre las 7:00 de la noche (7:00 p.m.) a 1:00 de la mañana (1:00 a.m.) de lunes a viernes (6 horas); y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana (1:00 a.m.) (6 horas), teniendo como día de descanso el día domingo; es decir, que laboró una jornada de diez (10) horas diarias por cinco días a la semana, es decir, del lunes a viernes, y 6 horas los días sábados; que tenía un salario mixto compuesto por dos montos fijos y una parte variable. Que en fecha 15 de noviembre de 2011 culminó la prestación del servicio con ocasión a la renuncia voluntaria, teniendo un tiempo efectivo de servicio de 03 años, 10 meses y 02 días. En cuanto a la propina, señaló que la demandada guardaba durante 15 días las propinas para repartir entre los trabajadores dicha propina, según el sistema de puntos que le son asignados a cada cargo desempeñado por los trabajadores en el local, los cuales eran diferentes según la labor ejecutada; y que dichas propinas deben formar parte del salario de conformidad con lo indicado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; con lo cual debe tomarse en consideración para el cálculo de las vacaciones, utilidades, antigüedad, horas extras y cualquier otro concepto. Señaló que desde el 15 de enero de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2008 devengó por concepto de comisión variable diario (propina) la cantidad de Bs. 61,66; que desde el día 03 de enero de 2009 la 23 de diciembre de 2009 devengo la cantidad de Bs. 90,81 por concepto de salario variable comisión; y desde el 03 de enero de 2010 al 23 de diciembre de 2010 devengó la cantidad de Bs. 139,70 por este concepto y desde el 03 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011 devengó la cantidad de Bs. 170,10 por concepto de propinas. Continuó alegando con relación al salario devengado que la parte variable estaba conformada por las propinas recibidas, y que la parte fija estaba compuesta de dos pagos, una denominada bonificación por concepto de productividad, es decir, ventas, equivalentes a Bs. 700,00 mensuales y un salario mensual que al inicio de la relación de trabajo fue de Bs. 1.000,00; el cual fue aumentando durante la relación de trabajo, hasta que el último salario básico mensual de fue Bs. 2.250,00 Establecido lo anterior, el actor reclama el pago de los siguientes conceptos: - Vacaciones y bono vacacional por todo el tiempo que duró la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 229 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que la demandada no pagó de forma correcta este concepto, reclamando el pago de Bs. 26.252,60 - Utilidades por todo el tiempo que duró la relación de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto la demandada calculo mal este concepto, reclamando el pago de Bs. 40.586,52 - Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que la demandada calculo mal este concepto, razón por la cual reclama el pago de Bs. 26.562,42. - Horas extras trabajadas, reclama el pago de Bs. 113.597,64 por este concepto. - Bono nocturno, alegado que la demandada no le pagó el mismo, y en virtud de ello reclama el pago de Bs. 83.617,12. - Intereses sobre prestaciones sociales - Intereses moratorios - Corrección monetaria. Por su parte la representación judicial de la parte demandada, señaló en su escrito de contestación a la demanda como hechos admitidos los siguientes: -La relación de trabajo -El cargo desempeñado por el actor, de mesonero. -La fecha de ingreso, el día 13 de enero de 2008 -La fecha de egreso, el día 15 de noviembre de 2011. -Que el actor devengaba por bono de ventas o productividad la cantidad de Bs. 750,00 mensuales. -Que el actor devengaba un salario fijo por la cantidad de Bs. 1.000,00 el cual aumentó hasta llegar a la cantidad de Bs. 2.250,00. Señaló como hechos negados, rechazados y contradichos los siguientes: -La jornada de trabajo alegada por el actor, de 11:30 a.m a 3:30 p.m., y de 7:00 p.m a 1:00 a.m. de lunes a viernes y los días sábados desde las 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. -Que su representada tenga como costumbre tener bajo su custodia durante quince (15) días las propinas entregadas por los clientes del local para luego repartirla entre los trabajadores según un sistema de puntos que se le asignan a cada cargo ejecutado por los trabajadores, argumentando que su representada convino con el actor tarifar las propinas a través del bono por ventas o productividad de Bs. 750,00 mensuales, señalando que el bono por ventas es la propina generada por el actor. -Que el actor haya recibido entre el periodo comprendido de 15 de enero de 2008 hasta el 23 de diciembre de 2008 las cantidades indicadas en el escrito libelar por concepto de propina así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 1.850 mensuales y de Bs. 61,66 diarios. -Que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2009 hasta el 23 de diciembre de 2009 los montos indicados en el escrito libelar por concepto de propina así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 2.724,33 mensuales y Bs. 90,81 diarios. - Que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2010 hasta el 23 de diciembre de 2010 los montos indicados en el escrito libelar por concepto de propina así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 4.191,00 mensuales y Bs. 139,70 diarios. - Que el actor haya recibido entre el periodo comprendido del 03 de enero de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011 los montos indicados en el escrito libelar por concepto de propina así como que el ingreso variable del actor haya sido de Bs. 5.103,27 mensuales y Bs. 170,10 diarios. -Que el actor haya generado cantidad alguna por concepto de horas extras durante la relación de trabajo, y que el actor haya prestado servicios en el horario señalado en el escrito libelar y que haya labrado 56 horas de lunes a sábado, argumentando que la jornada de trabajo del actor fue de 11:30 a.m. a 3:30 p.m. y de 7:00 p.m a 11:00 p.m., de lunes a viernes y los sábados de 7:00 p.m. a 11:00 p.m.. -Que el actor haya laborado la cantidad de 756,13 horas extras señaladas en el año 2008. -Que el actor haya laborado la cantidad de 769,78 horas extras señaladas en el año 2009. -Que el actor haya laborado la cantidad de 783,11 horas extras señaladas en el año 2010. -Que el actor haya laborado la cantidad de 677,48 horas extras señaladas en el año 2011. -Que el actor haya laborado la cantidad de 2986 horas extras y que con ocasión a ello se le adeude la cantidad de Bs. 133.593,64 por este concepto. -Que el actor haya laborado la cantidad de 285 horas nocturnas en el año 2008, la cantidad de 296 horas nocturnas en el año 2009, la cantidad de 291 horas nocturnas en el año 2010, la cantidad e 291 horas nocturnas en el año 2011. -Que el actor haya laborado una cantidad de 1168 horas nocturnas y en virtud de ello se le adeude la cantidad de Bs. 83.617,12. -Que su representada no haya cancelado efectivamente las vacaciones, negando que entre el periodo de 2008-2009 se le adeude la cantidad de 24 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, argumentando que su representada siempre pagó al actor dichos conceptos en los meses de agosto y diciembre de cada año, además de que al actor le corresponde el pago de 22 días por cuanto tenía un año de servicio ; razón por la cual niega que le corresponda la cantidad de 27 días por concepto de vacaciones y bono vacacional. -Que en el periodo comprendido entre el 13 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2011 le adeude la cantidad de 29,26 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, y en virtud de ello que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 26.2525,60 por este concepto. -Que su representada pague a sus trabajadores la cantidad e 60 días por concepto de utilidades, así como que los cálculo de los pagos realizados por la demandada por este concepto sea errado; argumentando que su representada pagó la cantidad de 15 días anuales. -Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 13.126,30 por concepto de 55 días de utilidades del periodo comprendido entre el 13 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008. -Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.319,60 por concepto de 60 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009. - Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 14.319,60 por concepto de 60 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010. - Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 13.126,30 por concepto de 55 días de utilidades del periodo comprendido entre el 01 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011. -Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 40.586,52 por concepto de utilidades. -Que su representada adeude al actor la cantidad de Bs. 56.562,42 por concepto de prestación de antigüedad causadas durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, argumentando que su representada al momento en el cual culminó la relación de trabajo realizó el cálculo correspondiente por este concepto el cual no quiso recibir el actor, razón por la cual se realizó una oferta real de pago cuyo número de expediente es el AP21-S-2012-000382. - Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 10.739,70 por concepto de antigüedad desde el 13 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008. -Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 14.796,92 por concepto de antigüedad desde el 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009. -Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 15.274,24 por concepto de antigüedad desde el 13 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010. -Que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 320.616,30 por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece. Establecidos como quedaron los hechos, este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia de las prestaciones sociales reclamadas por el actor, con base a los salarios y tiempo de servicio que duró la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada, tomando en cuenta lo que al respecto indicó la demandada en su contestación a la demanda. Así se establece. IV. DE LAS PRUEBAS La parte actora promovió: -Documentales insertas desde el folio sesenta y cuatro (64) hasta el folio setenta y dos (72) del expediente, referidas a carta de renuncia, de la cual se evidencia la fecha de ingreso, la fecha de egreso y el cargo desempeñado; y recibos de pago de los cuales se evidencia que el salario devengado por el actor; sobre las cuales manifestó la representación judicial de la parte demandada que desconocía los recibos de pago por cuanto no encontrarse suscritos por ninguna de las partes. En tal sentido, este Juzgado evidencia que la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba, razón por la cual no se le otorga valor probatorio a las documentales insertas desde el folio sesenta y cinco (65) hasta el folio setenta y dos (72) del expediente. En cuanto a la documental inserta al folio sesenta y cuatro (64), este Juzgado le otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación alguna. Así se establece. -Documentales insertas a los folios setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74) del expediente, referidas a recibo de pago por concepto de vacaciones fraccionadas del año 2008; y recibo de pago por concepto de utilidades del año 2008, las cuales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece. -Documentales insertas desde el folio setenta y cinco (75) hasta el folio ochenta y cuatro (84) del expediente, referidas a las ventas; las cuales fueron desconocidas por la parte demandada durante la celebración de la audiencia bajo el argumento que las mismas carecen de autoría y en virtud de ello desconoce su contenido y no tiene conocimiento de la misma, en cuanto al sello indicó que pudo ser colocado por otra persona. En tal sentido, este Juzgado evidencia que por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de la documental es por lo que no se les otorga valor probatorio. Así se establece. -Documentales insertas desde el folio ochenta y cinco (85) hasta el folio noventa y siete (97) del expediente, referidas anotaciones varias que según indicó la representación de la parte actora, correspondían con control de propinas llevado por el Capitán de Mesoneros de la demandada, sobre las cuales indicó la representación judicial de la parte demandada no tener conocimiento de las mismas y que no le eran oponibles a su representada. En tal sentido, este Juzgado no evidencia de autos que las referidas documentales hayan sido ratificadas en su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se les niega valor probatorio. Así se establece. -Testimoniales de los ciudadanos Leonelith Peñaloza Espinel y Jesús M. Rodríguez , titulares de la cédula de identidad No. 20.533.730 y 15.535.865, respectivamente; de los cuales se dejó constancia de su comparecencia, quienes rindieron su declaración y señalaron que prestaron servicios como mesoneros para la demandada, que su salario estaba compuesto por un pago fijo de, más un bono más las propinas, que el horario del actor era desde las once de la mañana hasta las tres y media de la tarde, desde las siete y media de la noche hasta el cierre del local. Respecto de dichas testimoniales el Tribunal observa que los testigos fueron contestes en sus dichos y no incurrieron en contradicción, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece. La parte demandada promovió: -Documental inserta desde el folio ciento dos (102) hasta el folio ciento cuatro (104) del expediente, referida a contrato de trabajo, del cual se evidencia la fecha de ingreso del actor, el cargo desempeñado, las funciones que cumplía, los días que se le pagaba por concepto de vacaciones, utilidades, y bono vacacional; el salario devengado por el actor; la cual no fue impugnada por la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado le otorga valor probatorio. Así se establece. -Documentales insertas desde el folio ciento cinco (105) hasta el folio ciento sesenta y uno (161) del expediente, referidas a recibos de pago por concepto de vacaciones fraccionadas, de salario, y de utilidades; sobre las cuales indicó la representación judicial de la parte actora que reconocía dichas documentales pero que le fueron mal pagadas. En tal sentido, y por cuanto las referidas documentales no fueron objeto de impugnación es por lo que este Juzgado les otorga eficacia probatoria. Así se establece. -Documental inserta al folio ciento sesenta y dos (162) del expediente, referida a solicitud de adelanto de prestaciones sociales, la cual no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora, razón por la cual este Juzgado le otorga eficacia probatoria. Así se establece. -Documentales insertas desde el folio ciento sesenta y tres (163) hasta el folio ciento sesenta y seis (166) del expediente, referidas a impresión de la caja registradora y un ejemplar del menú del restaurant; las cuales no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio. En tal sentido, evidencia este Juzgado del contenido de dichas documentales que las mismas no aportan solución al controvertido del presente asunto, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece. -Documentales insertas desde el folio ciento sesenta y siete (167) hasta el folio ciento setenta y cuatro (174) del expediente, referidas a la copia certificada de la oferta real de pago signada con el No. AP21-S-2012-000382; la cual si bien no fue objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, este Juzgado de una revisión del Sistema Juris 2000, verificó que en dicho procedimiento a la fecha del presente fallo, no evidencia que se haya ordenado la apertura de la cuenta de ahorros a favor del actor en relación al monto ofertado contenido en cheque bancario, así como que tampoco se haya practicado la notificación del ofertado, con lo cual debe concluirse que dicha oferta de pago no se materializó, y es por ello que este Juzgado no toma en consideración la cantidad ofertada en dicho procedimiento, desechándose las referidas documentales del material probatorio. Así se decide. -Las testimoniales de los ciudadanos Rafael González, Eliana Ramos, Aleida Rodríguez, Zamir Zambrano, Zavier Zambrano, Gerard Cherance, titulares de la cédula de identidad Nos. 14.453.507, 12.959.758, 13.881.807, 16.018.697, 16.018.429 y 81.091.950, respectivamente; de los cuales se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Rafael González, Eliana Ramos, Aleida Rodríguez, Gerard Cherance, sobre los cuales este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. En cuanto a los ciudadanos Zambrano Cohen Zavier y Zambrano Cohen Zamir, este Juzgado dejó constancia de su comparecencia a la audiencia oral de juicio, quienes rindieron su declaración y señalaron que conocían al actor, que prestan servicio para la demandada, que en el local no hay cartelera que indique el horario de trabajo, que el horario del actor era de desde las once y treinta de la mañana hasta las tres y treinta de la tarde y desde las siete de noche y hasta las once de la noche, que el salario de los cocineros es distinto al de los mesoneros, que hay un salario más un bono que está estipulado como propina. Respecto de dichas testimoniales el Tribunal observa que los testigos fueron contestes en sus dichos y no incurrieron en contradicción, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece. Declaración de parte: De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado le realizó preguntas a la parte actora a las cuales respondió: que el salario estaba compuesto por un bono mensual de Bs. 750,00, el sueldo de casa de Bs. 2.250,00 y la propina que variaba, que él tenía 4 puntos, y que ascendía a Bs. 1.200,00 a 1.300,00 semanal aproximadamente; indicó que cada punto tiene un valor de entre Bs. 350,00 o Bs.320,00. Con relación a la propina señaló que si se pagaba con tarjeta de crédito subía a la oficina y el pago lo diferían por una semana; que el efectivo lo administra el capitán de mesoneros, el dinero se quedaba en custodia del capitán. Que para el pago de la propina se llevaba en un libro el control, se lo pagaban en efectivo. Ese sueldo base de 2.250 lo pagaba en nómina del Banco Nacional de Crédito, el bono por propina se pagaba en efectivo. En cuanto a las vacaciones señaló que las disfrutaba en dos oportunidades, 15 días en el mes de agosto por mantenimiento del local y 10 días en el mes de diciembre por el cierre del negocio, y que se pagaban en dos partes, y las utilidades al final de cada año. Que la jornada de trabajo era de 11:00 de la mañana a 3:30 de la tarde y de 7:00 de la noche hasta el cierre del negocio, tenían hora de entrada y hora de salida, y que su horario de trabajo fue el señalado. Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que el pago era por nómina en el Banco, se pagaba bono de Bs. 750,00 de producción, que se debe por buen trabajo y atención a clientes. Que desconoce el tema de propina, esto se lo repartían los trabajadores. Que las vacaciones se hacía desde el 15 de agosto hasta los primeros días de septiembre, y desde el 15 de diciembre, el primero era para compartir con la familia igual carnavales; el mantenimiento era por voluntad de la empresa igual sucede con diciembre. Le daba 1 o 2 días adicional al mes para que el trabajador compartiera con la familia, que los feridos en la semana se daban libres. En cuanto al horario no tienen el papel, el local es pequeño de 8 a10 mesas, que el restaurant es de comida, no es restaurant de fiestas, no es precisamente para beber, que básicamente es para comida. Que el horario es de 11:00 de la mañana hasta las 3:30 de la tarde, y de 7:00 de la noche hasta las 11:00 de la noche; después de las 11:00 de la noche se quedaba solo el capitán. Vistas las deposiciones de las partes, y por cuanto las mismas aportan solución a lo controvertido, se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alegó el actor que ingresó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de enero de 2008, como mesonero, en una jornada de trabajo de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, y de 7:00 de la noche a 1:00 de la madrugada, y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la madrugada, que tenía como día de descanso los día domingos, y que en fecha 15 de noviembre de 2011 renunció de forma voluntaria al cargo que venía desempeñando. En cuanto al salario manifestó que era variable, que devengaba una parte fija compuesta por dos porciones una de Bs. 2.250,00 por concepto de salario y otra de Bs. 750 por concepto de bono de productividad, y la porción variable conformada por las propinas. Que las propinas eran otorgadas por los clientes y luego eran repartidas a los trabajadores bajo el sistema de puntos, el cual variaba según el cargo ejecutado por los trabajadores, ya que cada cargo tenía una cantidad de puntos y que el valor de cada uno era de Bs. 320,00. Alegó que laboró horas extras en jornada nocturno, y en virtud de ello reclama el pago de las horas extras y del bono nocturno; de igual forma reclama el pago de las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad bajo el argumento que el cálculo fue mal realizado por la empresa. Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló como hechos admitidos la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el día 13 de enero de 2008, la fecha de egreso el día 15 de noviembre de 2011, el cargo desempeñado por el actor, de mesonero y que la relación de trabajo culminó con ocasión a la renuncia voluntaria por parte del trabajo, de igual forma quedaron parcialmente reconocidos los siguientes hechos, que el trabajador devengó un salario compuesto por una porción fija que se inició en Bs. 1.000,00 y que culminó en Bs. 2.250,00; y por las propinas que estaban cuantificadas en la cantidad de Bs. 750,00 bajo el nombre de Bono por ventas; procediendo a negar, a rechazar y a contradecir el horario de trabajo alegado por el actor en su escrito libelar, argumentando que el horario era de lunes a viernes de 11:30 de la mañana a 3:30 de la tarde y de 7:00 de la noche a 11:00 de la noche y los días sábados de 7:00 de la noche a 11:00 de la noche. En virtud de cómo fue contestada la demanda a la demandada le corresponde la carga de la prueba con relación a los hechos nuevos alegados, como la composición del salario y el horario de trabajo. Así se establece. Establecidos como quedaron los hechos y analizado el material probatorio que cursa inserto a los autos quedó demostrado lo siguiente: 1. En cuanto al salario, alegó el actor que devengó un salario fijo de Bs.1.000,00 desde el inicio de la relación de trabajo, que aumentó a los largo de la misma hasta llegar a Bs.2.250, hecho éste que fue admitido por la demandada, no observando el Tribunal que las partes hayan discriminado mes a mes los aumentos generados en ocasión a esa parte del salario, es más de un análisis del escrito libelar se observa que la actora utilizó el último salario para el cálculo de la prestación de antigüedad. Ante tal situación y visto que están incompletos los recibos de pago de salarios, se ordena la realización de la una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los salarios mensuales devengados por el actor; experticia ésta que se realizará en la contabilidad de la empresa quien deberá suministrar los montos salariales mes a mes pagados al actora, y para el caso que no lo hiciere el experto tomará el salario establecido por el actor en su escrito libelar y que utilizó para cuantificar este concepto (folio 13 y su vuelto del expediente). Así se decide. En cuanto a las propinas señaló la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio que la propina era administrada por el capitán de mesoneros y que le eran pagadas en efectivo, sobre lo cual indicó la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación que el valor de las propinas fueron tasadas bajo el concepto de bonificación. En este sentido, observa este Tribunal de las documentales insertas desde el folio 105 hasta el folio 157 del expediente, referidas a recibos de pago por concepto de salario, que se la demandada pagaba al actor una bonificación, de igual forma no se evidencia de autos, elemento probatorio alguno que de cuenta que la propina al actor le fuese pagada al actor por parte de la demandada en efectivo, razón por la cual este Tribunal concluye que el salario devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija cuyo último valor fue de Bs. 2.250,00 más el valor de la propina representada en una bonificación mensual de Bs. 750,00. Así se decide. 2.En cuanto a la jornada laborada por el actor, la parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda así como en la audiencia oral de juicio una jornada de trabajo distinta a la señalada por el actor en su escrito libelar, correspondiéndole a éste la carga de la prueba de tal circunstancia fáctica; en virtud de ello la representación judicial de la parte demandada alegó durante la celebración de la audiencia oral de juicio que no había colocado en la sede de la entidad de producción el horario de trabajo previamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo, por otro lado no puede verificarse de los elementos probatorios aportados a los autos que la demanda hubieses cumplido con la carga probatoria impuesta, razón por la cual se tiene como cierto la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar, esto es de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, en un primer turno y de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana, en el segundo turno y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana. Así se decide. 3. Con relación al reclamo de las horas extras y el pago del bono nocturno, el mismo es un hecho exorbitante, y de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, los hechos exorbitantes corresponde al actor la carga probatoria y como quiera que quedó establecido en el presente fallo que la jornada de trabajo laborada por el actor fue la alegada en su escrito libelar, es decir, de lunes a viernes de 11:30 de la mañana, a 3:30 de la tarde, en un primer turno y de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana, en el segundo turno y los días sábados de 7:00 de la noche a 1:00 de la mañana; en tal sentido, se considera procedente el pago de cien (100) horas extras cuando laboró en jornada nocturno. Establecido lo anterior, es por ello, que al caso en cuestión resulta aplicable el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de noviembre de 2007 Expediente S-2007-001063, en donde al respecto de las horas extras reclamadas y la confesión de la demandada estableció: “(…) De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social. …/… De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide.” (Subrayado del Tribunal) Visto el anterior criterio del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la reclamación de horas extras, el cual este Tribunal acoge; teniendo como consecuencia en el caso de marras, que se declare la procedencia de las horas extras en base al máximo legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estatuye: Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año. Siendo así, este Tribunal acuerda como resultado de la presunción de certeza de los hechos contenidos en el escrito libelar, la procedencia en derecho de 100 horas extras nocturnas por año a favor del legitimado activo del presente juicio, para la cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base al salario establecido en el presente fallo, cuantifique el monto de las 100 horas extras anuales nocturnas ya acordadas; lo cual se considera como formando parte del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales que puedan corresponder al actor. Así se decide. En cuanto al Bono Nocturno, tomando en cuenta que tal como ha sido establecido en el presente fallo que el actor laboraba en jornada nocturna, es por lo que se declara la procedencia de dicho concepto por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual se considera como formando parte del salario normal a los fines del cálculo de prestaciones sociales que puedan corresponder al actor. Así se decide. Se ordena la cuantificación del salario mediante experticia complementaria del fallo a través de un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes establecidos. Así se decide. Establecido lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a los conceptos reclamados en los siguientes términos: 1. Con relación a la prestación de antigüedad, reclama el actor el pago de este concepto desde la fecha de ingreso el día 13 de enero de 2008 hasta el día en el cual culminó la relación de trabajo, es decir el día 15 de noviembre de 2011, en tal sentido, este Juzgado declara procedente en derecho el pago de este concepto, por un periodo de antigüedad de 3 años, 10 meses y 2 días, más dos (02) días adicionales por cada año de antigüedad, así como sus correspondientes intereses reclamados por el actor, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, además del bono por ventas que este Tribunal estableció por concepto de propina, así como lo correspondiente a las horas extras y el bono nocturno, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas utilidades y bono vacacional tomando en consideración que la demandada pagada a su trabajadores la cantidad de 15 días por concepto de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto de bono vacacional pagaba la cantidad de 7 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide. 2. En cuanto al reclamo de las vacaciones y bono vacacional, así como las vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2011, la parte actora señaló que la demandada no cumplía con el pago de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con el salario efectivamente laborado. Al respecto indicó la representación judicial de la parte demandada que al actor se le pagó lo correspondiente a las vacaciones en la oportunidad que las otorgaba la empresa, es decir, en los meses de agosto y diciembre de cada año, y que el pago se hacía en forma fraccionada la mitad en agosto y la otra mitad en el mes de diciembre, adicional a los días de descanso y feriados causados en dichos periodos. En tal sentido, se evidencia de las documentales insertas desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente, que la demandada dio cumplimiento en forma oportuna al pago de éstos conceptos, pero que el salario base de cálculo tomado por la demandada es errado, razón por la cual este Juzgado ordena realizar el recálculo de estos conceptos correspondientes a los periodo 2008-2009-, 2009-2010, 2010-2011 así como la fracción que va desde el 13 de enero de 2011,oportunidad en la cual nació el derecho hasta el día 15 de noviembre del 2011, fecha en la cual culminó la relación del trabajo, a través de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que resulte designado por el Juzgado de Ejecución deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente del salario a la bonificación por venta, más las horas extras y bono nocturno, en virtud que la demandada realizó el pago de forma oportuna. De igual forma, el experto deberá deducir del monto que total que arroje la experticia por este concepto los pagos recibidos por el actor según documentales insertas desde el folio desde el folio 105 hasta el folio 108, y las documentales insertas a los folios 159 y 160 del expediente. Así se decide. 3. Con relación al reclamo de las utilidades de los años 2009, 2010 y la fracción de los años 2008 y 2011, la parte actora reclama el pago de 60 días por este concepto tomando en consideración el salario efectivamente devengado, el cual fue negado por la demandada que alegó el pago de 15 días por este concepto, tal como se evidencia de documental cursante a los folios 158 y 161 del expediente contentivo de la presente causa, sin que se observe por otro medio de prueba que la demandada tenga la obligación de pagar días adicionales a los establecidos. En tal sentido, no evidencia este Juzgado de los elementos probatorios aportados a los autos que la demandada pague por éste concepto la cantidad de 60 días. De igual forma se evidencia de las documentales insertas a los folios 158 y 161 del expediente que la parte demandada realizó pagos por éstos conceptos, observándose de igual manera que los mismos se encuentran pagados con un salario errado, razón por la cual este Juzgado ordena el recálculo de este concepto por la fracción correspondiente al año 2008, desde el 13 de enero de 2008, es decir desde la fecha de ingreso del actor, hasta el 31 de diciembre de 2008; por los años 2009 y 2010; y por la fracción que vas desde el 01 de enero de 2011 al 15 de noviembre de 2011, oportunidad en la cual culminó la relación de trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, en donde el experto deberá tomar en cuenta el salario establecido en el presente fallo, es decir, el salario compuesto por la porciones fija correspondiente al salario y a la bonificación por venta, en el ejercicio económico en el cual se causo el derecho, más las horas extras y bono nocturno. De igual forma, el experto deberá deducir de la cantidad que arroje la mencionada experticia la cantidad recibida por el actor por estos conceptos señalados en las documentales insertas a los folios 158 y al 161 del expediente. Así se decide. Ahora bien, establecido lo anterior, este Juzgado evidencia de los elementos probatorios consignados a los autos que desde el folio 107 al folio 174 del expediente, cursa inserta copia certificada del expediente signado con el No. AP21-S-2012-00382, referida a la oferta real de pago realizada por la parte demandada, la Sociedad Mercantil Inversiones Alto’s Restaurant C.A., a favor del ciudadano Orlando Dugarte, parte actora en el presente procedimiento. De igual forma evidenció este Juzgado de una revisión del Sistema Juris 2000, que en dicho procedimiento a la fecha del presente fallo no se evidencia que se haya ordenado la apertura de la cuenta de ahorros a favor del actor así como que tampoco se haya practicado la notificación del ofertado, con lo cual no se evidencia que haya materializado la oferta de real de pago, y es por ello que este Juzgado no toma en consideración la cantidad ofertada en dicho procedimiento. Así se decide. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 15 de noviembre de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 07 de mayo de 2012, (folio 43 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide. VI. PARTE DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano ORLANDO DUGARTE CONTRERAS, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES ALTO’S RESTAURANT, C.A. plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor son los discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluye el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil doce (2.012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Abg. ALBA TORRIVILLA LA JUEZ Abg. ALEJANDRO ALEXIS EL SECRETARIO Asunto: AP21-L-2012-001291