TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
202° Y 153°
ASUNTO: AP51-V-2012-000860
PARTE ACTORA: MIGUEL JOSÉ MORILLO OVIEDO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.857.034, representado por sus Apoderados Judiciales, asistido por la abogada ROSA ARMAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.40.
PARTE DEMANDADA: KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.305.350, asistida por el abogado LEANDRO ALMENAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 29.835.
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de dos (02) años de edad.
MINISTERIO PÚBLICO: abogado TOMAS GUITE, en su carácter de Fiscal Nonagésimo Tercero (93°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: DIVORCIO SOLUCIÓN
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio contencioso, incoada en fecha 20/01/2012, por la abogada ROSA AMARILIS ARMAS YUMARE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.401, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano MIGUEL JOSÉ MORILLO OVIEDO, titular de la cédula de identidad N° V-10.857.034, delata el actor que contrajo matrimonio con la ciudadana KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.305.350, de cuya unión procrearon un niño que lleva por nombre (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de dos (02) años de edad, delata que el primer año de matrimonio las relaciones se mantuvieron armoniosas, manifiesta que luego se ha suscitado, dificultades y desavenencias insuperables causadas por la demandada manifiesta que la demandada sin motivo aparente y sin explicación alguna, cambió totalmente el comportamiento dentro del hogar, su comportamiento se tornó irascible, todo le molesta, por todo grita, además de incumplir con todas las obligaciones que como esposa le corresponde, materializando con ello el abandono; alega que hasta tal punto ha cambiado la conducta la demandada, que ha llegado a injuriarlo gravemente, llegando al extremo de asumir una actitud violenta contra él, motivando con su actitud que se generen graves conflictos entre ellos, propiciando agresiones físicas verbales y psicológicas, en presencia del niño, y que hace caso omiso a los requerimientos del actor para que cambie su actitud; indicó que por las razones del abandono y maltratos señalados, a los fines de evitar mayores sufrimientos tanto para él como para su hijo, a mediados del mes de diciembre de 2011, se vio en la imperiosa necesidad de marcharse del hogar conyugal, pero sin abandonar las obligaciones de su hijo, ya que ha venido cumpliendo cabalmente con los gastos que el niño ha requerido para su manutención y todo cuanto el niño necesite para su completa formación, igualmente alega que por cuanto la demandada se encuentra molesta ha entorpecido la convivencia con el actor y no debería haber impedimento alguna para que entorpezca esa relación, finalmente solicita al Tribunal declare disuelto el vínculo conyugal que los une, con todas las consecuencias derivadas del mismo.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que el mismo no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legítimo derecho a la defensa

III
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1. Acta de nacimiento N° 164, de fecha 15 de septiembre de 2010, expedida por la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta Estado Bolivariano de Miranda, correspondiente al niño de marras, la cual riela al folio (11), demostrativa de la filiación de los intervinientes en el presente causa con el niño de marras.

2. Poder otorgado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha veintitrés de noviembre de dos mil once (2011), quedando inserto bajo el N° 23, Tomo 285, de los Libros de Autenticaciones, a la abogada ROSA AMARILIS ARMAS YUMARE, por el actor, el cual riela en el folio ocho (08), demostrativo de la representación judicial del actor.

3. Acta de matrimonio N° 213, de fecha 13/06/2009, emanada del Registro Civil del Municipio Baruta , contraído por las partes intervinientes en el presente asunto, el cual riela en los folio nueve (09) y diez (10), demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes del cual se solicita su disolución.

En relación a las documentales identificadas con los números 1. 2. y 3., este Tribunal las valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio, y así se declara.

a) Dieciocho (18) fotografías, consignadas a los fines de demostrar el abandono en atención a los quehaceres del hogar, dichas fotografías anexa marcadas con la letra “A”, las cuales rielan del folio 39 al folio 48,
b) dos (02) facturas Nros 00119283 ,00246171 de fechas 27/09/11 y 26/12/11 respectivamente, por compras de artículos para uso personal de su hijo, emanadas de Farmatodo, dos (02) facturas Nros 00126685, y 107465, de fechas 17/02/12, y 02/10/11 emanadas de Farmatdo y Automercado Plaza,C.A, por compras de mercado y artículos varios, dos (02) facturas Nros 00198939, y Rif J-00046517-7, de fechas 29/09/11, 09/01/12, emanadas de Farmatodo y CentroBeco, C.A, por compras varias, dos (02) facturas Nros 00107577, y 00092503 de fechas 02/11/11, 11/01/2012, respectivamente, emanadas de Farmatodo y Excelsior Gama Supermercados, C.A, por compras de alimentos y artículos personal para su hijo, Cuatro (04) facturas Nros J-30672502-4, 00233956, 61996, 13035973, respectivamente de fechas 02/10/11, 23/10/11, 09/01/12, 24/08/11, emanadas de Auto mercado Plazas, C.A, Farmatodo, CentroBeco, C.A. 1 Netuno, por compras varias, las cuales rielan del folio 49 al folio 53.
c) Cinco (05) transferencia bancarias, emanada de BBVA Provincial de fechas 19/01/12, 04/02/12, 18/02/12, 01/03/12, 08/01/12, respectivamente, seis (06) estados de cuentas corriente emanado de BBVA Provincial de fecha 31/12/11, 30/11/11, 21/10/11, una (01) consulta de movimiento de cuenta de fecha marzo 2012, emanada de BBVA Provincial, Doce (12) copias de bauches de depósitos bancarios Nros 7759340, 19291261,7782634, 17165713, 6258303, 6258107, 6145849, 6930060, 3083625, emanadas del Banco Nacional de Crédito Banesco CANTV, las cuales rielan del folio 70.

En relación a las documentales identificadas con los números a), b) y c), este Tribunal la desecha por cuanto no guarda relación con la causal de divorcio alegada por el demandante, no trae elementos de convicción al presente asunto de divorcio contencioso; y así se declara.

Copia simple de Medidas de Protección y Seguridad, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalisticas (C.I.C.P.C), de fecha 02/02/2012, consignadas a los fines conforme cito “Por cuanto la demandada no permite que mi mandante vea a su hijo y a los fines de evitar que el vaya a su casa a visitarlo, esta denunció a mi mandante por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalisticas (C.I.C.P.C), por una supuesta “violencia psicológica”, logrando con eso una “Medida de de Protección y Seguridad” a su favor, que prohibe o restringe a mi mandante acercarse al hogar conyugal” , la cual riela al folio 71, demostrativa de las desavenencias existente entre los cónyuges, del cual se pide la disolución, en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, y así se declara

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
I) Dos (02) Instrumentos poder, consignados ad efectum vivendi, otorgados ante la Notoria Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fechas 17 de febrero de 2012, quedando insertos bajos los Nros 14, Tomo 10, N° 06, Tomo 12 de los libros llevados ante ese despacho, otorgados al abogado MANUEL ALBERTO BRAVO MIRANDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 124.097, los cuales rielan del folio 81 al 88, respectivamente a favor de la demandada y de su hijo Luís Miguel Morillo Manssur, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio, y así se declara.

II) copia simple de denuncia, de fecha 31/01/2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales, y Criminalisticas (C.I.C.P.C), correspondiente a la demandada en contra el ciudadano MIGUEL MOROLLO, cuya reseña es del tenor siguiente: “manifestó la denunciante que el ciudadano antes mencionado, la agrede psicológicamente y física constantemente”, la cual riela al folio 80, valorada up supra.

DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
Informe Parcial practicado elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 5 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente suscrito por la Lic. Daysy Medina, Abg. CRISTINA MADERA y Psicóloga THAIS ROSRIGUEZ, el cual corre inserto del folio 158 al 171 del presente procedimiento. Ahora bien, el Informe Técnico Integral configura como una “Experticia” de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos; En el caso de estudio, se observa que el Informe emanado del Órgano Auxiliar, constituye un medio de prueba de las llamadas experticias calificadas, por cuanto proviene de un órgano auxiliar del sistema de justicia, razón por la cual este Tribunal le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se establece.

TESTIMONIALES,

En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio, se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos: AMAURY ESTEVES APARICIO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.583.637, NANCY JUDITH CONTRERAS, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.719.823, el primero domiciliado en 3era calle con 3era avenida Montalban IIm Edif.. Jose Gregorio Hernandez piso 4 apto. 4A teléfono 04129519812 y la siguiente testigo domiciliada en Prado de María, y su lugar de trabajo Boleita Sur, en su Lunchería, teléfono 0212-2356854.

Igualmente de conformidad con el artículo 480 último aparte de la Ley especial, el cual es del tenor siguiente: “En la búsqueda de la verdad, el juez o jueza puede ordenar que declare como testigo a cualquier persona que se encuentre presente en la audiencia”. En este sentido se evacuaron las testimoniales de las ciudadanas RAITZA MORALES, titular de la cédula de identidad Nros. V-13.943.531 y MARILUZ CARRILLO, titular del pasaporte CC 45505194.

Al ser testigos hábiles el Tribunal procede a valorarlos, conforme a lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia, por cuanto fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadeno en el abandono materializado por el cónyuge, es por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y lo considera como elemento idóneo para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

OPINIÓN DEL NIÑO
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, el niño de autos compareció a la Audiencia de juicio, quien fue debidamente escuchado por la Juez de este Despacho Judicial.
Ahora bien, con respecto a lo anterior conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra el niño de autos, e incluso, de cómo el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, Así se declara.

IV
PUNTO PREVIO
Visto que la Representante del demandado solicitó se reponga la causa al estado de que su representada pueda contestar la demanda y promover pruebas.
En el libro de Nulidades Procesales Penales y Civiles, el profesor Rodrigo Rivera Morales, en relación al Principio de Preclusividad manifiesta:
“La preclusión es un concepto que se maneja con relación a las parte, es decir, se aplica a la conducta de ellas. La preclusión procesal es la pérdida de la oportunidad procesal para realizar un acto procesal, en este sentido aplicado a las pruebas se dirá que es la perdida de oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su oferta o practica y se relaciona con los principios de contradicción y lealtad procesal. En la legislación procesal civil se establece en el artículo 202, de Código de Procedimiento Civil que los términos y lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos. En este sentido en materia probatoria se determinan los lapsos para promoverlas, convenir u oponerse y evacuarlas, así por ejemplo, en el Juicio ordinario se estipulan en los artículos 392,396,397 y 400 ejusdem. Deben producirse en los lapsos allí señalados, no pudiendo traerse al proceso luego de su vencimiento. Sin embargo, debe advertirse que el artículo 202 contiene excepciones relativas a los casos expresamente determinados por la ley o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario (En el país ha habido jurisprudencia reiterada acerca de reapertura del lapso probatorio por causa no imputable a la parte. En el código derogado esto se consagraba en el artículo 153).
Las excepciones se encuentran establecidas en los artículos: a) el artículo 369 del CPC prevé que las partes de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, pueden hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés. La condición es que sea de mutua petición, de manera que no se viole el principio de la igualdad probatoria; b) el artículo 520 del CPC dispone que en segunda instancia sólo se admitirán las pruebas de instrumentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio; en el segundo párrafo de dicho artículo se indican los estados procesales hasta donde se pueden presentar tales pruebas admisibles. También, están las excepciones que prevén en los artículos 434 y 435 ejusdem, que se refieren respectivamente, a los instrumentos fundamentales de la acción que no se hubiesen presentados con la demanda pero se indicó el lugar, o aquellos que eran desconocidos en ese momento, o los instrumentos públicos no obligatorios de presentar con la demanda.
Violar los términos establecidos por la ley y generar privilegios a alguna de la partes constituyen causal de nulidad.

De otro lado la sentencia N° 344 de fecha 30/07/2002, dictada por la Sala de Casación Civil resalta: “el deber que tienen los litigantes, en observar, asumir y cumplir una conducta diligente en los procesos para evitar ser sorprendidos por la preclusión de los lapsos, siendo ello un elemento prioritario en el ejercicio de la profesión del derecho y para quienes acuden tanto a los órganos jurisdiccionales como administrativos a hacer valer sus derechos”.

Como abono de lo anterior en el libro de Nulidades Procesales Penales y Civiles, el profesor Rodrigo Rivera Morales, en relación a la Improcedencia de la reposición si no tiene un fin procesal útil manifiesta: “La casación en aplicación de los principios de estabilidad de los procesos y economía procesal ha mantenido que la reposición no es una defensa que pueda dar origen a los manejos dilatorios, ni tampoco debe ser un medio teórico, sino que debe “perseguir un fin útil”. …Las reposiciones innecesarias, sin propósito directo a mantener la regularidad del juicio, no tienen justificación, la utilidad de la reposición debe estar subordinada a la finalidad, de manera que resulta inútil, si no se ha violentado una disposición de orden público ni causa perjuicio a las partes, anular un acto que ha cumplido su finalidad.

Con base a lo expuesto, atendiendo al principio de preclusividad de los actos procesales, una vez fenecido el lapso para que una de las partes ejerza sus defensas, recursos o excepciones, no pueden retrotraerse los mismos, so pretexto de un error únicamente imputable a los intervinientes o sus apoderados, pues la Ley es clara sobre los lapsos procesales y que los mismos deben cumplirse con estricto apego a la norma adjetiva correspondiente; en tal sentido, toda vez que la reposición solicitada no persigue un fin útil, pues en todo caso en el presente procedimiento se han cumplido a cabalidad, todas y cada una de las fases del proceso, en consecuencia, no prospera la solicitud formulada por la representación de la accionada, carece de fundamento jurídico, pues además de no perseguir un fin útil, el acordar dicho pedimento implicaría alterar el equilibrio de las partes, pues se estaría favoreciendo a la accionado para que cumpla un acto, que por presunta negligencia de su abogado no perfecciono, pese a encontrarse debidamente notificada; motivo por el cual este Tribunal declara sin lugar, la solicitud de reposición de la causa formulada por la representación de la parte demandada, y así se decide.

V
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común.

En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

Ahora bien, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.186 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:

“… En cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Sentenciadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende las Instituciones Familiares, como lo son Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, es decir, aunque se encuentren divorciados los padres no se separan de sus hijos por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a su hijo, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio del niño de autos, el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.

En el caso de marras, observa esta juzgadora, que siendo el actor quien demanda el divorcio, en su libelo establece expresamente que la causal de abandono se encuentra configurada en cabeza de él cuando afirma. “a mediados del mes de diciembre de 2011, se vio en la imperiosa necesidad de marcharse del hogar conyugal, pero sin abandonar las obligaciones de su hijo,” así como delata el actor que los conflictos fueron generados entre ambos, los cuales caracteriza como graves, de tipo físico, verbales y psicológicos, en este sentido se observa que la pareja presenta un resquebrajamiento en la dinámica conyugal, puesto que se materializo un abandono voluntario por parte del cónyuge, pero que es producto de una apatía y desinterés de ambos cónyuge, en recuperar la relación, y establecer vínculos afectivos que debe subsistir en una relación de pareja, como lo manifestaron ambos en audiencia de juicio. Así las cosas, conviene traer a colación la corriente del Divorcio Solución, que se desprende de la jurisprudencia pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, haciendo especial atención a la Sentencia Nº 1174, emanada de la Sala de Casación Social de fecha 17 de Julio de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual entre otras cosas se explana:
“…omissis… a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge -previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio-solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…”. (Destacado del Tribunal).
Igualmente conviene citar lo que la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, desarrolló y estableció con relación a los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), cito:

“…omissis… cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.
No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…”. (Destacado del Tribunal).

Aplicando los postulados antes expuestos, la corriente doctrinaria del Divorcio Solución o Divorcio Remedio, nace ante la necesidad de los órganos jurisdiccionales de impartir justicia, pues no debe entenderse el proceso como un obstáculo que entorpezca la materialización de la verdad en el plano de la realidad, de allí que el Juez, quien conoce el derecho, puede disolver el vinculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal, se haga inevitable la ruptura del mismo, dicha corriente aplica como bien lo explica el Magistrado Valbuena Cordero, en los casos que se produzca una falta de alguno de los cónyuges y que fue demostrada en juicio, habiendo sido originada por la falta previa del otro; de esta forma en el caso subiudice, es más que evidente que existe el abandono voluntario por parte del actor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, por todo esto, esta Sentenciadora debe considerar la procedencia de la presente acción de divorcio contencioso, no por los alegatos explanados por el actor en el libelo de la demanda, sino en aplicación de la corriente del Divorcio Solución aquí citada, a tal efecto debe efectuarse la declaratoria con lugar de la pretensión propuesta, por lo que deviene del hecho que la parte actora, a mutuo propio manifestó su deseo de abandonar el hogar conyugal, por lo que no se genero producto de coacción alguna, pues esta decisión fue voluntaria tal como él mismo lo afirma en su libelo de demanda, a toda luces conjuga el abandono del hogar por parte del actor y no como se señala en el libelo de la demanda que fue su cónyuge quien lo abandono; todo lo anterior hace que al presente caso se le aplique el divorcio solución; y así se decide.
En cuanto a la causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, relativa a los excesos, sevicias o las injurias que hacen imposible la vida en común, quien suscribe considera que no se cumplieron los extremos necesarios para la procedencia de dicha causal, al no demostrarse fehacientemente hechos que lleven a la conclusión a través del silogismo lógico, que la cónyuge demandada, haya incurrido en alguno de estos, toda vez que los excesos han de provenir de causa deliberada del cónyuge, que éste haya actuado con la intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales, de la misma forma, han de ser injustificados, pues si se comprueba que los hechos provinieron en legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio; y así se decide.
Con base a lo expuesto este Tribunal se encuentra en la obligación de disponer las medidas necesarias para el fiel cumplimiento de las instituciones familiares del niño de marras, vale decir, la Custodia, la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, tal como prevé el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual esta Juzgadora en base a lo alegado y tomando en consideración las máximas experiencias, pasa en el dispositivo del fallo, a tomar las medidas tendientes a garantizar la protección integral y el interés superior del niño de autos, así se declara.
VI
DISPOSITIVO

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por el ciudadano MIGUEL JOSÉ MORILLO OVIEDO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.857.034, contra la ciudadana KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-11.305.350, pero no por los alegatos esgrimidos por el actor en el libelo de la demanda, sino con base en la tesis del DIVORCIO SOLUCIÓN acogida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos);

SEGUNDO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos MIGUEL JOSÉ MORILLO OVIEDO y KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO, en fecha 13 de junio de 2009, por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta, Estado Miranda bajo Acta Nº 213.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349, 351, 359 y 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), es parte del presente fallo lo siguiente;

DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), y la Custodia del mismo seguirá siendo ejercida por la madre, ciudadana KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO.
DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
Por cuanto le corresponde a este Tribunal pronunciarse en este sentido, en consecuencia la obligación de manutención queda establecida de la siguiente forma:
PRIMERO: En resguardo de los derechos, garantías e intereses que le asisten del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), se FIJA como quantum alimentario la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES CON 00/100CTS. (Bs. 4.000,00), la cual deberá ser depositada los primeros cinco días del mes, en la cuenta de ahorro que se aperturará por la Oficina de Control de Consignaciones.
SEGUNDO: Se fijan dos (02) bonificaciones especiales en los meses de agosto y diciembre de cada año, es decir, la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES CON 00/100CTS. (Bs. 4.000,00), para cubrir gastos escolares y gastos decembrinos, respectivamente, dichos montos serán cancelados tal como fue establecido en el punto primero.
TERCERO: la inscripción del colegio, los útiles escolares y los gastos médicos, serán cancelados por el progenitor en su totalidad, y así expresamente se decide.

DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

Por cuanto le corresponde a este Tribunal pronunciarse en este sentido, en consecuencia el régimen de convivencia queda establecido de la siguiente forma:
PRIMERO: El padre podrá retirar y regresar el niño de marras los días miércoles en la Guardería a la hora acordada con la progenitora, en cuyo caso, el disfrute entre el padre y el hijo no podrá ser inferior a tres horas
SEGUNDO: El padre podrá retirarla un sábado cada 15 días del hogar materno el día viernes a las tres de la tarde y regresarlo al hogar materno el día domingo a las 5:00pm.
TERCERO: En cuanto a semana santa y carnavales, serán alterno entre ambos progenitores comenzando el carnaval del año 2013, con el progenitor y Semana Santa del año 2013 con la progenitora.
CUARTO: El día del padre estará con su padre y el día de la madre con la madre de nueve de la mañana (09:00 AM) y deberá regresarlo al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM).
QUINTO: En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará QUINCE (15) DÍAS con su hijo, desde el 1 de agosto al 15 de agosto y la madre disfrutará desde el 15 de agosto al 30 de agosto. Lo cual se realizará de forma alterna cada año entre ambos progenitores.
SEXTO: En cuanto a las vacaciones decembrinas, será disfrutadas, de por mitad comenzando con el progenitor. Lo cual se realizará de forma alterna cada año entre ambos progenitores.
SEPTIMO: En cuanto al cumpleaños de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA),, se desarrollará de común acuerdo entre ambos progenitores, permitiendo de manera equitativa compartir el día con la presencia de ambos en el lugar de reunión y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con su hijo ése mismo día, en un período no mayor ni menor a cuatro (04) horas.
OCTAVO: La madre, ciudadana KARIMA JOSEFINA MANZUR CAMACHO estará obligada a coadyuvar en el cumplimiento del presente régimen de Convivencia Familiar, con el objeto de no entorpecer el contacto directo del niño con su progenitor e impidiendo todo tipo de dificultades para su pleno desenvolvimiento.
NOVENO: La madre guardadora, deberá permitir la comunicación entre su hijo y el progenitor no guardador, vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral del niño de autos.
DÉCIMO: En cualquiera de los casos anteriores, si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 201° de Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
El SECRETARIO,

ENDER PEREZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

El SECRETARIO,

ENDER PEREZ

BAG/SA/AR
Divorcio Solución
AP51-V-2012-000860