TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
201° Y 153°
ASUNTO: AP51-V-2011-13258
PARTE ACTORA RECONVENIDA: MARIEL MOREIRA MONIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.157.975.
PARTE DEMANDADO RECONVENIENTE: GIUSEPPE POSITANO BALBI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.185.033, debidamente asistido por los abogados FERMIN GONZÁLEZ SEMPER, SARA EUNICE GUARDIA SOTO, y JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, inscritos en los Inpreaboados bajo los Nros: 41.135, 69.346, y 104.462 respectivamente.
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de cuatro (04) y actualmente un año y medio de edad, respectivamente.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. DORIS SANTIAGO SALCEDO, en su carácter de Fiscal Centésimo Sexto (106°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO FUNDAMENTADO EN EL ART. 185 DEL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN LA CAUSAL 2°.
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inició el procedimiento, por demanda de divorcio contencioso, incoada en fecha 014/11/11, por el abogado OSWALDO RAFAEL IDROGO, en representación judicial de la ciudadana MARIEL MOREIRA MONIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.157.975,contra su cónyuge, el ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.185.033, debidamente asistido por los abogados FERMIN GONZÁLEZ SEMPER, SARA EUNICE GUARDIA SOTO, y JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, inscritos en los Inpreaboados bajo los Nros: 41.135, 69.346, y 104.462 respectivamente. Alegó la demandante que contrajo matrimonio en fecha 27/11/2005, ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia la Candelaria, del Municipio Libertador del Distrito Capital, de esa unión matrimonial procrearon dos (02) hijos quien llevan por nombres (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA); que al inicio la relación matrimonial transcurrió en total normalidad, los problemas comenzaron a partir del mes de noviembre de 2010, cuando su cónyuge comenzó a cambiar de carácter, asumiendo una conducta irresponsable para cubrir las necesidades básicas de los menores; ausentándose constantemente del hogar común y dejo de cumplir con las obligaciones alimentarias, tanto de sus menores hijos como la de su cónyuge y habiendo resultado infructuosa todas las agresiones para lograr que el padre de sus hijos, cumpliera con sus deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio obligación. Que desde la fecha 16/03/2011, el citado esposo se separo del hogar común y se mudo para otra vivienda ajena al hogar común y consecuencialmente con esta conducta incumplió sus deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio. Es por lo que demanda en divorcio fundado en la causal segunda (2da) del artículo 185 del Código Civil, abandono voluntario.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, comparecieron los abogados FERMIN GONZÁLEZ SEMPER, SARA EUNICE GUARDIA SOTO, y JONATHAN DOMINGUEZ DÍAZ, inscritos en los Inpreaboados bajo los Nros: 41.135, 69.346, y 104.462 respectivamente, actuando en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, y en su contestación delatan lo siguiente: Que rechazan, niegan , y contradicen lo señalado en la demanda, tanto en los hechos narrados como en el derecho deducido por ser los hechos falsos, sesgado, subjetivo y parcializados; que no es verdad que su representado a partir del mes de Noviembre de 2010, comenzó a cambiar de carácter, ausentándose del hogar común. Quien extrovertió con hechos, actitudes y conductas exógenas que evidencian un abandono tanto a la lealtad y fidelidad conyugal, como a la institución del hogar fue y ha sido la cónyuge Demandante Reconvenida
III
DE LA RECONVENCÍON
La razón que determinó la decisión de proceder a RECONVENIR deviene de acontecimiento narrados, donde la unión conyugal ha venido presentado diferencias, desavenencias y elementos de incompatibilidad total y absoluta, que degradan la institución del matrimonio e imposibilitan seguir con la vida en común; y por lo tanto mantener el vínculo matrimonial; a tal punto que desde hace varios meses, esa vida en común ha cesado de hecho, total y absolutamente y como quiera la reconciliación de efectos y sentimientos no se ha logrado, siendo hoy casi imposible lograrlo, es por lo que el demandado ha considerado conveniente sincerar legalmente la situación existente, para así decantar anticipadamente eventuales consecuencias nefasta en la integridad personal de su representado y de sus hijos; es por lo RECONVIENEN, de conformidad con lo establecido los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, de las causales taxativas de divorcio referida específicamente al abandono voluntario, y que la doctrina ha considerado que es el incumplimiento grave intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio.
IV
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

Celebrada la audiencia de juicio en fecha 01 de Noviembre de 2012, se evacuaron las pruebas promovidas en la oportunidad legal, las cuales son valoradas por esta Juzgadora de la siguiente forma:
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1.) Copia Simple de Documento Poder autenticado por ante la notaria pública Trigésima Segunda del Municipio libertador, en fecha 12 de mayo de 2011, quedando anotado bajo el N° 16, tomo 53, de los libros cursante al folio 89 al 92 de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio, y así se declara.
2.) Copia Certificada del Acta Matrimonio N° 246, la cual corre insertada en el libro de registro civil de matrimonio correspondiente, folios 246, 246vto, del año 2005 llevados por el Registro Civil de la Parroquia La Candelaria del Municipio Libertador, cursante a los folios 94 y 95 de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.
3.) Copia Simple del Acta de Nacimiento N°2168. tomo 9, folio 167, de los libros de nacimiento llevados por la Primera Autoridad Civil del Municipio Chacao del Estado Miranda, del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), la cual corre inserta al folio 97 de la Segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto al niño; y así se declara.
4). Copia Simple del Acta de Nacimiento N° 401. folio 153, de los libros de Registro Civil de nacimiento llevados por la Primera Autoridad de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, perteneciente a la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), la cual corre inserta al folio 98 de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto a la niña; y así se declara.
5.) Copia Simple del Documento de Propiedad del inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 7-situado en la planta séptima RESIDENCIAS ARAGUANEY, en el Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando registrado bajo el N° 41, tomo 47, protocolo 1°, del Registro Inmobiliario del tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual corre inserto al folio 100 al 117 de la Pieza segunda del presente expediente. Siendo que la representación de la parte demandada se opuso e impugnó la presente prueba. Es por lo que este Tribunal, desecha esta prueba, además de no ser un medio de prueba idóneo para demostrar la causal de divorcio por la cual se demanda, y así se declara.
6.) Copia Simple de Capitulaciones Matrimoniales, la cual quedo Registrada bajo el N° 24 del Tomo 01° del protocolo 02° del Registro Público, Oficina Inmobiliaria del Cuarto Circuito del Municipio cursante al folio 119 y 120 de la segunda pieza cursante al presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio porque no es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada y así se declara.
7.-) Grabaciones cursantes a los folios del 122 al 128 de la pieza segunda del presente expediente. Este Tribunal, la desecha por cuanto la misma es una trascripción y no consta ningún medio de donde fue obtenida, y así se decide.
8.-) Copia Simple de Informes Médicos realizados al niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de cuatro (04) años de edad, los cuales se encuentran insertos a la segunda pieza del presente expediente, cursante a los folios del 129 al 139; esta prueba es desechada primero por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, y segundo porque es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.
9.) Copia Simple de Informes médicos a nombre de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de un (01) año de edad, los cuales se encentran insertos en la segunda pieza del presente expediente de los folios 140 al 152; esta prueba es desechada primero por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, y segundo porque es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.
10.) Copia Simple del Acta de Denuncia levantada por la comandante de la Unidad 45-01 Oficial II Ruiz Ninoska, P/71782, la cual riela al folio 154 de la segunda pieza del presente expediente. Esta Sentenciadora , la desecha por cuanto la misma es una copia simple, además que nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, y así de declara.
11.) Copia simple del Informe Médico a nombre de la ciudadana MARIEL MOREIRA, expedido por el Hospital de Clínicas Caracas, el cual se encuentra cursante al folio 155 de la segunda pieza del presente expediente. Esta prueba es desechada primero por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, y segundo porque es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.
12. ) Copia Simple del Acta de Denuncia de fecha 01 de marzo de 2011 emanada de la Fiscalía Superior del Área Metropolitana, la cual corre inserta a la pieza segunda del presente expediente folio N°161. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio por ser una copia simple, y en consecuencia impugna la misma, además que nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, y así declara.
13.) Copia Simple del acta de fecha 01/03/2011, suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, delegación el Paraíso, N° de control I-656.623, la cual se encuentra inserta al folio 163 de la Segunda pieza del presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio por ser una copia simple, y en consecuencia impugna la misma, además que nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, y así declara.
14.) Copia Simple de las Medidas de Protección dictadas en fecha 01/03/2011, decretada a favor de la ciudadana MARIEL MOREIRA, la cual se encuentra inserta en los folios 164 y 165 de la segunda pieza del presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio por ser una copia simple, y en consecuencia impugna la misma, además que nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, y así declara.
15. )Copia simple del acta de aprehensión y traslado a la guardia nacional del Paraíso de fecha 16 de marzo 2011, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, del ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, la cual corre inserta al folio 167 de la segunda pieza del presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio por ser una copia simple, y en consecuencia impugna la misma, además que nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, y así declara.
16.) Copia simple de la cédula de identidad de Soltero perteneciente al ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, la cual corre inserta al folio 168 de la segunda pieza del presente expediente; se valoran conforme al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se establece.
17.) copia simple de la autorización judicial para separse del hogar, emanada del Tribunal Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asunto AP51-J-2011-005533, la cual corre inserta a los folios del 170 al 176 de la segunda pieza del presente expediente, se valoran conforme al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se establece.
18.) Facturas originales varias por honorarios médicos de los niños (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), las cuales corren insertas a los folios del 178 al 195 de la segunda pieza del presente expediente. Éstas pruebas es desechada primero por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el articulo 481 del Código de Procedimiento Civil , y segundo porque es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada de conformidad con el artículo 79 de la ley orgánica procesal del trabajo, y así se declara.
19) Copia simple del acto conciliatorio expedido por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador, de fecha 08/04/2011, cursante a los folios 197 y 198 de la segunda pieza del presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio por ser una copia simple, y nada aporta a la demostración de la causal de divorcio invocada, al abandono, además que las instituciones familiares (obligación de Manutención y Régimen de convivencia Familiar, fueron resueltas en la fase de mediación por este Tribunal y así declara.
PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDA:
1.) Copia Simple del Documento Poder presentado ante la Notaría Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el N° 39, Tomo 127, a los fines de acreditar nuestra representación. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnadas, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio, y así se declara.
2.) Acta de Matrimonio N° 246, la cual corre inserta en el Libro de Registro Civil de Matrimonios correspondiente a los folios 246 y 246 vto, del año 2005, llevados por el registro Civil de la Parroquia La Candelaria del Municipio bolivariano Libertador, donde se evidencia que el ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, antes identificado, contrajo matrimonio con la ciudadana MARIEL MOREIRA MONIZ, la cual corre inserta a los folios 54 y 55 de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vinculo conyugal existente entre los intervinientes y del cual se solicita su disolución; y así se declara.
3.) Copia simple de la Partida de Nacimiento del niño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), registrada bajo el N° 2168, Tomo 09, folio 167 de los libros de Registro de nacimiento llevados por ante la Primera Autoridad del Municipio Chacao del Estado Miranda, la cual corre inserta al folio 56 de la segunda pieza del presente expediente. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto al niño; y así se declara.
4.) Copia simple de la Partida de Nacimiento de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), registrada bajo el N° 401, folio 153 de los libros de Registro Civil de nacimiento llevados por ante la Primera Autoridad de la Parroquia San Bernardino del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual corre inserta al folio 57 de la segunda pieza del presente expediente. Ésta Sentenciadora la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación existente entre las partes con respecto a la niña; y así se declara.
5.) Copia simple del documento de Capitulaciones Matrimoniales, protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, registrado bajo el N° 24 del Tomo I, del Protocolo Segundo, y de conformidad con el artículo 141 y siguientes del Código Civil Vigente que cumple las exigencias legales de la materia, pues se suscribieron en la Jurisdicción del lugar donde se iba a celebrar el matrimonio y se hizo antes de la celebración de este; por lo cual tienen todos los efectos que de ellos se derivan, documento tal que se encuentra inserto en los folios del 58 al 63 de la segunda pieza del presente expediente. Esta juzgadora, no le da pleno valor probatorio porque no es una prueba irrelevante que nada aporta al juez por la causal de divorcio alegada en la reconvención por el demandado, y así se declara.
TESTIMONIAL
Quien suscribe, considera que la testigo promovida en su oportunidad legal ciudadana LORETA BALBI DE POSITANO, de nacionalidad Italiana, mayor de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-919.886, quien manifestó: Que la cónyuge tenia un trato muy malo con su esposo, que la ciudadana Mariel Moreira, no atendía a su cónyuge, le consta que no le preparaba la comida, y que nunca había unión entre ellos, una vez presencio una discusión que fue un día a visitar a su hijo, llegando a la casa, la esposa salio del cuarto lo empujo y lo insultó le arranco el reloj y lo tiro por la ventana, le saco el dinero de los bolsillo, también le consta que existió otra pelea entre ellos porque el esposo le había llamado la atención a ella, y a ésta no le gusto y por eso ella lo agredió le quito las llaves del apartamento y de la fabrica, quedando el esposo a fuera sin ropa, y tener que dormir esa noche en el pasillo del apartamento; ella lo denuncio acudiendo a la policía, también le consta que la ciudadana Mariel salía del hogar y su esposo no sabía nada de ella no contestaba el teléfono se perdía hasta por una semana, ella fue la que tuvo un cambio de conducta. Esta Testigo fue escuchada conforme al artículo 480 de la Ley Orgánica que rige la materia, y congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias y el deterioro de la unión, que desencadeno en el abandono materializado por ambos cónyuges al propiciar situaciones agresivas y daño psicológico del entorno familiar. En consecuencia, se constata los hechos narrado por la partes, es por lo que esta juzgadora le otorga el valor probatorio que merece y lo considera como elemento idóneo para probar la causal tercera reconvenida, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.
DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
Informe Parcial practicado elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 3de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente suscrito por la Lic. LIRIDA PECHE ARCIA, Abg. LUISA ELENA GARCÍA y Psicóloga YOLEIDA SÁNCHEZ, el cual corre inserto del folio 04 al 09 de la tercera pieza del presente procedimiento. Ahora bien, el Informe Técnico Integral configura como una “Experticia” de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos; En el caso de estudio, se observa que el Informe emanado del Órgano Auxiliar, constituye un medio de prueba de las llamadas experticias calificadas, por cuanto proviene de un órgano auxiliar del sistema de justicia, razón por la cual este Tribunal le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se establece.
DE LA OPINIÓN DE LOS NIÑOS DE AUTOS
Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, expresó lo siguiente:
Así las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringió el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el mismo, garantizado mediante el artículo 78 constitucional, consiste en una garantía reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la República de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial número 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
“Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
Dicha disposición otrora desarrollada en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente, asimismo, en la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los mismos términos, establece:
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”.(subrayado del Tribunal)
…(Omisis)…
Al respecto, resulta oportuno hacer mención a la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica (hoy reformada), que con ocasión de la novedosa inclusión de este derecho en nuestra legislación expresó: “Este derecho garantiza a todos los niños y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas en todos los ámbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las demás personas, nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio acatamiento o imperativas para las demás personas, si no más bien asegurar que los niños y adolescentes sean respetados como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se considera un medio idóneo para la formación de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y cumplir son sus deberes”. . (Negritas de este Tribunal).
…(Omisis)…
Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).
VI
MOTIVA
Llegada la oportunidad para sentenciar el presente juicio, se hace con fundamento en las siguientes motivaciones:
Por el interés supremo de proteger el matrimonio y a la familia y por las graves consecuencias que su resquebrajamiento ocasiona para la sociedad y para la Nación, se ha establecido un régimen taxativo para el divorcio y limitativo también en cuanto a las causales que pueden fundamentarlo. Tomando como base este criterio restringido vigente en cuanto a las causales y al divorcio en sí, como vía para terminar el matrimonio, debe aplicarse igualmente la interpretación que se de a las causales y a los hechos presentados en representación de las mismas.
Nuestra Legislación custodia la permanencia del matrimonio y establece las bases para su disolución de manera rigurosa donde uno de los cónyuges puede solicitar el divorcio ante la ocurrencia de una conducta culpable, contraria al interés matrimonial del otro cónyuge y que origina la violación de los deberes conyugales, establecidas en Ley y los derechos correlativos que pueden producirse con motivo de las violaciones posibles.
En el caso que nos ocupa, la ciudadana MARIEL MOREIRA MONIZ alegó , que los problemas con su cónyuge comenzaron a partir del mes de noviembre de 2010, cuando su esposo comenzó a cambiar de carácter, asumiendo una conducta irresponsable para cubrir las necesidades básicas de los menores; ausentándose constantemente del hogar común dejando de cumplir con las obligaciones alimentarias, tanto de sus hijos como la de su cónyuge y habiendo resultado infructuosa que el padre de sus hijos, cumpliera con sus deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, razón de ello lo demandó por divorcio, fundamentando la acción incoada en la causal contenida en el ordinal 2º, es decir, EL ABANDONO VOLUNTARIO, del artículo 185 ejusdem; siendo que su cónyuge GIUSEPPE POSITANO BALBI, la reconvino con fundamento en las causales 2° y 3º del artículo 185 ejusdem, del ABANADONO VOLUNTARIO y LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN; por cuanto la accionante se ausentaba del hogar hasta por una semana, sin saber nada de ella, y por cuanto lo ha agredía físico y verbalmente.
DEL ABANDONO VOLUNTARIO
De acuerdo a la doctrina, el abandono voluntario consiste, en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia).
En cuanto a la causal 2° del precitado artículo, relativo al abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
En el sentido antes señalado, es preciso acotar que el abandono voluntario ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia, como el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección del matrimonio, establecidos en el artículo 137 del Código Civil. El abandono voluntario está compuesto por dos elementos como son el material referido a la ausencia prolongada o definitiva del hogar y el otro moral, que consiste en la intención de no volver; asimismo señala la doctrina que el abandono debe ser:
• INCUMPLIMIENTO: es decir que no sea producto de un disgusto pasajero que una conversación puede arreglar, se trata de algo de trasfondo, pudo existir algunas incidencias en la vida diaria del matrimonio, sin embargo en un momento determinado una de los cónyuges se formó una decisión definitiva sobre la razón en si del matrimonio, de allí se suscita el abandono traducido en el incumplimiento de los deberes conyugales.
• INJUSTIFICADO: El incumplimiento de los deberes del matrimonio puede originarse en una circunstancia totalmente justificada, por ejemplo; una enfermedad, exceso de trabajo, etc, pero si no existe tal justificación, se debe concluir que se ha incurrido en abandono injustificado.
• INTENCIONAL: es decir que el cónyuge quien incurrió en el abandono, haya tenido el firme propósito de hacerlo.
Es provechoso citar lo que la Jurisprudencia ha considerado como correcta aplicación del ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil: “…Cuando el Legislador habla de abandono voluntario, exceptúa el involuntario o justificado, equiparable al caso de fuerza mayor siempre tomada en cuenta por la Ley; pero ello no significa, como se ha dicho que el elemento intencional o moral, la ausencia de todo motivo determinante del abandono, esté a cargo del demandado, sino que cuando aparezca de los autos motivo justificado del abandono, éste deja de ser causa de divorcio porque falta el elemento voluntad libre, como si, por ejemplo, fuese debido a amenazas de muerte, acatamiento a órdenes del marido, negativa de éste a recibir a su cónyuge, maltratos, u otros hechos que los jueces apreciarán en cada caso…”. Solo cuando existe una causa que justifique el abandono, es cuando este deja de ser voluntario y causal de divorcio. (Sentencia de la extinta Sala Civil, Mercantil y del Trabajo del Tribunal Supremo de Justicia).
Luego de las consideraciones antes realizadas, esta Sentenciadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el estimular acuerdos entre los progenitores, con el propósito de que asuman la convicción de que a pesar de las diferencias individuales y personales que ocasionaron su separación como pareja, ambos deben participar en el cuidado y atención de todas las obligaciones que comprende las Instituciones Familiares, como lo son Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención, es decir, aunque se encuentren divorciados los padres no se separan de sus hijos por lo que tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos, tal como lo dispone el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre teniendo como norte la justicia y el interés relativo al beneficio de los niños (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), el cual subsiste y tiene prioridad absoluta sobre cualquier conflicto entre estos.
Con base a la prueba testimonial, lleva impretermitiblemente a esta Juzgadora, y ante la ausencia de elementos que rebatan los dichos y pruebas de la parte actora, a declarar forzosamente la procedencia de la reconvención, con fundamento en la causal tercera del artículo 185 del Código Civil venezolano, y por consiguiente declararse con lugar la sin lugar la demanda y con lugar la reconvención y declarar la disolución del vínculo, y así se decide.

DE LOS EXCESOS, SEVICIAS E INJURIAS GRAVES QUE HACEN IMPOSIBLE LA VIDA EN COMUN
Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil Vigente, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común y menester diferenciar dichos conceptos entre sí, en tal sentido autores patrios, entre ellos Isabel Grisanti Aveledo de Luigi (2002), fija las diferencias así: “Se entiende por excesos conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”. Así mismo, cita a Luis Sanojo, quien sostiene que “todo hecho que turbe al cónyuge, de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no esté de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molestia la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio”.
SEVICIA “es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos”. INJURIAS “es el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge”.
De igual forma, tanto la jurisprudencia, como la doctrina patria (Vid. Francisco López Herrera, Isabel Grisanti Aveledo de Luigi, entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones, a saber: El o los hechos han de ser graves, dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del cónyuge demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviarlo o desprestigiarlo en plenitud de sus facultades; como hechos injustificados, ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.
Como supra se dijo, esta causal es facultativa (el Juez es quien aprecia los hechos para determinar si hubo violación grave de los deberes y si estos hacen imposible la vida en común) y los hechos alegados deben haber sido determinados de forma precisa y no genérica en el libelo de la demanda.
En el presente caso, la parte actora invoco su demanda en la causal segunda, siendo reconvenida por su cónyuge bajo las causales segunda y tercera del precitado artículo, y en cuanto a los alegatos y conclusiones de la parte demandada adminiculada a la testimonial que fue evacuada en la audiencia de juicio, es por lo que se hace que el presente caso se conjugue la causal 3°, es decir, excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, motivo por el cual, bajo esta perspectiva debe prosperar la acción de divorcio por la reconvención incoada por el ciudadano, GIUSEPPE POSITANO BALBI, contra la ciudadana MARIEL MOREIRA MONIZ, fundamentado en la causal tercera alegada; y así expresamente se establece.

V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso prevista en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil Vigente, que incoada por la ciudadano MARIEL MOREIRA MONIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.157.975, contra el ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.185.033. Asimismo, se declara: CON LUGAR la reconvención propuesta por el ciudadano GIUSEPPE POSITANO BALBI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.185.033, con base a la causal contenida en el ordinal tercero 3° del precitado artículo; a tales efectos este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vínculo conyugal contraído por los ciudadanos MARIEL MOREIRA MONIZ, y GIUSEPPE POSITANO BALBI, en fecha 27 de Noviembre de 2005, por ante la Primera Autoridad de la Parroquia Candelaria , Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Acta Nº 246, Año 2005.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a las Instituciones Familiares contentivas de la Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza y Custodia; Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia Familiar a favor de los niños, actualmente de cinco (05) y dos (02)años edad respectivamente, se observa que en lo que respecta a todas las instituciones familiares fueron decididas en los siguientes cuadernos de incidencias: Nº AH52-X-2012-000009, (Obligación de Manutención), AH52-X-2012-000036 (Responsabilidad de Crianza y Patria Potestad), AH52-X-2012-00037 (Régimen de Convivencia Familiar), mediante sentencia que homologó los convenimientos suscrito por las partes, dictadas en fecha 30/01/2012, quedando de la siguiente manera:.
: “PATRIA POTESTAD: Compartida entre ambos progenitores.
RESPONSABILIDAD DE CRIANZA: Compartida entre ambos progenitores, señalando específicamente la CUSTODIA de los hijos ejercida por la madre.
RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: Un fin de semana cada quince días el padre compartirá con sus hijos. En el caso del niño, la madre llevará lo llevará al hogar de los abuelos paternos, los días viernes a las 6 p.m. y lo retirará el día domingo a las 6:00 p.m. En el caso de la niña, la madre la llevará al hogar de los abuelos maternos, los días sábados a las 2:00 p.m. y la retirará en el mismo lugar los días sábados a las 6:00 p.m. Se designa como intermediario para la entrega y el recibimiento de los hijos, a la abuela paterna. También las fechas de carnaval y semana santa, navidad y año nuevo se alternarán entre ambos progenitores, este año 2012 GIUSEPPE compartirá carnavales y navidad con su papá y semana santa y año nuevo con su mamá. El día del padre con papá y día de la madre con la mamá. El día del cumpleaños de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), el padre tendrá contacto con la niña y el niño de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.
OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: El padre aportará la cantidad mensual de seis mil ciento treinta y cuatro bolívares (Bs. 6.134,00); pagaderos de la siguiente manera: Depósito o Transferencia bancaria por tres mil setecientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 3.794,00), durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente Provincial N° 01080027770100553284, a nombre de la madre. El padre continuará cancelando los gastos referentes a Seguros Caracas para sus dos hijos, Electricidad Serdeco y Directv, lo cual en la actualidad alcanza la suma de dos mil trescientos cuarenta bolívares mensuales (Bs. 2340,00). En cuanto a la escolaridad futura inmediata de los hijos el padre se compromete a cancelar la totalidad de los gastos relativos a inscripción escolar, mensualidad, útiles y uniformes.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ