TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

ASUNTO: AP51-V-2012-004530
DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-12.308.987.
DEMANDADO ERNESTO JOSÉ FUENMAYOR MARIN , venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V.-5.432.667.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. TOMAS ENRIQUE, Fiscal Nonagésimo Tercero (93°) del Área Metropolitana de Caracas.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) de quince (15) años de edad.
MOTIVO: RESTITUCION DE CUSTODIA.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
I
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial en fecha 12/03/2012, por el Fiscal Nonagésimo (96°) del Ministerio Público, Abg. TOMAS ENRIQUE GUITE ANDRADE, a solicitud de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA a favor del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), mediante la cual manifestó lo siguiente: Que el adolescente se encuentra desde el día 11 de febrero del año en curso, con su progenitor el ciudadano ERNESTO JOSÉ FUENMAYOR MARIN, quien le realizó una llamada telefónica ese mismo día, en la cual le informó que su hijo, se quedaría esa noche con él, y luego de ello lo entregaría en la residencia materna el día domingo, situación está que nunca ocurrió. Es el hecho de que ese mismo día ella observó que en la habitación de su hijo, no se encontraban la totalidad de sus vestidos, calzados, útiles escolares, entre otras cosas, percatándose asimismo a través de personas allegadas y del circuito cerrado de seguridad del edificio, que el padre del adolescente conjuntamente con la ciudadana MELODY DEL CARMEN MARIN, fue quien lo ayudo a sacar todas sus pertenencias de dicha habitación, sin autorización de ella.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Por su parte el demandado estando dentro del lapso procesal establecido para dar contestación de la demanda así como para presentar escrito de promoción de pruebas, no hizo uso de ese derecho, ni por si, ni por medio de apoderado judicial.
III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:
1.) Riela al folio 08, del presente asunto copia simple del Acta de Nacimiento No.1318, del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de La Parroquia La Vega del Distrito Capital, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre el adolescente y los intervinientes del presente juicio, y así se declara..
2.)Original del Acta suscrita por los ciudadanos MARIA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, titular de la cédula de identidad N° V-12.308.987, y el ciudadano ERNESTO JOSE FUENMAYOR MARIN, de fecha 14/02/2012, realizadas en el Despacho Fiscal donde se observa la opinión de ambos padres, cursantes al folio 9 y 10,. a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara..
3.)Original de las citaciones libradas por esta Representación Fiscal al ciudadano ERNESTO JOSE FUENMAYOR MARIN, marcados con las letras “C” y “D” a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara..
4.)Constancia de estudios , notas y de buena conducta del Adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de catorce (14) años de edad emanadas del colegio “Nuestra Señora de Guadalupe”. de la escuela de Música “Pedro Nolasco Colon”. Este Tribunal la valora de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal j) y k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por demostrarse que la madre es responsable de sus estudios, y así se decide.
5.)Informe emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentivo de la denuncia interpuesta por la Adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), conjuntamente con el padre, contra la ciudadana MARIA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; esta documental no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y así se declara..
6.) Copia simple de correos electrónicos de la ciudadana MARIA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, este Tribunal la valora de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las normas de la libre convicción razonada, en atención a lo previsto en el artículo 450, literal j) y k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y por demostrarse de demostrar el amor y afecto que la referida ciudadana siente por su hijo y así se decide.
7.) Copia simple del pasaporte del adolescente de autos; este documento se desecha en virtud de no ser un medio idóneo, para lo que se ventila en la presente causa, y así se decide.
8.) Cartas de buena conducta pertenecientes a la progenitora ciudadana ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA.; este oficio se desecha en virtud de no ser un medio idóneo, para lo que se ventila en la presente causa, y así se decide.
9-) Informe médico emanado de la Policlínica Santiago León, del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de fecha 16/04/2012, suscrita por el doctor ENRIQUE BLANCO. Esta juzgadora los desecha por ser documentos privados que no fue promovidos conjuntamente con la testimoniales, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se decide.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, se acoge a la comunidad de las pruebas promovida por la parte actora en todas las que lo favorezcan .
OPINIÓN DEL ADOLESCENTE DE AUTOS
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se le otorgo el derecho de palabra a la niña
Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión de la niña de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho humano que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por ésta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que pueda encontrarse el adolescente de autos, por no querer compartir con madre por manipulación de su progenitor junto con su prima y su abuela paterna, evidenciándose e incluso, de como el proceso instaurado ha influido en su esfera subjetiva, considerándose entonces de suma importancia, pues expresa los deseos que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde con su interés superior, así se declara.
IV
PARTE MOTIVA
El presente caso trata de una Restitución de Custodia incoada por la ciudadana, ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-12.308.987, en contra del ciudadano ERNESTO JOSÉ FUENMAYOR MARIN , venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-5.432.667. Ahora bien, al respecto considera prudente esta Juzgadora citar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, expediente No. 07-0130, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde quedó establecido lo siguiente:

“…. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar…”

De otro lado, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:

“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido. Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: Claudia María Zambrano Castro)…”Expuesto lo anterior es preciso señalar, que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente. Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta Sala que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo .De todo lo expuesto se puede colegir, que cuando se trata de una restitución de custodia cuando el padre que no ejerce la custodia de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo por un tiempo que excede del dispuesto para la convivencia familiar, en contra de la voluntad del progenitor que tiene confiada la custodia de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al custodio a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño, niña o adolescente, a la persona que ejerce la custodia. Sin embargo, no se prevé un procedimiento especial para la restitución de la custodia, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento de la orden de entrega material del niño, niña o adolescente. En razón de ello y siendo que por la naturaleza de este tipo de acciones, que supone una eventual separación del niño, niña o adolescente de su hogar y de su entorno, lo cual traería graves consecuencias como es la modificación de su status en forma arbitraria por parte del progenitor no custodio, requiere de una tramitación abreviada, porque de tramitarse como si se tratara de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de responsabilidad de crianza, se desnaturalizaría la esencia misma de la urgencia que amerita una restitución de custodia, ya que la restitución de custodia es en sí una ejecución de la misma ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. En consecuencia, la restitución de custodia se agota una vez que se haga efectiva la entrega material del niño, niña y adolescente a su progenitor custodio.

De las actas procesales se evidencia que la progenitora ejercía la custodia de hecho del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), tal hecho se encuentra probado en el acta que cursa el folio 35, del presente expediente, de fecha 17/02/2012 donde el progenitor manifestó lo siguiente:
“…. En virtud de que mi hijo alega que no quiere vivir con su madre debido a que el mismo esta sufriendo constantemente maltratos verbales y físicos (…) por lo que estoy de acuerdo de que mi hijo siga viviendo en mi residencia…”

De lo que se desprende que el progenitor esta conteste y así lo afirmó en la Audiencia de Juicio, que el adolescente se encontraba baja la custodia de la madre y que fue él adolescente quien decidió irse a su hogar, además esta de acuerdo en que su hijo regrese a la residencia de su madre todo lo cual indica que la custodia de hecho siempre fue ejercida por la progenitora; aunado a lo anterior debe destacar esta Juzgadora que la actitud del progenitor fue en estar de acuerdo en que el adolescente regrese al lado de su progenitora..
Por los razonamientos antes expuesto, ha quedado demostrado que la ciudadana ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA ostenta la custodia del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) y por tal motivo se debe proceder a la restitución inmediata del adolescente de marras, a su progenitora, y así se declara.
V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: CON LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA intentada por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nº V.-12.308.987, en contra del ciudadano ERNESTO JOSÉ FUENMAYOR MARIN , venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-5.432.667, a favor del adolescente de autos . En este sentido, se ordena PRIMERO: la RESTITUCION INMEDIATA del adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), de quince (15) años de edad, a su progenitora ciudadana MARÍA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA. SEGUNDO: Se ordena al progenitor, ciudadano ERNESTO FUENMAYOR a gestionar la devolución inmediata de todos los enseres y pertenencias del adolescente a su progenitora. TERCERO: Por cuanto se verificó en la presente audiencia y del informe del equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, que el adolescente actualmente reside con la prima y tía abuela paterna ciudadanas MAGALY MARIN SALAZAR y MELODY DEL CARMEN MARÍN, siendo éstas ciudadanas antes mencionadas, quienes coadyuvaron en la salida del adolescente del hogar materno sin autorización de la progenitora, es motivo por el cual este Tribunal, ORDENA aperturar un cuaderno Separado a objeto de dictar Medida Cautelar innominada, a los fines de ORDENAR que las mencionadas ciudadanas se abstengan de acercarse al adolescente (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), y se abstengan de ejecutar cualquier tipo de comunicación con el precitado adolescente durante el tiempo en que dure las terapias psicológicas ordenadas en la presente audiencia de juicio POR AUTO EXPRESO, todo a los fines de evitar que obstaculicen la convivencia entre el adolescente de autos y su progenitora, ciudadana MARÍA ALEJANDRA AUXILIADORA CABRERA MEDINA.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintidós días (22) días del mes de Noviembre de dos mil Doce. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

ENDER PÉREZ

Restitución de Custodia
ASUNTO: AP51-V-2012-004530
BAG/SA/Yosoty