TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 24 de Octubre de 2012
202° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3571.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ”…en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual se le acuerda al CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado…”

DE LA ADMISIBILIDAD

El 26 de Septiembre de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ”…en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual se le acuerda al CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado…”

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado abogada ISLAMIC LOPEZ NOGALES, Defensora Publica Penal Quincuagésima Novena (59º) (E) del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de defensora del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, por cuanto se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de Julio de 2012, el JUZGADO SEXTO (6°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante auto motivado, en los siguientes términos:

“…En tal sentido; debe señalarse que el ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V 19.089.101, ha estado privado de su libertad mas de una tercera parte d< la pena impuesta, según el auto de ejecución de pena, dictado por este Tribunal en fecha 22 de diciembre de 2010, cursante al folio veintisiete (27) de la presente pieza.

-Cursa a los folios 91 al 93, de la presente pieza, Informe Técnico de fecha 16-11-2011, en donde se evidencia que el equipo técnico que realizo el estudio psico-social del penado emite OPINIÓN FAVORABLE para que el penado sea acreedor de un trabajo fuera del estable cimiente penitenciario, siendo clasificado por el equipo evaluador en Grado d< Clasificación de Mínima Seguridad. .

-Cursa al folio ciento cinco (105) de la presente pieza, riela oficio N 0395-12, emanado de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en la cual se evidencia que el penado de autos no pose( causa por otros Tribunales distinta a este.

-Cursa al folio 111, de la presente pieza, oficio numero 02196, de fecha 28 de febrero de 2012, emanado DEL Sistema de Informador Policial (Siipol) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales 3 Criminalísticas, donde informan que el penado de autos no presentí registro policial hasta el 28/02/2012,

-Cursa al folio 113 de la presente pieza, acta suscrita por la ciudadana. HERRERA GARCÍA ELVIRA ROSA, en su carácter de administradora principal de la empresa CREACIONES EVELYN HERRERA ofertarte quien ratifica la oferta laboral, a favor del penado. CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V 19.089.101.

-Cursa de igual forma al folio 115 de la presente pieza Record Conductual, a nombre del penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, expedida por el Director del Centro Penitenciario metropolitano de Yare I, donde sí observa que no presenta informe negativo alguno, ni reposan sancione! disciplinarias.

-Cursa de igual forma al folio 116 de la presente pieza Constancia de Conducta, a favor del penado, expedida, por los Miembros de la Junta de Conducta Centro Penitenciario metropolitano de Yare I, donde se observa que el equipo multidisciplinario emite opinión favorable en cuanto a k conducta del precitado penado.

-Cursa al folio 117 de la presente pieza oficio №. 149-2012, recibí de el día 07 de marzo del presente año, procedente de la Policía Nacional Bolivariana en la cual dejan constancia, que se trasladaron hacia el barrio San José, escalera diez, sector los mangos casa numero 22-57, parroquia Petare, municipio sucre, certificando que la dirección aportada en k constancia de residencia es correcta.

“Omissis”

Así tenemos que el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, fue condenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS, DE PRISIÓN, por la comisión de delito de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 357, en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal, así como las penas accesorias de la Ley, delito este que ciertamente es pluriofensivo, ya que atenta contra bienes jurídicos tutelados por el Estado, tal seria el caso de la propiedad , la vida y la seguridad, pudiera optar a un beneficio tal y como ocurre con el delito de robo genérico, previsto en el articulo 455 del Código Penal, el cual igualmente atenta contra los mismos bienes jurídicos tutelados por el Estado siendo por lo tanto pluriofensivos, cabe destacar que la procedencia de la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo no conlleva a la impunidad del delito, en primer lugar porque efectivamente existe una sentencia condenatoria como fin ultimo de proceso, y en segundo lugar el penado se encuentra sujeto a una serie de obligaciones producto de dicha medida, es decir, se encuentra igualmente cumpliendo la sanción, que por haberlo establecido así el legislador, no necesariamente tiene que ser intramuros, toda vez que este prefiere la libertad a la privación, como principio garantista del Legislador Venezolano.

Así mismo considera quien aquí suscribe que el otorgamiento de una formula alternativa al cumplimiento de la pena, se encuentra innato a cada una de las personas que por una u otra razón se encuentran privadas de su libertad, siempre y cuando exista una sentencia definitivamente firme condenatoria, y se hayan cumplido con los requisitos legales, así como el tiempo de privación necesario para ello, que se determina al momento de practicarle el auto de ejecución de sentencia y computo de pena, el cual fue dictado por este Tribunal en fecha (22) de diciembre de dos mil diez (2010), en el cual se determino que el ut supra ha cumplido mas de una tercera parte de la pena impuesta por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22-10-2009.

Observa quien aquí suscribe que el delito por el cual fue condenado el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, fue un delito no consumado, toda vez que el mismo fue frustrado, igualmente tenemos que el interés del Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, es lograr la reinserción de los penados, a través preferiblemente de espacios abiertos, no se trata, que todos los penados sin cumplir las exigencias de procedencia de los beneficios obtengan la libertad, ya que ello iría en detrimento de la sociedad y crearía un estado de incertidumbre en el seno de la colectividad frente a la administración de justicia, sino que previo al cumplimiento de los requisitos y estudiando cada caso en particular, se otorgue preferiblemente a los legibles lo beneficios de ley, con el objeto de lograr su reincorporación en forma adecuada a la sociedad.

Se hace necesario en el presente caso destacar el contenido del Articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se resalta la preeminencia de los derechos humanos en nuestra República, en el presente caso excluir al penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101 de hacerse acreedor de los beneficios procesales por haber sido condenado por la camisón del delito de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, seria ir en contra de esta garantía constitucional, y de principio de progresividad en materia de ejecución que establece la posibilidad que los penados privados de libertad puedan reinsertarse a la vida social una vez cumplidos los requisitos de la ley, como en el caso que nos ocupa, toda vez que excluir a los penados condenados por este ilícito penal seria cercenador de la igualdad que debe reinar entre los penadas, para el otorgamiento de los beneficios de ley.

Por otro lado en menester señalar que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia № 635 proferida el día 21 de abril de 2008, no menciono el parágrafo único del articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine todos del Código Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y
32 de la ley Orgánica contra el trafico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso. Sin embargo, encontramos que la misma Sala en sentencia № 1202 de fecha 26 de noviembre de 2010, conociendo la desaplicación en uso de control difuso de la constitucionalidad, del contenido del parágrafo único del articulo 357 del Código Penal, referente a la imposibilidad de otorgar una medida alterna de cumplimiento de la pena en la comisión del delito de asalto a transporte colectivo, mediante decisión dictada el 21 de octubre 2009, por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, haciendo referencia al fallo que había dictado mediante el № 667, el día 30 de marzo de 2006, en donde señalo

TERCERO

En razón a lo anteriormente expuesto se concluye que el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley, para que proceda a su favor la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena en la modalidad de Régimen Abierto de conformidad con lo estipulado en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece. El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados o penadas que hayan cumplido, por lo menos, una tercera parte de la pena imputes..." Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no hay cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario (...omissis); 3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evolución realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra (...omisiss); 4. que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido debocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad' no existiendo en consecuencia ninguna distinción respecto del delito por el cual fue condenado que nos lleve a entender que no puede hacerse acreedor de la referida medida, es que se acuerda a su favor la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo, quedando sujeto el penado de autos a una serie de obligaciones, pues la concesión de la medida antes señalada no significa que el penado se encuentra en libertad plena, ya que será supervisado por un delegado de prueba y estará a la orden de este Órgano Jurisdiccional hasta tanto cumpla la totalidad de la pena impuesta, en caso de no cumplir tiene la facultad para revocar dicha formula, el otorgamiento de esta medida de pre libertad se concibe como una pena menos aflictiva a la privativa de libertad pero al fin y al cabo sigue siendo una pena que debe cumplir el ut supra. Y ASI SE DECIDE...”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de Agosto de 2012, la abogado ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 26 de julio de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Yo Angie Carfi Uribe, venezolana, mayor de edad, actuando en este acto en condición de Fiscal Octogésima del Área Metropolitana de Caracas de ésta misma Circunscripción Judicial, según resolución numerada 554 de fecha 26-04-2012, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 285, numerales 1o, 2o y 6o, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere el artículo 39 ordinal 4o de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, ante usted muy respetuosamente ocurrimos a los fines de exponer:

Estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal RECURSO PE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 6, ejusdem; en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual se le acuerda al CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cédula de identidad № V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado; el cual paso a formular en los siguientes términos:

CAPITULO I
TEMPORANEIDAD DEL RECURSO

Este Despacho Fiscal recibe boleta de notificación S/N el 09-08-2012, de la cual anexamos copia al presente escrito, procedente del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual hace de nuestro conocimiento que el 26-07-2012, le fue otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al hoy condenado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cédula de identidad № V-19.089.101, lo que evidencia que el presente escrito es interpuesto en tiempo hábil, conforme a los días de Despachos otorgados por el tribunal decidor y a tenor de lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
SITUACIÓN FACTICA

En fecha 22-10-2009, el Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia en Funciones de Control, condenó al penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ , portador de la cédula de identidad № V-19.089.101, a cumplir la pena de Ocho (08) años y Ocho (08) meses de Prisión por la comisión del delito de Asalto a Transporte Público en grado de Frustración.

En fecha 26-07-2012, el Tribunal resuelve otorgar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La fundamentación del otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena se realizó bajo los siguientes términos:

"...Así tenemos que el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, fue condenado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS, DE PRISIÓN, por la comisión de delito de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 357, en relación con los artículos 80 y 82 ambos del Código Penal, así como las penas accesorias de la Ley, delito este que ciertamente es pluriofensivo, ya que atenta contra bienes jurídicos tutelados por el Estado, tal seria el caso de la propiedad , la vida y la seguridad, pudiera optar a un beneficio tal y como ocurre con el delito de robo genérico, previsto en el articulo 455 del Código Penal, el cual igualmente atenta contra los mismos bienes jurídicos tutelados por el Estado siendo por lo tanto pluriofensivos, cabe destacar que la procedencia de la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo no conlleva a la impunidad del delito, en primer lugar porque efectivamente existe una sentencia condenatoria como fin ultimo de proceso, y en segundo lugar el penado se encuentra sujeto a una serie de obligaciones producto de dicha medida, es decir, se encuentra igualmente cumpliendo la sanción, que por haberlo establecido así el legislador, no necesariamente tiene que ser intramuros, toda vez que este prefiere la libertad a la privación, como principio garantista del Legislador Venezolano.

Así mismo considera quien aquí suscribe que el otorgamiento de una formula alternativa al cumplimiento de la pena, se encuentra innato a cada una de las personas que por una u otra razón se encuentran privadas de su libertad, siempre y cuando exista una sentencia definitivamente firme condenatoria, y se hayan cumplido con los requisitos legales, así como el tiempo de privación necesario para ello, que se determina al momento de practicarle el auto de ejecución de sentencia y computo de pena, el cual fue dictado por este Tribunal en fecha (22) de diciembre de dos mil diez (2010), en el cual se determino que el usupra ha cumplido mas de una tercera parte de la pena impuesta por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22-10-2009.

Observa quien aquí suscribe que el delito por el cual fue condenado el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, fue un delito no consumado, toda vez que el mismo fue frustrado, igualmente tenemos que el interés del Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, es lograr la reinserción de los penados, a través preferiblemente de espacios abiertos, no se trata, que todos los penados sin cumplir las exigencias de procedencia de los beneficios obtengan la libertad, ya que ello iría en detrimento de la sociedad y crearía un estado de incertidumbre en el seno de la colectividad frente a la administración de justicia, sino que previo al cumplimiento de los requisitos y estudiando cada caso en particular, se otorgue preferiblemente a los legibles lo beneficios de ley, con el objeto de lograr su reincorporación en forma adecuada a la sociedad.
Se hace necesario en el presente caso destacar el contenido del Articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se resalta la preeminencia de los derechos humanos en nuestra República, en el presente caso excluir al penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101 de hacerse acreedor de los beneficios procesales por haber sido condenado por la camisón del delito de ASALTO A TRASPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, seria ir en contra de esta garantía constitucional, y de principio de progresividad en materia de ejecución que establece la posibilidad que los penados privados de libertad puedan reinsertarse a la vida social una vez cumplidos los requisitos de la ley, como en el caso que nos ocupa, toda vez que excluir a los penados condenados por este ilícito penal seria cercenador de la igualdad que debe reinar entre los penadas, para el otorgamiento de los beneficios de ley.

Por otro lado en menester señalar que si bien es cierto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia № 635 proferida el día 21 de abril de 2008, no menciono el parágrafo único del articulo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando suspende la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460, 470 in fine todos del Código Penal, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la ley Orgánica contra el trafico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso. Sin embargo, encontramos que la misma Sala en sentencia № 1202 de fecha 26 de noviembre de 2010, conociendo la desaplicación en uso de control difuso de la constitucionalidad, del contenido del parágrafo único del articulo 357 del Código Penal, referente a la imposibilidad de otorgar una medida alterna de cumplimiento de la pena en la comisión del delito de asalto a transporte colectivo, mediante decisión dictada el 21 de octubre 2009, por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, haciendo referencia al fallo que había dictado mediante el № 667, el día 30 de marzo de 2006, en donde señalo

TERCERO

En razón a lo anteriormente expuesto se concluye que el penado CORRO CARABALLO VELESTINO JOSÉ, titular de la cédula de identidad № V-19.089.101, cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley, para que proceda a su favor la Medida Alternativa al Cumplimiento de Pena en la modalidad de Régimen Abierto de conformidad con lo estipulado en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece. El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados o penadas que hayan cumplido, por lo menos, una tercera parte de la pena imputes..." Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: 1. Que no hay cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario (...omissis); 3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evolución realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra (...omisiss); 4. que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido debocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad' no existiendo en consecuencia ninguna distinción respecto del delito por el cual fue condenado que nos lleve a entender que no puede hacerse acreedor de la referida medida, es que se acuerda a su favor la medida de pre-libertad denominada destacamento de trabajo, quedando sujeto el penado de autos a una serie de obligaciones, pues la concesión de la medida antes señalada no significa que el penado se encuentra en libertad plena, ya que será supervisado por un delegado de prueba y estará a la orden de este Órgano Jurisdiccional hasta tanto cumpla la totalidad de la pena impuesta, en caso de no cumplir tiene la facultad para revocar dicha formula, el otorgamiento de esta medida de pre libertad se concibe como una pena menos aflictiva a la privativa de libertad pero al fin y al cabo sigue siendo una pena que debe cumplir el ut supra. Y ASI SE DECIDE ..."

capitulo IV
fundamentos de hecho y de derecho del ministerio publico para interponer el presente recurso de apelación

Considera pertinente esta Representación Fiscal recurrir la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en virtud que se evidencia una inobservancia del contenido de la norma adjetiva penal que contempla todo lo inherente al otorgamiento de una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena. Dichas consideraciones se fundamenta en lo siguiente:

En primer lugar es necesario advertir que el penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ , titular de la Cédula de Identidad № 19.089.101, fue condenado por el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO , previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, el cual señala en su parágrafo único lo siguiente:

"Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena"
"Negrillas v Subrayado del Ministerio Público"

Conforme al contenido del texto antes señalado, nuestra norma sustantiva Penal, es clara cuando señala que aquellos ciudadanos que incurran en el supuesto penal no podrán ser merecedores de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena las cuales se contemplan en el cuerpo del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha normativa a la fecha se encuentra en absoluta vigencia por lo que el Juez decidor en una mala aplicación del derecho se desprendió del contenido de la norma y su desaplicación e inobservancia, hace dicha actuación susceptible de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo y como Colorario, considero menester traer a colación un extracto de la sentencia № 287-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-04-2008, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, el cual es del tenor Siguiente:

"...Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal..."
"Negrillas v Subrayado del Ministerio Público"

Visto el referido extracto se pone de manifiesto la vigencia total y absoluta del contenido integro del articulo 357 del Código Penal, ya que ante el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos planteado por tres (03) defensores públicos en contra de los parágrafos únicos contenidos en los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459 parágrafo cuarto del articulo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, la sala Constitucional se pronunció de forma favorable en cuanto a lo peticionado. Por lo que si bien el articulo 357 de la referida norma, contempla en su contenido la misma restricción, no es menos cierto que a la fecha no pesa ninguna medida cautelar que suspenda su efecto. Por tal razón considera quien aquí suscribe que la decisión proferida en fecha 26-07-2012, no se encuentra ajustada a derecho y apegada a la norma vigente.

En ese sentido, estima quien suscribe, que aún y cuando el articulo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiere la preferencia de la aplicación de formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad en relación a las de naturaleza reclusorias, la desaplicación del contenido de un texto legal vulnera el debido proceso adoleciendo el fallo de nulidad, toda vez que la norma es a la fecha quien da la pauta para la anuencia o no del otorgamiento, por tal razón consideramos desacertado la invocación del referido articulo constitucional para fundamentar o justificar el otorgamiento de una Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, que por disposición expresa y vigente, restringe su otorgamiento en ocasión al delito por el cual fue condenado el hoy penado.

Por otra parte el Tribunal concentra su argumentación ante el principio de igualdad, no obstante, no puede ser aplicable tal principio vulnerando la seguridad jurídica de la otra parte, en este caso el Estado Venezolano y la propia victima, y más cuando ante la desaplicación de una norma existente y vigente, la consulta ante un ente superior debe ser obligatoria.

Así las cosas, ante el criterio sostenido por la ciudadana Juez, considera quien aquí suscribe, que la misma debió ajustarse al contenido de lo establecido en los articulo 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien expresamente no señala una desaplicación de la norma, lo hace de forma tácita al vulnerar el contenido de la misma, por lo que es oportuno recordar la obligación en la que se encontraba de enviar a consulta dicha desaplicación ante el Tribunal Supremo de Justicia, y a tales efecto invoco un extracto de la sentencia № 820 de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de fecha 05-08-2010, con Ponencia del Dr. Francisco Carrasquera, el cual es del siguiente tenor:

"...Así las cosas, el juez que desaplique una Ley o norma jurídica en una sentencia definitivamente firme, por consideraría inconstitucional, esta obligada a la remisión de copia certificada del fallo y del auto que verifique dicha cualidad, para que esta Sala proceda a la revisión de la misma y en definitiva, resguarde la uniformidad de la interpretación constitucional.... "
Adicionalmente refiere la juzgadora que el delito por el cual fue condenado (Asalto a Transporte Público en grado de Frustración), nunca se perfeccionó, sin embargo aun y cuando dicho delito no se consumó, no es menos cierto que el elemento de la intencionalidad siempre estuvo presente y fue un ajente (sic) externo que lo que no permitió dicha materialización.

Igualmente es necesario señalar que el otorgamiento de una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, viene de la mano con ciertos requisitos señalado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su artículo 500 el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 500.- El Tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido por los menos una cuarta parte de la pena impuesta....

…Omissis…

Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena señaladas en este articulo."

Una vez expuesto el articulado que rige el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, esta representación fiscal procede analizar los supuestos ahí señalados y con una concatenación franca con los recaudos que cursan en el expediente se evidencia una carta de buena conducta, proveniente del Centro Penitenciario Metropolitano Yare I, que data del 22-02-2012, (vale decir mas de cinco meses), con lo que atesta el numeral 1o del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la limitante de otorgar el beneficio en caso de encontrase incurso en algún procedimiento o falta, lo cual no es el caso.

En cuanto al numeral 2o de la referida norma adjetiva penal, la Juez solo se limitó a solicitar el informe de Mínima Seguridad, sin embargo no cursa en autos las resultas, ya que no puede ser considerado como tal, el grado de clasificación que refiere el informe Técnico de fecha 16-11-2011 cursante a folio 91, ya que dicho recaudo estaría cumpliendo funciones ambiguas, aunado que la norma es clara y refiere quien puede suscribir tanto el Informe técnico como el de Mínima Seguridad, siendo todas personalidades distintas.

Consecutivamente, es de tomar en cuenta ciudadanos magistrados, que si las actas que conforman el Certificado de Clasificación de Mínima Seguridad fueron valoradas por el Juez de la causa como un Informe Técnico, entonces nunca se cumplió con el requisito exigido el numeral 2o, siendo evidente que se valoró ambiguamente el mismo recaudo, por lo que hacemos hincapié en que tales requisitos deben ser concurrentes y no alternativos, vale decir, la falta de uno de ellos no daría lugar al otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena respectiva.

Respecto al requisito señalado en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 3o, específicamente el Informe Técnico, el cual cursa al folio 91 de la ultima pieza, la Juez solo valoró el pronunciamiento Final, (FAVORABLE), sin entrar a profundizar sobre lo que los especialistas señalaron en su interior, lo que es realmente grave, ya que se aprecia una incongruencia grandísima en cuanto al resultado y lo que dio origen dicho resultado, lo cual es apreciable en los fragmentos que a continuación se transcriben:

"....EVALUACIÓN PSICOLÓGICA: En lo psicológico evidencia conductas agresivas e impulsivas, evasión y limitaciones en la comunicación, conductas adjetiva. En el aquí y ahora muestra elementos poco consistentes en su nivel autocrítico y debe ser sometido a psicoterapia...."
"Negrillas v Subrayado del Ministerio Público"
Ante dicha valoración, no es necesario ser experto para lógicamente deducir que no es cónsono el resultado del Informe Técnico con la apreciación que tienen los especialistas que realizaron la evaluación, razón por la cual resalta de bulto que a la presente fecha el penado no cuenta con las herramientas necesarias para reinsertarse productivamente a la sociedad.

Evidentemente tal inconsistencia tampoco fue valorada por la juez decidora al momento de emitir el fallo correspondiente, lo que hace que dicha decisión no se encuentre ajustada a derecho, ya que no cumple con los requisitos para la procedibilidad de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, puesto que si solo bastara el resultado de la evaluación, seria suficiente que remitieran únicamente un oficio expresando el resultado, sin embargo, la lógica nos indica que es necesario que el Juez conozca la metodología utilizada y la apreciación que realiza cada especialista respecto al penado evaluado, así las cosas, considero imperante que se valore lo expresado por el Psicólogo, lo cual contradice y colide el resulta final de la evaluación.

Por otra parte, la evaluación se realizó en desconocimiento flagrante del beneficio o Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena a otorgar, ya que en el ítem de "Medida Solicitada" (folio 91), no refieren medida alguna. Así las es manifiesto que la evaluación se realizó de una forma bien genérica y poco personalizada y mucho menos la metodología adecuada, ya que un profesional que conozca la materia debe saber con certeza las múltiples y marcadas diferencias que existe entre las distintas Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena.

Ante dicha observación, considera quien suscribe, que los especialista y evaluadores de una forma muy prematura solo emitieron pronunciamiento sobre la procedencia de una libertad anticipada, sin profundizar de verdad sobre lo importante que es analizar cada caso, respecto a la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena o beneficio por el cual opta
Resumiendo lo expuesto, causa suma preocupación a quien aquí suscribe, que se haya otorgado una fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es el Régimen Abierto, sin verificar que se cumplieran los requisitos legalmente establecidos, ya que quedó en entredicho el cumplimiento de lo señalado en los numerales 2o y 3o del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la limitante existente en el parágrafo único del articulo 457 del Código Penal.

Es por las razones expuestas, que esta Representación Fiscal aduce que es obvio, que al momento de proferir la decisión, respecto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a favor del penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ , no se estudió con detalle que el mismo cumpliera a cabalidad con los extremos demandados por Ley.
En tal sentido quien aquí suscribe como garante de las leyes de la República, considera que la decisión tomada por el Tribunal en referencia no se encuentra ajustada a derecho y es susceptible de nulidad.

CAPITULO IV PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, y estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 ejusdem, específicamente en el ordinal 6to, así como el dispositivo contenido en el artículo 485 del Código Adjetivo, esta Representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 39 numeral 40 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente APELA de la Ley Orgánica del Ministerio Publico vigente APELA de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitida en fecha 26-07-2012, mediante la cual ACUERDA LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO al penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSÉ, portador de la cédula de identidad № V-19.089.101 y en virtud de los argumentos explanados, le solicitado muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el estudio del presente recurso, que sea admitido y sustanciado el mismo y que proceda a declarar la Nulidad de la decisión antes mencionada conforme a lo estatuido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar dicha decisión ajustada a las exigencias del articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA DEFENSA

En fecha 10 de Septiembre de 2012, la abogada ISLAMIC LOPEZ NOGALES, Defensora Publica Penal Quincuagésima Novena (59º) (E) del Área Metropolitana de Caracas en su carácter de defensora del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, contesto la apelación planteada por la abogado ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así:

“…CAPITULO III FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN

Vista la apelación interpuesta por el Ministerio Publico, ciudadanos Jueces Superiores que conforman la honorable Sala de Apelaciones que ha de conocer del recurso interpuesto por la Fiscalía Octogésima (80°) del Área Metropolitana en materia de Ejecución de Sentencia, considera esta Defensa que en el presente caso la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución, se encuentra totalmente apegada al Principio de Progresividad consagrado en el articulo 19 al igual que con contenido del articulo 272 que establece la aplicación de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena de forma preferente, ambos normas de rango Constitucional que garantizan la reinserción del penado a la sociedad, en tal sentido la Defensa considera que La Formula Alternativa en la Modalidad de Régimen Abierto, que fuera acordada a mi defendido esta en estricta armonía con el contenido de los artículos previamente mencionados, asimismo con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que recoge EL DERECHO A LA IGUALDAD ante la ley.

Ahora bien, indica el Fiscal del Ministerio Publico en su escrito de Apelación, que el penado no es merecedor del otorgamiento de formulas alternativas de cumplimiento de pena, refiriéndose única y exclusivamente a la imposibilidad prevista en la parte in fine del artículo 357 del Código Penal, haciendo el representante del Ministerio Público mención de la Medida Cautelar Innominada, de la Sentencia emitida en fecha 21.04.2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si pasamos analizar los delitos a los cuales se les suspendió los parágrafos en los que se prohibía el otorgamiento formulas alternativas y medidas cautelares, tales como el secuestro, robo agravado, la violación, entre otros, siendo que la acción desplegada por un individuo al cometer un Robo Agravado es la misma que se ejecuta en el delito de Asalto a Transporte Público y en el presente caso específicamente el daño causado por mi asistido no lesiono el bien individual sino que la agresión fue únicamente a la cosa (objeto material), aunado al hecho cierto que el delito por el cual condenaron a mi representado fue un delito no consumado, toda vez que el mismo quedo en grado de frustración, por lo que a criterio de la defensa quienes resultasen condenados por la comisión del Delito a Transporte Público también tienen que hacerse merecedores de los beneficios procesales, por que de no optar estaríamos en presencia de una desigualdad ante los ojos de la ley coartándole a los penados reinsertarse a la sociedad que es el fin ultimo de la sanción del Estado Venezolano.

Igualmente se hace necesario en el presente caso destacar el contenido del articulo 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se resalta la preeminencia de los derechos humanos en el ámbito de nuestra República, que mas derecho humano que la libertad?, negar en el presente caso la medida acordada por el Tribunal de ejecución, seria ir contra esta sagrada garantía constitucional, seria desconocer el Principio de Progresividad en la materia de Ejecución que establece la posibilidad de que los penados privados judicialmente de libertad puedan reinsertarse a la vida social cumplidas las formalidades de ley, como en el presente caso.

Con relación al PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD en la Ejecución de Penas la Sala Constitucional del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA estableció en Sentencia № 1171 de fecha 12 de junio de 2006, lo siguiente:

"...La Rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resulto condenado a un tratamiento integral (medico, psicológico, psiquiatrita, educativo laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecué y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible. Pero ese Tratamiento, debe ser progresivo, donde se le pueda ofrecer al condenado la posibilidad de acogerse a algunas medidas alternas de cumplimiento de pena.

Así pues, esta sala hace notar que el articulo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena pueda acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el derecho penitenciario denominado principio de progresividad.

Ese principio de progresividad, que históricamente tuvo como precursor al Capitán Alexander Maconochie, quien fue Director del centro de deportación retribucionista establecido por las autoridades inglesas, en la isla de Norfolk (Australia), fue acogido por diversos funcionarios de prisiones en distintos países, como lo son Walter Crofton, Manuel Montesinos y Molina, Zebulon R. Brockwaay y Evelyn Ruggles Brise, entre otros, en Irlanda, España, Estados Unidos de Norteamérica e Inglaterra. El mismo, es aplicado actualmente en algunos países en forma rígida y en otros más flexibles, pero ha sido reconocido como un mecanismo que pertenece y coadyuva a la rehabilitación de todo condenado.
El principio de progresividad consiste, a juicio de esta Sala, en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena. Para que ello pueda darse, los centros penitenciarios deben contar, en principio, con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, como lo establece el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se trata, en consecuencia, de un supuesto de que la re socialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniformes sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo (vid. Sandoval Huertas, Emiro. Fenología. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1998, pagina 120)..."

Dicho principio de progresividad, se encuentra previsto igualmente en la Ley de Régimen Penitenciario, que dispone, en su articulo 7, que los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a si mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la ley.

La anterior norma tuvo como fundamento, al igual que casi todo el texto de la Ley de Régimen Penitenciario, lo señalado en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas, aprobadas en el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, reunido en Ginebra en 1995, texto que, en su artículo 60.2, establece el principio de progresividad, de la siguiente manera:

"...Es conveniente que, antes del término de la ejecución de la pena o medida, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la liberación, organizado dentro del mismo establecimiento o en otra institución apropiada, o mediante una liberación condicional, bajo una vigilancia que no deberá ser confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia social eficaz."

De manera que, de acuerdo con lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que desarrollan el sistema penitenciario venezolano, toda reinserción social del penado debe ser progresiva, a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le presentan al individuo para que haga efectiva su retorno a la vida social.

Cabe señalar que para la consumación de esas etapas, encontramos que la misma Ley de Régimen Penitenciario, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, le ofrecen al penado la posibilidad de obtener una serie de fórmulas alternativas de cumplimiento de penas con el objeto de que pueda reinsertarse socialmente.

Así pues, se precisa que el Código Orgánico Procesal Penal permite que la reinserción social pueda ser efectiva a través del trabajo fuera del establecimiento, el régimen abierto, la libertad condicional y la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, una vez que el penado haya cumplido algunos requisitos para su obtención..." (Subrayado de la defensa).

De manera que al haber desarrollado el PRINCIPIO DE PROGESIVIDAD, el legislador ha querido que el penado una vez cumplidos los requisitos establecidos pueda hacerse acreedor de los beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena que lo prepare para alcanzar la libertad plena y reinsertarse a la sociedad sin riesgo alguno, para lo cual se estaría de igual manera protegiendo al colectivo ante la posibilidad de una nueva comisión de hecho punible por parte de este ciudadano garantizando así la paz social sin necesidad de desconocer los derechos humanos fundamentales del condenado.

En este orden de ideas dispone el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente:
"Corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, la organización y el funcionamiento de los centros de cumplimiento de penas privativas de libertad y de los servicios que le son inherentes. El Tribunal de Ejecución velará por el correcto cumplimiento de régimen penitenciario." (negrillas de la defensa).

Asimismo dispone el artículo 2 de la referida ley:

"La reinserción social del penado constituye el objetivo fundamental del periodo

de cumplimiento de la pena...."

De la misma manera establece nuestra Carta Fundamental en su artículo 272 lo siguiente:
"El estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna En todo caso las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria..."

En este sentido es de rango constitucional dar preferencia a medidas de ámbito no reclusorio sobre aquellas que si lo son. En concordancia con la anterior finalidad del régimen penitenciario, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996, Gaceta Oficial 2.146 del 28 de enero de 1978, en su artículo 10 ordinal 3o cuando dispone:
"El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados..."

Maria Gracia Moráis en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal con ocasión de la segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal señala que:
"La pena privativa de libertad es la reina de las penas , desde que se impuso como sanción en el siglo XVIII, como consecuencia, entre otras cosas, de uno de los principios de la Revolución Francesa, que eran, como todos sabemos, libertad, igualdad y fraternidad. La educación desde entonces, fue sencilla: si la libertad es el bien mas preciado del hombre, y si quiero castigarlo severamente, debo privarlo de este bien. A más de dos siglos de esa fecha, hemos internalizado tanto esa lección, que cuando, a consecuencia de un delito, no se aplica a un condenado una sanción privativa de libertad, consideramos que no se le sancionó, que el delito y el delincuente quedaron impunes. Además de la finalidad retributiva, preventiva y defensista que la doctrina suele atribuir a la pena, las corrientes penológicas más avanzadas teorizaron alrededor de ciertas finalidades no declaradas que tendrían las penas privativas de libertad. Entre dichas funciones, se encuentra una que considero podría explicar la sensación de impunidad que nos asalta, cuando a alguien se le sanciona con alguna pena alternativa a la privación de libertad, o cuando a un condenado se le concede un beneficio de libertad anticipada. Me refiero a la función Vindicativa, la cual, según nos explica Emiro Sandoval Huertas, se produce y se mantiene en el ámbito de la psicología social, vinculado al fenómeno de la opinión pública y manipulada por los medios de comunicación social. El Planteamiento básico es que la privación de libertad cualquiera sea su racionalización jurídica, sirve para satisfacer el afán de venganza que anima a las personas o grupos sociales afectados por el delito..." Continua diciendo más adelante: "La concesión de beneficios a los condenados durante la fase de ejecución no conduce a la impunidad, porque cuando a un sujeto se le otorga Destacamento de Trabajo, el destino a Establecimiento Abierto y la Libertad Condicional, el continua cumpliendo pena... Respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, es cierto que se trata de una medida alternativa, sustitutiva de la privación de libertad, pero que tampoco conduce a la impunidad, porque el beneficiario tiene su libertad restringida por las condiciones gue le impone el Juez n por el seguimiento de un funcionario denominado delegado de prueba..." (Subyarado de la defensa).

Finalmente, cabe mencionar que mi asistido cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole el tribunal al otorgar el Régimen Abierto la oportunidad de Reinsertarse a la sociedad, dando cumplimiento al Principio de Progresividad y de Igualdad consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al Computo de Pena realizado en fecha 22.12.2010 del cual se desprende las fechas exactas en las que el penado opta a las Medidas Alternativas de Cumplimiento de Pena, al cual el Representante Fiscal nunca se opuso, es decir es contradictorio a criterio de quien suscribe que si la vindicta Pública considera que mi asistido no es merecedor de beneficios procesales, por que no se opuso al computo realizado, si no que espero a que la ciudadano Corro Caraballo Celestino, no solo cumpliera con mas de una cuarta 1/3 parte de la pena tal y como lo dispone el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que fuera evaluado por el equipo técnico la cual resulto FAVORABLE para el otorgamiento de dicho beneficio y cumpliera con cada uno de los requisitos exigidos para otorgarlo para discrepar de la decisión del Tribunal.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer DECLARE SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Publico en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto en Funciones de Ejecución en fecha 26 de Julio de 2012, en la cual se otorgo el beneficio de Régimen Abierto al ciudadano Corro Caraballo Celestino, y se mantenga en todo su vigor la Formula Alternativa otorgada…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la abogada ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ”…en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual se le acuerda al CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado…”.

Como sustento del recurso de apelación propuesto, la representante del Ministerio Público aduce, lo siguiente:

 Inobservancia de la norma contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, que refiere:

“Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

Norma sobre la cual no pesa ninguna medida cautelar dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

 Que el principio de igualdad no puede ser aplicado vulnerando el principio de la seguridad jurídica.

 Que la decisión recurrida debió tomar en consideración los artículos 334, 335 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si bien es cierto la decisión recurrida de manera expresa no señala la desaplicación de la norma, lo hace de forma tácita al vulnerar el contenido de la misma, por lo que se encontraba obligada a enviar a consulta dicha desaplicación ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia 820 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 05 de agosto de 2010.

 Que para el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, se debe cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 500 de Código Orgánico Procesal Penal, advirtiendo que en el presente caso no cursa en autos las resultas del informe de Mínima Seguridad.

 Que el informe técnico de fecha 16-11-2011, no puede ser considerado como el Informe descrito en el numeral 2 del artículo 500 del Texto Adjetivo Penal.

 Que la juez de la recurrida da por cumplido el requerimiento exigido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando solo el pronunciamiento final del Informe Técnico, el cual refiere que es “FAVORABLE”, sin embargo, no profundiza en relación a lo que los especialistas señalaron en su contenido, apreciando de su lectura una incongruencia entre lo que se señala y la conclusión del mismo.

 Que la decisión recurrida no cumple con los requisitos de procedibilidad de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

Conforme con los anteriores planteamientos la recurrente solicita la Nulidad de la decisión apelada conforme lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar dicha decisión ajustada a las exigencias previstas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte la Defensora del penado CORRO CARABALLO CELESTINO, contestó el recurso de apelación propuesto indicando que la acci{on desplegada por un individuo al cometer un Robo Agravado es la misma que se ejecuta en el delito de Asalto a Transporte Público y en el presente caso el daño causado por su defendido no lesiono el bien individual sino que la Agresión fue únicamente a la cosa (objeto material), aunado al hecho cierto que el delito por el cual condenado a su representado fue un delito no consumado, el mismo fue frustrado, por lo que a criterio de la defensa quienes resultaren condenados por la comisión del delito de Asalto a Transporte Público también tienen que hacerse merecedor de los beneficios procesales, por que de no optar estaríamos en presencia de una desigualdad ante los ojos de la ley coartándole a los penados reinsertarse a la sociedad que es el fin último de la sanción del Estado Venezolano; que a su defendido le procede la medida alternativa de cumplimiento de pena, toda vez que cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, dándose de esta manera cumplimiento al Principio de Progresividad y de Igualdad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como al cómputo de pena realizado el 22 de diciembre de 2010, del cual se desprende las fechas exactas en la que el penado opta a las Medidas Alternativa de Cumplimiento de Pena, al cual el representante del Ministerio Público nunca se opuso. En razón de la argumentación que antecede la defensa del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representante del Ministerio Público.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Cabe destacar que conforme a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 635 del 21 de abril de 2008, mediante la cual dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la suspensión en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando al respecto lo siguiente:

“…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.”

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Pues bien, no obstante el contenido de la referida decisión en comento el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal, estimó procedente el otorgamiento de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto a favor del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, al considerar:

 Que en el presenta caso se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo al respecto que al expediente riela Informe Técnico de fecha 16-11-2011, en el que se evidencia que el equipo técnico que realizó el estudio psicosocial del penado emitió opinión favorable para que el penado optara a esta medida alternativa de cumplimiento de pena;

 Que el penado no posee ninguna otra causa por otro tribunal distinto al que acordó la medida;

 Que riela al expediente acta suscrita por la ciudadana HERRERA GARCIA ELVIRA ROSA, en su carácter de administradora principal de la empresa CREACIONES EVELYN HERRERA donde ratifica oferta laboral a favor del penado;

 Que cursa al expediente Record conductual del penado expedido por el Director del Centro Penitenciario Metropolitana Yare I, donde se observa que no presenta informe negativo ni sanciones disciplinarias;

 Que cursa al expediente constancia de buena conducta expedida por los Miembros de la Junta de Conducta del Centro Penitenciario Metropolitana Yare I, donde se emite opinión favorable en cuanto a la conducta del penado; que la dirección aportada en la constancia de residencia es correcta.

 Que el otorgamiento de una medida alternativa de cumplimiento de pena, se encuentra innato a cada una de las personas que por una u otra razón se encuentran privadas de su libertad, siempre y cuando exista una sentencia firme condenatoria y se haya cumplido con los requisitos legales, así como el tiempo de privación necesario para ello, que se determina al momento de practicarle el auto de ejecución de sentencia y cómputo de pena.

 Que el delito por el cual resultó condenado el ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, es el de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por lo que se trata de un delito no consumado.

 Que el interés del Estado conjuntamente con el Sistema Judicial, es lograr la reinserción del penado, a través preferiblemente de espacios abiertos.

 Que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela resalta la preeminencia de los derechos humanos en nuestra República, por lo que excluir al penado de hacerse acreedor de los “beneficios procesales” por haber sido condenado por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO EN GRADO DE FRUSTRACION, sería ir en contra de esta garantía constitucional y del principio de progresividad en materia de ejecución, que establece que los penados privados de su libertad puedan reinsertarse a la vida social una vez cumplido los requisitos de ley, como en el caso que nos ocupa, toda vez que excluir a los penados condenados por este ilícito penal sería cercenador de la igualdad que debe reinar entre los penados para el otorgamiento de los beneficios de ley.

De lo expuesto, ha de considerar esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, que la jueza de la recurrida, si estimó la procedencia del otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto a favor del penado CORRO CARABALLO CELESTINO, aplicando así el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta lo dispuesto el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, que dispone que para los que resulten condenados por este tipo de delito no procede la aplicación de las medidas alternativas de cumplimiento de pena.

Advirtiendo esta Alzada que la recurrida se limita en su decisión a citar sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como de las Salas 8 y 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que se desaplicó la norma en comento; sin embargo, del texto de su decisión no se desprende que dicho órgano jurisdiccional haya desaplicado la norma en comento, así como tampoco argumentación propia sobre el particular, por lo que si acordó la medida alternativa de cumplimiento de pena, régimen abierto, en el presente caso, debió desaplicar dicha disposición mediante el control difuso para que una vez que quedase definitivamente firme se elevara a consulta obligatoria a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; ya que los jueces estamos supeditados a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de las sentencias emanadas del más alto Tribunal en Sala Constitucional con carácter vinculante, lo contrario sería subvertir el orden normativo.

Asimismo, en cuanto al alegato de defensa referido a que el tipo penal por el cual se condenó a su defendido “podría ser de igual o menor entidad y gravedad que los delitos sobre los cuales recayó la medida cautelar en referencia…”, al respecto, resulta difícil para este Órgano Colegiado suponer la razón por la cual no se incluyó dicha disposición tanto el recurso de nulidad ejercida por defensores públicos, como en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que acuerda la suspensión de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De manera que, la inaplicabilidad, tal como se indico, procedería en todo caso por desaplicación de la norma por control difuso y no del modo efectuado por el juez de la recurrida, en cuya decisión sólo se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Adjetivo Penal, dejando de aplicar una norma hasta la presente fecha de total aplicabilidad.

En virtud de lo cual, se hace imperioso en el presente caso declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la abogada ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual le acuerda al penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de julio de 2012, y se acuerda librar la boleta de encarcelación desde esta misma Sala de la Corte de Apelaciones, en contra del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, a objeto que continúe cumpliendo la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA DOS de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto por la abogada ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Octogésima (80º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, ”…en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26-07-2012, mediante la cual se le acuerda al CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado…”

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de julio de 2012, mediante la cual se acuerda al penado CORRO CARABALLO CELESTINO JOSE, portador de la cedula de identidad Nº V-19.089.101, la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, en relación con la causa 6E-1875-09, nomenclatura de ese Juzgado y ACUERDA librar boleta de encarcelación en contra del ciudadano CORRO CARABALLO CELESTINO, a objeto que continúe cumpliendo la pena impuesta, quedando a salvo la imposición de cualquier medida o beneficio a favor del penado, en caso de modificación del texto sustantivo o una decisión con carácter vinculante de la Sala Constitucional que resuelva el punto recurrido.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
Ponente

LA JUEZ, EL JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2012-3585.-

AHR/EJGM/ /Prgg.-